TSJ Regiones - Decisión

P O D E R J U D I C I A L

En su nombre
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
dicta sentencia definitiva

Asunto: KP02-R-2015-000826 / MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES
RECURSO DE APELACIÓN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: EDUARDO ENRIQUE PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-117.104.815.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: CARLOS VILLADIEGO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.739.

PARTE DEMANDADA: SERVICIOS ESPECIALES DE PREVISIÓN LA PAZ C.A. (SEPREPAZCA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 11 de marzo de 1986, bajo el Nro. 58, Tomo 2-B, siendo su última modificación en fecha 20 de diciembre de 2011según acta de asamblea extraordinaria debidamente inscrita por ante el Registro Primero Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nro. 19, Tomo 113-A. .

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: GIOVANA TOMEI, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.632.

DECISIÓN JUDICIAL IMPUGNADA: Sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el asunto KP02-L-2013-000423.

RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO
En fecha 10 de agosto de 2015 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia en el asunto KP02-L-2013-000423 (folio134 al 138 segunda pieza), declarando parcialmente con lugar la pretensión.
En fechas 12 de agosto de 2015 la parte demandada (folio 139 segunda pieza) y el 14 de agosto de 2015 la parte actora (folio 143 segunda pieza), apelan de la sentencia de primera instancia.
Por auto expreso, el 18 de agosto de 2015 (folio 145 segunda pieza), se oyeron los recursos de apelación en ambos efectos.
Remitido el asunto a la URDD Civil para su distribución, correspondió el conocimiento a este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que dio por recibido el 01 de octubre de 2015 (folio 148 segunda pieza), que mediante auto en fecha 08 de octubre de 2015 (folio 149 segunda pieza) fijó la celebración de la audiencia oral.
En fecha 27 de octubre de 2015, llegada la oportunidad del acto, comparecieron ambas partes y expuso sus alegatos; y se dictó el dispositivo oral (del folio 150 al 152 segunda pieza).
Estando en el lapso legal para reproducir el fallo escrito, se pronuncia en los siguientes términos:
NULIDAD DE LA RECURRIDA
Del análisis de la sentencia recurrida dictada en fecha 10 de agosto de 2015, que corre inserta del folio 134 al 138 de la segunda pieza, este Juzgador de oficio observó que la primera instancia se refirió a la forma de terminación de la relación de trabajo, sobre la procedencia de la indemnización por el despido injustificado, pero omitió pronunciarse sobre los demás conceptos demandados, como prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades.
Tal situación no puede soslayar esta segunda instancia, porque tal indeterminación impediría realizar la experticia complementaria del fallo y posteriormente la ejecución, en consecuencia se anula de conformidad con el artículo 160 numeral 4° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y procede a dictar sentencia en los siguientes términos:
HECHOS CONTROVERTIDOS Y NO CONTROVERTIDOS
Sostiene la parte actora en el libelo, que prestó servicios para la demandada, desde el 16 de mayo de 2009, ejerciendo el cargo de asistente de servicio tipo I, percibiendo último salario de Bs. 2.755,80 mensuales, hasta el 16 de mayo de 2012, fecha en que lo despidió injustificadamente su empleador, estando amparada por la inamovilidad.
Igualmente, señala el demandante, que cumplía horario rotativo, de lunes a domingo, una semana de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y otra de 7:00 p.m. a 7:00 a.m.; es decir, dos semanas durante el día y dos semanas de noche.
Por último, el trabajador afirma que no le pagaron sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales correctamente.
La parte demandada conviene en la existencia de la relación de trabajo y la fecha de ingreso, al no rechazarlos expresamente en la contestación; por otra parte, coincidió con el horario indicado en el libelo (folio 238 de la primera pieza), hechos que quedan excluidos del debate probatorio, conforme lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La accionada niega, rechaza y contradice, señalando que ocupaba el cargo de asistente de servicios; que laboraba 4 días a la semana y descansaba 3; que disfrutaba descanso intrajornada, el 1° turno de 12:00 m a 1:00 p.m.; el 2do turno de 12:00 p.m., a 1:00 a.m. y de 3:00 a.m. a 5:25 a.m.; que este horario lo aprobó la Inspectoría del Trabajo.
