REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
Trujillo, seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015)
205° y 156°

TE11-G-2012-000010

En fecha diecinueve (19) de junio de dos mil doce (2012), fue presentado ante la Unidad de Repeción y Distribución de Documentos No penal de Barquisimeto, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial; interpuesto por el ciudadano HUMBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ VILLEGAS, titular de la cédula de identidad número 12.859.217, representado por los abogados ASDRÚBAL ARTIGAS LEÓN Y GLORIA GIL VILLEGAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 181.151 y 65.383, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TRUJILLO.

En fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil catorce (2014), se dio entrada a la presente causa ante este Juzgado asimismo, se ordenó librar notificación a los ciudadanos Procurador General del estado Trujillo y notificar a los ciudadanos Director de las fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo y Gobernador del estado Trujillo, a los fines de que tuvieran conocimiento de la admisión de la demanda.

Sustanciado en todas y cada una de sus partes, siendo esta la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa este Tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

I
CONTENIDO DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamenta su recurso argumentando que “(…) comenzó a laborar como Agente Policial ante el órgano administrativo de carácter estadal, Fuerzas armadas Policiales del estado Trujillo, (FAPET), que se encarga de asegurar la protección ciudadana en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de los ciudadanos y esta adscrita al precitado despacho del Ejecutivo Estadal; tales funciones las emprendió desde el día 01 de enero de 1.991, alcanzando el grado de Sargento Primero; y ya para el año 2006, le fue realizado tal como lo prevé en su normativa interna la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA, el estudio del expediente laboral y arroja el consecuencia el dictamen, que desde el día 25 de octubre de 2006, le fuere formalmente notificado desde el departamento de la Procuraduría General del estado Trujillo, determinándole que cumplía ya para esa fecha con los requisitos suficiente de servicio con 16 años para la época, para acceder a la Jubilación con 73% del ultimo salario devengado; la Notificación de ello la anexamos en original marcada “B” (…)”.
Que “(….) aun cuando esta seriamente enfermo, ha permanecido activo en sus funciones durante cinco (5) años y cinco meses mas; y el ente Administrativo o empleador en todos ese tiempo no había pedido dictar la Resolución Administrativo conduce de su Jubilación, y hasta previa y posiblemente su incapacidad por enfermedad; pero, es mas fácil destituirle, por acciones quizás no justificadas, pero comprensible en cierto grado ante la inexperiencia en la actividad de recurrir a reposo innecesario, porque a penas de sentirse continuamente mal, seguía cumpliendo fielmente sus labores y funciones social (…)”.

Que “(…) Es tal el padecimiento que le aqueja que tal como se desprende del contenido de la planilla forma 14-08, emanada de la Comisión Evaluadora de Discapacidad presentada en fecha 06 de marzo del presente año 20012, le arroja como resultado que debe ser incapacitado de forma total y permanente para su actividad laboral, tal como se lee en la parte final de la consabida planilla que en copia anexamos marcada con la letra “C” (…)”.

Que “(…) siempre desarrollo su relación de trabajo con honestidad, responsabilidad y a cabalidad cumplió con su labores, aun cuando en diversa oportunidades reclamo la justa cesación de las misma, siempre por motivación de salud. (…)”.

Que “(…) Cabe destacar que la FAPET adscrita en sus funciones a la Gobernación del estado Trujillo, recibió de mejor modo, por vía extrajudicial, mis peticiones de jubilación y/o de incapacidad laboral no obteniendo hasta la actualidad respuesta satisfactoria de dicha solicitud, por lo que una acción desproporcionada de la administración publica Estadal, insto de una manera caótica en el cumplimiento de lapso, la vía administrativa que supuestamente correspondía para el régimen disciplinario en virtud de la prerrogativa que posee dicho ante, según lo dispone el ordenamiento jurídico venezolano. (…)”