Igualmente, niega, rechaza y contradice el salario alegado, porque siempre devengó salario mínimo, siendo el último la cantidad de bs. 1.780,44. Indica que relación culmino el día 06 de mayo de 2012. Respecto al motivo de terminación, señaló que el trabajador “no regresó a prestar sus servicios a la sede de nuestra representada sin que hasta la fecha haya justificado su ilícito proceder” (folio 239 de la primera pieza).
En razón de lo anterior, la demandada niega y rechaza uno y cada uno de los conceptos demandados, asumiendo la carga de demostrar sus dichos, conforme a lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
Fijados los hechos controvertidos, corresponde decidirlos con base en las pruebas de autos:
1.- Respecto al cargo ocupado: Señala la parte accionada que el actor ocupaba el cargo de asistente de servicios; que no es cierto que se desempeñara como asistente de servicios tipo I.
Sobre el presente alegato, este Juzgador considera que no tiene relevancia para decidir esta controversia, porque de tal señalamiento no se desprenden consecuencias jurídicas que afecten los derechos en disputa.
Aunado a lo anterior, no consta en autos pruebas aportadas por la demandada para sostener sus dichos, como sería el caso el manual de cargo o reglamento interno de la organización, que distinga responsabilidades, derechos o condiciones distintas entre el cargo de asistente de servicios tipo I y asistente de servicios una diferencia entre sí.
Por lo expuesto, se declara sin lugar el alegato de la demandada y se mantiene el cargo alegado en el libelo, a tenor de lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en conexión con el Artículo 72 eiusdem. Así se establece.-
2.- Del horario de trabajo: La parte convino expresamente en el horario rotativo (todo el día y toda la noche) señalado en el libelo, como ya se estableció en esta decisión; igualmente, la parte demandada alegó que las condiciones semanales y diarias de la jornada y de los descansos estaba legalmente autorizada por la administración del trabajo.
Revisado exhaustivamente el cuerpo físico del asunto, no pudo este Juzgador constatar la consignación del referido horario aprobado y en la audiencia de segunda instancia, el Juzgador interrogó a la apoderada de la demandada quien manifestó que no cursaba en autos, ni lo portaba en esa audiencia, como consta al folio 151 de la segunda pieza.
Se evidencia al folio 177 al 183 de la primera pieza, corren insertos controles de asistencia diaria, que la contraparte desconoció; se promovió la prueba de cotejo, tal como se evidencia en los folios 97 al 106 de segunda pieza; consignado informe de peritaje grafotécnico realizado por el ciudadano RAFAEL ALBERTO SANTANA ROJAS, determinó que las firma del ciudadano EDUARDO ENRIQUE PEREZ son autenticas, no obstante este Juzgador no les otorga pleno valor probatorio, porque no se refieren a la totalidad de la relación laboral cumplida, siendo insuficientes para establecer los días de trabajo efectivo, los descansos y demás elementos establecidos en la contestación.
La testigo MARÍA CLEMENTINA JIMENEZ (10-958.232) declaró que el actor cumplía turno rotativo; igualmente se refirió a los descansos y cómo no se cumplían cabalmente, pero prestaba servicios en el cafetín (folio 72 al 74), lo cual violenta lo dispuesto en el Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, porque entre sus funciones no estaba el control del horario de personal, ni da suficientes razones de sus dichos, careciendo de valor probatorio.
La conducta desplegada por el empleador, evidencia la obstaculización de la investigación sobre el horario de trabajo y la jornada semanal, en los términos del Artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En estas condiciones, se declara que no se desvirtuó la jornada alegada en el libelo, a tenor de lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
3.- Sobre el salario devengado: Sostiene la demandada que el trabajador siempre devengó salario mínimo, específicamente Bs. 1.780,44.
Del folio 95 a 127; y del folio 142 a 176 de la primera pieza, constan los recibos de pago consignados por ambas partes; el último de ellos, de fecha correspondiente a la quincena del 01 de mayo de 2012 al 15 de mayo de 2012, se tiene como referencia para determinar el último salario de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, equivalente a Bs 1.780,44 mensuales. Así se establece.-