Que “(…) El hecho investigado y que dio origen a la causal de destitución y que vicia según el ente patronal la gestión laboral de nuestro representado con “la falta de probilidad”, según lo consagra el Acto Administrativo recurrido, fue conocido por el órgano administrativo en cuestión en fecha 26 de agosto de 2010, expresado como lo es en las líneas 6,9, y 10 de la 2da Pagina del recurrido acto administrativo, anexo ya a esta demanda, marcado “E”, distando entonces entre ambos actos exactamente ocho (8) meses y (20) veinte días; lapso según el cual a tenor del Articulo 88 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Publica señala: (…) La falta de los funcionarios y funcionarias publico sancionados con la destitución prescriben a los ocho (8) meses contado a partir del momento en que el funcionario tuvo conocimiento de los hechos y no hubiere solicitado la apertura del procedimiento de destitución. (…)”

Que anexa “(…) Copia de sendos Informes médicos que avalan y demuestran que en realidad las condiciones de salud de nuestro Poderdante no son favorable y le imposibilitan desempeñar sus funciones laborales; ya a sabiendas de eso, se pretende usar la zancadilla de destituirle cuando en la realidad lo conducente era incapacitarle o bien, dar cumplimiento al Díctame ya resuelto como acto administrativo también dictado ya hace mas de (5) años y que no le a permitido separase de usu labores luego de mas de 21 años de funciona. (…)”

Que “(…) Arbitrario como a sido la prosecución de los lapso y actos de investigación a que refiere el Articulo 89 de la Ley corresponde al recurrente y por la razones ante expuesta, la petición de Nulidad del acto Administrativo; y es por lo que acudimos ante su competente autoridad a demandar formalmente a la GOBERNACION DEL ESTADO TRUJILLO, en la persona de su representante legal, Gobernador del estado Trujillo, a fin de que se anule por Subversión del procedimiento Administrativo correspondiente el acto administrativo de efecto particular que acuerde la destitución como Oficial de la FAPET al ciudadano Humberto Antonio Rodríguez Villegas, y que en tal virtud se le reponga en el ejercicio de sus funciones a manera de que como es procedente se le concede la jubilación y que igualmente sea condenada por este tribunal, la entidad demandada al pago de los salarios caídos que le corresponden al recurrente en tanto se ventile el presente procedimiento. (…)”

Que “(…) La consagración del debido proceso es uno de los principios garantistas Constitucionales que debe orientar y prevalecer en todas los procedimientos que animan y rigen los procesos judiciales; consagrado como lo esta en nuestro Articulo 49 Constitucional; pero, en el procesos seguido a nuestro defendido y que en el presente caso recurrimos, no se cumplió de manera alguna; fue conculcado y vituperado de manera sorbida, flagrante y descarada, el derecho a la defensa y el debido proceso, concediéndose el Administrador dos (2) lapso u oportunidades para sustanciar la causa y recabar información, dos veces se notifico al administrado por la misma causa e investigación siendo ellas en fecha 09 de mayo de 2011 y posteriormente según narra la Providencia adminisreativa Nº M-008-2012 en fecha 25 de enero 2012; dos veces presento escrito de cargo con una separacion en el tiempo de mas de ocho (8) meses entre uno y otro, aun cuando el artículo 89 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Publica prevé de manera muy exacta la prosecución y conducción temporal y material del procedimiento disciplinario a seguir para la destitución de los funcionarios, cualquiera sea su causal; en este sentido nunca prevé que se puede reponer el procedimiento, un lapso que puede dar darse a los fines de que opere la suspensión del procedimiento; la reposición de la sustanciación se la acuerda sin justificación alguna el ente Administrativo en el órgano de Consultaría Jurídica en fecha 27 de julio de 2011;pero, tampoco cumple los lapso del procedimiento pautado en el consabido Articulo 89 de la Ley Orgánica de Estatuto de la Función Publica, al continuar el procedimiento pasados que fueron de la reposición casi seis (6) meses, pues fue en fecha 25 de enero de 2012, cuando vuelve a notificar a nuestro representado Humberto Rodríguez por la misma cusa iniciada ya.(…)”

Que “(…) El Artículo 88 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Publica señala. La falta de los funcionarios o funcionarias públicas sancionados con la destitución prescriben a los ocho (8) meses contados a partir del momento en que el funcionario tuvo conocimiento de los hechos y no hubiese solicitado la apertura del procedimiento de destitución. (…)”