4.- De la fecha y causa de terminación de la relación: La demandada al contestar las pretensiones del actor afirma que el trabajador no quiso regresar a la entidad de trabajo, señalando una fecha de terminación distinta a la que se alegó en el libelo, por lo que asumió la carga probatoria de estos dos hechos, a tenor de lo previsto 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
El Artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que el retiro es la manifestación de voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, sobre lo cual no existen en autos indicios algunos, sólo la afirmación de la demandada que el trabajador se fue por voluntad propia, hecho que respaldó el testigo evacuado, al sostener que el demandante no contestaba el teléfono, ni dio explicaciones, pero en esta decisión se declaró su testimonio sin valor alguno por no dar suficientes razones sobre sus dichos.
Por otra parte, consta a los folios 139 y 141 de la primera pieza, la intención del empleador de despedir al trabajador ante la autoridad administrativa del trabajo, sin que exista otro elemento probatorio en autos sobre las resultas de dicha solicitud de calificación de falta, careciendo de valor probatorio por emanar de la propia parte. Así se establece.-
En la audiencia de segunda instancia, la representación de la demandada alega la incongruencia entre la fecha indicada por el trabajador en el libelo y en la copia que riela del folio 185 a 234 de la primera pieza, pretendiendo con ello abandonar la carga probatoria que asumió al alegar una forma de terminación y fecha distinta a la sostenida en el libelo que encabeza este asunto. Por otra parte, de las copias consignadas se evidencia que el procedimiento terminó por desistimiento, sin que hubiere pronunciamiento definitivo sobre la forma de terminación y su fecha.
Nuevamente el empleador violenta lo dispuesto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al oponer defensas contradictorias, con el ánimo de confundir al Juzgador, en los términos del Artículo 122 eiusdem.
En razón a lo anterior, era carga probatoria del demandado establecer la fecha de manifestación de voluntad del trabajador de poner fin a la relación, lo cual no cumplió, por lo tanto, en aplicación del Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara que la relación finalizó por despido injustificado, el 16 de mayo de 2012 y que es procedente la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, que se calculará posteriormente. Así se establece.-
PROCEDENCIA DE LO DEMANDADO
Conforme a los presupuestos anteriores, se procederá a determinar cuáles de las cantidades peticionadas corresponden al trabajador:
1.- Recargos por trabajo extraordinario: En el libelo se pretende el pago de horas extras diurnas y nocturnas, tomando en consideración la jornada cumplida, es decir, 12/12.
No obstante, el Artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o con labores discontinuas o intermitentes, estos trabajadores no estarán sometidos a los límites establecidos para la jornada diaria o semanal de trabajo”, por lo tanto, no corresponde estimar el pago de horas extras, recargo por trabajo en días de descanso y feriados como si se tratara de trabajadores ordinarios; tal y como ambas partes señalaron en el libelo y en la contestación que realizaba preparación de cadáveres, ratificado en la audiencia de apelación.
En tal sentido, el párrafo final del Artículo 175 de la Ley sustantiva ordena que debe realizarse una proyección en ocho semanas, para determinar las horas de trabajo promedio y las compensaciones que corresponden por el exceso sobre las once horas diarias o cuarenta horas semanales.
En el presente caso, en ocho semanas, el trabajador prestó servicio 672 horas, que equivalen a 84 horas promedio semanales, siendo el límite previsto en la Ley de 40 horas semanales (Artículo 175 LOTTT), prestando servicio 44 horas de exceso, que divididas entre el límite de la jornada diaria (11 horas), equivale a 4 días de trabajo semanal.
Este exceso de cuatro días a la semana se multiplicará por el último salario fijo diario y el tiempo de servicio. Así se establece.-
Por otra parte, al generarse de manera constante y reiterada, el exceso de días trabajados se integrará al salario, dividiendo lo percibido semanalmente, entre los días hábiles, que en este caso son cinco, al ordenar el Artículo 175 de la Ley, que el trabajador debe gozar dos días de descanso semanal. Así se establece.