Que “(…) El incumplimiento del procedimiento disciplinario q a que se refiere todos el articulo 89 eiusdem, por parte de los titulares de la oficina, será causal de destitución: Si se destituye a un funcionario o funcionaria publico sin cumplir con el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto, no solo es posible la interposición de un recurso de amparo constitucional por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, sino también es posible que en el petitorio correspondiente, se solicite la destitución del funcionario o funcionaria publica instructor que omitió el solicite la destitución del funcionario o funcionaria publica instructor que omitió el procedimiento pautado a lo largo de todo el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. (…)”.

Que solicita “(…) la Nulidad de acto, mas el pago de los salarios dejado de percibir mientras permanecerá fuera de los cuadros administrativos, así como todos los demás beneficios establecidos por la ley (…)”.

Que “(…) De conformidad con lo consagrado en el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicito a este tribunal sea condenado la demandada al pago de los correspondiente salarios caídos, desde la fecha de termino de la relación laboral a cusa de la destitución, vale decir, de la relación de trabajo 28 de marzo de 2012 hasta culminación del presente proceso (…)”.

Que “(…) Asimismo, formalmente solicito de conformidad con la pacifica Doctrina Judicial vigente en el país, se solicite como es menester la copia del expediente administrativo llevado en el presente caso, a los fines de constatar la identidad o las identidades de los funcionarios públicos instructores que omitieron y subvirtieron las disposiciones o el procedimiento pautado a lo largo de todo el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; a los fines de establecer las responsabilidades a que haya lugar por el daño que han causado a nuestro Representado.(…)”.

II
CONTESTACIÓN

La parte querellada dio contestación al recurso argumentando que niega, rechaza y contradice “(…) tanto en los hechos como en el derecho, la pretensión del querellante sabré la base de las siguientes consideraciones: Mediante oficio Nº 0062-2010, de fecha 26/08/2010, el ciudadano Dr. Antonio Berrios Director del Centro Hospitalario Trujillo del Instituto Venezolano de los seguro Social, informo formalmente de la Dra Mirna Paredes, Jefa del Departamento de Servicio Medico de la Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, que los tres certificados de incapacidad cuyo paciente era el ciudadano RODRIGUES VILLEGAS HUMBERTO ANTONIO, titular de la cedula de identidad V- 8.727.608, son falsos por que firmando por ningún medico de medicina general, se ha forjado sello y falsificación de la firma, no aparecer evolucionados en la historia clínica del paciente, informando a demás que en la historia clínica de paciente solo aparece evolucionado un solo reposo medico emitido por el Dr. José Gregorio Guerra V- 5.765.745 de fecha 20/07/2007. (…)”.

Que “(…) Los certificados de incapacidad declarados falso por el Órgano componente para convalidación de reposo medico son tres y comprenden las siguiente fechas de emisión: 1) 19/07//2010, desde el 20/07/2010 al 27/07/2010, 2) emisión 28/07/2010, desde el 28/07/2010 al 04/08/2010. 3) emisión 09/08/2010, desde el 09/08/2010 al 16/08/2010. por esa razón el ciudadano Comisario Jefe ALBERTO DANIEL QUINTERO VALERO, ordeno el inicio de una investigación administrativa con carácter disciplinario, a partir de esa momento comienza al proceso de investigación previa con lo cual quedo de manera definitiva interrumpido el termino para la prescripción establecidas en el articulo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir que no sea incurrido en el vicio alegado por el actor, ya que efectivamente se apertura una averiguación administrativa en fecha 27 de Agosto 2010 y se tuvo conocimiento de los hechos en fecha 26 de Agosto de 2010. el actor, yerra al pretender hacer creer que como menciona en su libelo para que no proceda la prescripción del articulo 88 del mencionado estatuto deba aperturarse el procedimiento de destitución lo cual es totalmente falso, como expresa el JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATYIVO DE LA REGION CAPITAL en decisión de fecha primero (11) de mes de marzo del año dos mil once (2011), caso de ZORAIDA DEL VALLE GONZALES JIMENES contra ALCALDIAS DEL MUNICIPIO VARGAS, DEL ESTADO VARGAS, citada en el escrito de contestación.(…)”.

Que “(…) Del supra trascrito dispositivo del fallo, se entiende claramente, que para que ocurra esta prescripción del articulo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Publica es necesario que habiendo tenido el funcionario de mayor jerarquía del cuerpo policial conocimiento de la situación, hubiera dejado transcurrir ocho (08) meses sin que hubiera ordenado la apertura de la correspondiente investigación administrativa, o bien que habiéndolo hecho haya dejado transcurrir (8) meses sin haber realizado ninguna actividad que conste en el expediente, por tal motivo al no haberse verificado ninguno de esos requisitos, no pudo haber lugar a una prescripción, mucho menos cuando miente el actor al introducir o tratar de equiparar en el texto de la norma las palabras apertura del procedimiento de destitución y apertura de la correspondiste averiguación administrativa como si fuera termino sinónimos, es bien conocido que no es así por cuanto el procedimiento administrativo disciplinario tiene una fase de investigación previa destinada a comprobar la existencia o no de meritos suficiente para luego pasar a la apertura del procedimiento disciplinario de destitución si encontrare suficiente elementos que presuntamente inculpen al funcionario investigado. Por tal motivo, solicito que el alegato de la parte actora sea desechado, al no haberse cumplido ningún de los presupuestos de la prescripción, ni se ha subvertido el procedimiento administrativo (…)”.

Que “(…) En ningún momento dentro del procedimiento disciplinario, se ha incurrir en la prescripción por inactividad, lo cual es claramente verificable de las actas procesales, lo cual es totalmente falso, también que se haya incurrido en alguna violaciones u omisión del debido proceso, como señala el actor en el libelo en el Numero II fundamento de derecho, no argumenta el accionante cual parte o fase del procedimiento se omitió ni tampoco estableció de forma precisa y que no deja lugar a dudas que haya trascurrido falsamente para la administración el termino establecido en la Ley, que haga parecer el procedimiento en beneficio del entonces funcionario infractor (…)”.

Que “(…) En cuanto menciona del dictamen que emitió la procuraduría general del estado Trujillo, en fecha 25/10/2006 donde indica que el ciudadano HUMBERTO ANTONIO RODRIGUEZ VILLEGAS; cumple con los requisitos exigidos por la Ley específicamente Artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo; vale decir que al haberse publicado en Gaceta Oficial la Ley del estatuto de la Función Policial, la materia funcionarial paso a desprender del régimen es el establecido, habiendo el legislador introducido en cuanto al beneficio de jubilación la Disposición Transitoria Sexta de la Ley in comento, que establece que hasta tanto entre en vigencia la ley que regula el régimen prestacional de pensiones y otras asignaciones económicas, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias policiales se regirán por la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados Públicos de la Administración Publica Nacional, de los Estados y Municipios publicadas en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, del cual se extrae textualmente lo siguiente (…)”. Y al efecto procedió la parte a citar los artículos 1, 2 y 3 de la referida Ley.
Que “(…) de la norma parcialmente trascripta se determina el régimen de jubilaciones y pensiones al cual se encuentra sometido los funcionarios policiales nacionales, estadales y municipales, y específicamente lo dependiente de las administración publica estadales, como es el caso bajo estudio, es la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los empleados Públicos de la Administración Publica Nacional, de los Estados y Municipios , siendo así las cosas, puede decidir que no esta llenos los extremos de Ley para otorgar la jubilación puesto que el actor para la fecha en que se procedió a su destitución tenia veintiún (21) años de servicio en la institución policial, y no reúne los requisitos exigidos de antigüedad por servicio, ni por edad, para ser objeto de beneficio de jubilación, todo ello de conformidad con la norma parcialmente trascrita ut supra, en consecuencia Ciudadano Juez, estimo sean desechado los argumento del actor tendente a obtener pensión y/o jubilación, sin llenar los extremos de ley, y declare sin ligar las reclamaciones realizadas en el punto III del libelo de la demanda, tales como la nulidad del acto administrativo, la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir, así como cualquier posibilidad de atentar contra los funcionarios sustanciadotes del expediente disciplinario, al no haberse producido la denuncia subversión del procedimiento administrativo.(…)”.