Trabajador: EDUARDO ENRIQUE PEREZ
Fecha de ingreso: 16 de mayo de 2009
Fecha de terminación: 16 de mayo de 2012
Duración de la relación: 3 años.
Salario fijo: Bs. 59.
Incidencia de la compensación por trabajo en exceso: Bs. 47.
Incidencia del bono vacacional: 17 días bono vacacional x (salario fijo + incidencia compensación) : 360 días = Bs. 4.93
Incidencia de la utilidad: 30 días de utilidades x (salario fijo + incidencia compensación) : 360 días = Bs. 8.7

CONCEPTOS A PAGAR:
Compensación por trabajo en exceso: 4 días x 156.42 semanas x salario fijo (Bs. 59): Bs. 36.915,12.
Días de descanso no pagados: 312.84 días x bs. 59 (3 años x 365 días = 1095 días : 7 días = 156.42 semanas x 2 días de descanso x salario fijo) = bs. 18.457
Vacaciones periodo 2009-2010: 15 días x (salario fijo + incidencia compensación) = Bs. 1.590.
Vacaciones periodo 2010-2011: 16 días x (salario fijo + incidencia compensación) = Bs. 1.696.
Vacaciones periodo 2011-2012: 17 días x (salario fijo + incidencia compensación) = Bs. 1.802
Bono vacacional periodo 2009-2010: 7 días x (salario fijo + incidencia compensación) = Bs. 742.
Bono vacacional periodo 2010-2011: 8 días x (salario fijo + incidencia compensación) = Bs. 848.
Bono vacacional periodo 2011-2012: 17 días x (salario fijo + incidencia compensación) = Bs. 1.802.
Utilidades fraccionadas periodo 2009: 8.75 días x (salario fijo + incidencia compensación) = Bs. 927.5.
Utilidades periodo 2010: 15 días x (salario fijo + incidencia compensación) = Bs. 1.590.
Utilidades 2011: 15 días x (salario fijo + incidencia compensación) = Bs. 1.590.
Utilidades fraccionadas periodo 2012: 12.5 días x (salario fijo + incidencia compensación) = Bs. 1.325
Reposo no cancelado, consta en autos reposo emitido por el Instituto Venezolano de los seguros sociales, no impugna; se ordena a pagar la cantidad demandada de Bs, 551,16.

De conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo y los principios de primacía de la realidad de las forma y la equidad se procederán a condenar las prestaciones de conformidad con el literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras.

Prestaciones sociales: Salario integral (Bs. 119.63) x 90 días = 10.766,7.
Indemnización por despido injustificado: Bs. 10.766,7.

DEDUCCIONES: Bs. 1.285,09 vacaciones y bono vacacional periodo 2009-2010 (folio 128 pieza 1)
Bs 1.264,55 vacaciones y bono vacacional periodo 2010-2014 (folio 129 pieza 1)

Respecto a la documental inserta en los folio 136 al 138 pieza 1, estado de cuenta de fideicomiso emitido por el Banco Sofitasa, se consideran que el adelanto queda en beneficio del trabajador porque no se reconvino por el empleador.

Se declaran con lugar los intereses moratorios contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, hasta que se decrete la ejecución de la presente decisión. Igualmente se declara procedente el ajuste inflacionario, desde la fecha de notificación de la parte demandada, conforme al índice de precios nacional, lo cual deberá estimar el Juez de la Ejecución u ordenar experticia complementaria del fallo.

D I S P O S I T I V O
Por todos los argumentos de hecho y derecho que han quedado expuestos, el Juez Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confieren la Constitución, la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO: Se anula de oficio la sentencia dictada por la primera instancia y se declaran con lugar las pretensiones de la parte demandante.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida.

Dictada en Barquisimeto, Estado Lara, el 03 de noviembre de 2015.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DEL JURIS 2000.

ABG. JOSÉ MANUEL ARRÁIZ CABRICES

EL JUEZ
EL SECRETARIO

En esta misma fecha se publicó la sentencia, a las 03:05 p.m. agregándola al expediente físico y al asunto informático del Juris 2000.-

EL SECRETARIO
JMAC/erymar