Que “(…) No existe la violación de norma, principios, derechos ni Precepto Constitucionales, todo lo alegado `por la parte actora es infundado y carece de todo sentido a la par de tratar de obtener la nulidad de un acto administrativo que ha cumplido con todas y cada una de las formalidades necesarias, en adhesión al debido proceso. El hecho fue comprobado, y fueron oídos los argumentos defensivos del actor en esta sede administrativa, con propiedad puede afirmarse que no logro, rebatir los cargos que el atribuyo la administración, efectivamente incurrió en la causal atribuida, en consecuencia esta adecuada la sanción impuesta a la falta cometida por el infractor.(…)”.

Que “(…) Niego y rechazo y contradigo por infundado, que la administración estuvo en el deber de otorgar la jubilación al actor, por cuanto al momento en que inicio el proceso disciplinarios ya estaba vigente la Ley del Estatuto de la Función Policial, que establece en su disposición transitoria sexta lo argumento en acápite anterior.(…)”.

Que “(…) En virtud de lo ante expuesto, el actor administrativo contenido en la Providencia Nº M008-2012, de fecha 22 de marzo 2012 y notificada en fecha 28 de Marzo 2012, emitida por el COMISIONADO JEFE ALBERTO DANIEL QUINTERO VALERO, en su condición de Director General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, mediante el cual se le destituyo del cargo de Funcionario Policial, con el rango de Oficial de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, contenida en el expediente Administrativo Nº S-058-2010, contra el accionante ha cumplido con todas y cada una de las formalidades de Ley (…)”.

Que “(…) se considera que ha sido acertada con escrito sometiendo a la legalidad, la destitución del cargo de Oficial de Ciudadano RODRIGUEZ VILLEGAS HUMBERTO, plenamente identificado al habérsele demostrado, sin duda alguna la comisión de ilícito administrativo establecido en el numeral sexto del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (la Falta de Probilidad) aplicado supletoriamente de conformidad a los artículos 14, 97 numeral 10 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en perjuicio del Cuerpo de Policial del estado Trujillo, Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, y de la función policial cuya rectoría corresponde al Presidente de la Republica, la gestión a los directores de los cuerpos policial, su ejecución a las Oficinas de Recurso Humano de cada cuerpo policial y cuya planificación es el Ministerio de Poder Popular para las Relaciones Interiores, de Justicia y Paz ; en acatamiento de los Principio y Garantías Constitucionales, no logrando demostrar la parte recurrente ningún elemento de convicción que excluya a justifique a la parte actora del ilícito administrativo cometido por el que se le hizo responsable disciplinariamente.(…)”.

Que solicita “(…) a este Juzgado Superior, Declare sin lugar, el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad del Acto Administrativo, incoado por el ciudadano HUMBERTO ANTONIO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad V-8.724.608, en contra del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº M-008-2012, de fecha 22 de Marzo 2012 y notificada en fecha 28 de Marzo 2012, emitida por el COMISIONADO JEFE ALBERTO DANIEL QUINTERO VALERO, en su condición de Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, mediante el cual se le destituyo del cargo de Funcionario Policial, con el Rango de OFICIAL de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, contenidas en el Expediente Administrativo Nº S-058-2010, visto lo alegado y probado en el presente escrito de contestación. En consecuencia, se rectifiqué el acto administrativo (…)”.

III
DE LAS PRUEBAS

La parte querellante presentó anexo a su escrito libelar documentales compuestas por:

1. Notificación dirigido al Procurador General del estado Trujillo, determinándole que el ciudadano Humberto Antonio Rodríguez Villegas, ya cumplía con los requisitos suficientes de servicio con 16 años para la época, para acceder a la jubilación con el 73% del último salario devengado, se anexaron con la letra “B”
2. Copia Simple de la planilla forma 14-08, emanada de la Comisión Evaluadora de Disparidad presentada en fecha: 06 de marzo del años 2012, donde arroja como resultado que deber ser incapacitado de forma total y permanente para su actividad laboral, se anexó con la letra “C”.
3. Original de la Notificación del Acto Administrativo al ciudadano querellante, de fecha 28 de marzo del año 2012, agregado con la letra “D”.
4. Copia Certificada de la Providencia Administrativa Nº M-008-2012, marcada con la letra “E”
5. Copias de sendos Informes Médicos que avalan y demuestran las condiciones de salud del ciudadano querellante, marcados con las letras “F”, “G” y “H”.

Por su parte la representación judicial de la parte querellada consignó copia certificada del expediente disciplinario constante de cuatrocientos cuarenta y nueve folios (449).

Con relación al valor probatorio de las pruebas aportadas en copias simples por la parte querellante, éste Tribunal, aprecia que el contenido de la misma se considera como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que, al no haber sido impugnadas en la primera oportunidad correspondiente. Así se decide.

Por lo que se refiere a las copias certificadas del expediente llevado por ante la Comandancia General de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, al ser documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, merece plena fe y admite prueba en contrario, de allí que, quien pretenda desvirtuar su valor probatorio deberá aportar prueba capaz de desvirtuar o destruir su validez. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha veintiocho (28) de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní).

Criterio reiterado, en la sentencia Nº 2007-361, de fecha catorce (14) de marzo de 2007, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que señaló “(…) La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (…)”.

En el caso sub iudice se observa que las copias certificadas del expediente administrativo, no fueron impugnadas ni en su totalidad ni en alguna de las documentales que lo integra, razón por la que su contenido goza veracidad y legitimidad, en atención al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

IV
MOTIVACIÓN

Pasa este Juzgado a pronunciarse en cuanto al fondo de la controversia, y al efecto observa que la parte querellante fundamenta su pretensión argumentando que había permanecido seriamente enfermo y por ende solicitó que le fuera tramitado la jubilación o en su defecto le fuera acordado la incapacidad por enfermedad, tal y como lo había plasmado la Comisión Evaluadora de Discapacidad presentada en fecha seis (06) de marzo de 2012, en la que se señaló, que debía ser incapacitado de forma total y permanente para su actividad laboral.

Agregó que siguió en sus funciones y dichas solicitudes de que fuera jubilado o incapacitado la realizó en varias oportunidades sin obtener respuesta satisfactoria, sino que fue destituido cuando para el lo conducente era incapacitarlo o dar cumplimiento al Dictamen emitido en fecha veinticinco (25) de octubre de 2006, (es decir cinco (5) años para la época de interposición del recurso) por la Procuraduría General del estado Trujillo, en el que se le notificó que cumplía con los requisitos suficientes de servicio para la jubilación con el 73 % del último salario devengado.

Por su parte la Administración señaló que el querellante consignó certificados de incapacidad que comprenden las siguiente fechas de emisión: 1) 19/07//2010, desde el 20/07/2010 al 27/07/2010, 2) emisión 28/07/2010, desde el 28/07/2010 al 04/08/2010. 3) emisión 09/08/2010, desde el 09/08/2010 al 16/08/2010. y estos fueron declarados falsos por el Órgano componente para convalidación de reposo medico, que ello evidencia una falta de probidad del funcionario, agrega en cuanto al dictamen emitido por la Procuraduría del estado en fecha 25/10/2006 donde se indica que el querellante cumplía con los requisitos de Ley para ser Jubilado que “(…) al haberse publicado en Gaceta Oficial la Ley del estatuto de la Función Policial, la materia funcionarial paso a desprender del régimen es el establecido, habiendo el legislador introducido en cuanto al beneficio de jubilación la Disposición Transitoria Sexta de la Ley in comento, que establece que hasta tanto entre en vigencia la ley que regula el régimen prestacional de pensiones y otras asignaciones económicas, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias policiales se regirán por la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados Públicos de la Administración Publica Nacional, de los Estados y Municipios publicadas en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, del cual se extrae textualmente lo siguiente (…)”. Y al efecto procedió la parte a citar los artículos 1, 2 y 3 de la referida Ley.

De dichos alegatos se verifica que la parte aduce que era merecedor del beneficio de jubilación, por lo que es importante señalar que el presunto cumplimiento de los requisitos para que el actor fuera jubilado para el momento de interposición, se fundamentaba en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, siendo ello así, es impretermitible establecer que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal que la seguridad social es materia de exclusiva reserva legal, tal y como quedo plasmado en sentencia Nº 432 de fecha dieciocho (18) de mayo de 2010, en la que se estableció:

“En este sentido, esta Sala ha reiterado en numerosos fallos que es competencia exclusiva del Poder Nacional legislar sobre el sistema de seguridad social. En efecto, en sentencia Nº 359 del 11 de mayo de 2000 (caso: Procurador del Estado Lara), sostuvo que ‘(…) a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección (…), forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas’.
De manera, que el Texto Fundamental reservó expresamente a la Asamblea Nacional - artículo 156 numerales 22 y 32 -, la competencia para legislar sobre la materia de seguridad social, estableciendo de reserva legal toda regulación sobre dicha materia, incluyendo el régimen de jubilaciones y pensiones.
Así las cosas, es oportuno señalar que dentro de las competencias atribuidas al los Municipios, no se encuentra la de legislar sobre el régimen y organización del sistema de seguridad social, lo cual se denota de la lectura de las competencias establecidas en el artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sobre este particular, esta Sala en sentencia Nº 2641 del 1 de octubre de 2003 (caso: Inversiones Parkimundo, C.A.), sostuvo que ‘el artículo 178 de la Constitución establece una enumeración no taxativa de las competencias municipales, las cuales se fundamentan en el concepto de ‘vida local’. Así, entran, dentro del ámbito municipal todas aquellas materias que conciernen a la vida local y que, por tanto, no tienen trascendencia nacional. Y, en todo caso, según aclara la propia norma constitucional, las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscabarán las competencias nacionales o estadales definidas en la Constitución y la Ley’.
De allí, que cualquier regulación efectuada por los entes descentralizados territorialmente -Estados o Municipios- sobre el régimen de pensiones y jubilaciones, invade la esfera de competencia atribuida exclusivamente al Poder Público Nacional (Asamblea Nacional), pues se reitera que la intención del Constituyente fue la de ‘unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino a las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios’. (Vid. s. S.C 1419/2009).

Del fallo supra transcrito, resulta evidente que la intención del Constituyente fue la de excluir de la autonomía de los entes descentralizados político territorialmente, el régimen de seguridad social, jubilaciones y pensiones de los empleados públicos (Vid. Sentencia de la referida Sala Nº 1.537/2009).

En este sentido es importante citar el artículo 162 de la Carta Magna que dispone:

“Artículo 162. El Poder Legislativo se ejercerá en cada Estado por un Consejo Legislativo conformado por un número no mayor de quince ni menor de siete integrantes, quienes proporcionalmente representarán a la población del Estado y de los Municipios. El Consejo Legislativo tendrá las atribuciones siguientes:
1. Legislar sobre las materias de la competencia estadal.
2. Sancionar la Ley de Presupuesto del Estado.
3. Las demás que establezcan esta Constitución y la ley.
Los requisitos para ser integrante del Consejo Legislativo, la obligación de rendición anual de cuentas y la inmunidad en su jurisdicción territorial, se regirán por las normas que esta Constitución establece para los diputados y diputadas a la Asamblea Nacional, en cuanto les sean aplicables. Los legisladores o legisladoras estadales serán elegidos o elegidas por un período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos o reelegidas por dos períodos consecutivos como máximo. La ley nacional regulará el régimen de la organización y el funcionamiento del Consejo Legislativo”.
“Artículo 164. Es de la competencia exclusiva de los Estados:
1. Dictar su Constitución para organizar los poderes públicos, de conformidad con lo dispuesto en esta Constitución.
2. La organización de sus Municipios y demás entidades locales y su división politicoterritorial, conforme a esta Constitución y a la ley.
3. La administración de sus bienes y la inversión y administración de sus recursos, incluso de los provenientes de transferencias, subvenciones o asignaciones especiales del Poder Nacional, así como de aquellos que se les asignen como participación en los tributos nacionales.
4. La organización, recaudación, control y administración de los ramos tributarios propios, según las disposiciones de las leyes nacionales y estadales.
5. El régimen y aprovechamiento de minerales no metálicos, no reservados al Poder Nacional, las salinas y ostrales y la administración de las tierras baldías en su jurisdicción, de conformidad con la ley.
6. La organización de la policía y la determinación de las ramas de este servicio atribuidas a la competencia municipal, conforme a la legislación nacional aplicable.
7. La creación, organización, recaudación, control y administración de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas.
8. La creación, régimen y organización de los servicios públicos estadales.
9. La ejecución, conservación, administración y aprovechamiento de las vías terrestres estadales.
10. La conservación, administración y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, así como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinación con el Ejecutivo Nacional.
11. Todo lo que no corresponda, de conformidad con esta Constitución, a la competencia nacional o municipal".

De la transcripción antes realizada, se desprenden las competencias de los Consejos Legislativos de los estados, y entre éstas, no se encuentra la relativa a legislar en materia de jubilaciones y pensiones. Por el contrario, el Texto Fundamental, establece de forma expresa que esa competencia está atribuida a la Asamblea Nacional. Y al respecto, los artículos 147 y 156 ejusdem disponen lo siguiente:

“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.
La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.”
Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(omissis)
22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.
(omissis)
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional."

En este orden de ideas se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 359 dictada el once (11) de mayo de 2000 (caso: Jesús María Cordero Giust), en la que se estableció:

“(…) a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas...”.

Criterio que fue ratificado en sentencia N° 1.415, proferida el diez (10) de julio de 2007 (caso: Luis Beltrán Aguilera), en la que señaló: “(…) su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios”; es decir el Máximo Tribunal estableció que lo que pretendía el legislador en los artículos 86, 147, 156 cardinales 22 y 32, y 187 de la Carta Magna, era reservar al Poder Público Nacional la regulación del régimen y organización del sistema de seguridad social (artículo 156 cardinales 22 y 32), correspondiéndole por ende a la Asamblea Nacional (artículo 187) normar dicha materia.

En corolario a lo anterior, es incuestionable intención del Constituyente de excluir de la autonomía de los entes descentralizados territorialmente, el régimen de seguridad social, jubilaciones y pensiones de los empleados públicos (sin menoscabo del principio de colaboración reglamentaria. Vid. Sentencia Sala Constitucional del Maximo Tribunal N° 433 del veinticinco (25) de marzo de 2008, caso: Bernardo Domingo Huisse Blanco).

En este sentido es necesario establecer cual sería el régimen aplicable en materia de jubilación al querellante, para verificar si le era procedente o no la jubilación. Al efecto tal y como se señaló supra la Carta Magna establece que “la ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”. Y en atención a este mandato constitucional en fecha veintiocho (28) de abril de 2006, se publicó en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.426, la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados Públicos de la Administración Publica Nacional, de los Estados y Municipios, (la cual es aplicable al personal policial en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley del Estatuto de la Función Policial), en la que se estableció:

“Artículo 3
El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá
contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación”.

De la referida norma, se desprende los elementos que han de cumplirse para que se verifique el nacimiento del derecho a la jubilación, siendo concurrentes que el funcionario o empleado, debe cumplir la edad de 60 años, en caso de ser hombre y 55 años si es mujer y en ambos casos debe concurrir el tiempo mínimo de servicio de 25 años; o si ha cumplido con 35 años de servicio, independientemente de la edad que posea.

Siendo ello así, este Tribunal pasa a verificar el caso concreto y a tal efecto observa al folio nueve (09) de las actas que conforman el expediente principal, copia de la Cédula de Identidad del querellante, donde se evidencia que su fecha de nacimiento fue el cuatro (04) de junio de 1.967; por lo que, al realizar un simple calculo, se evidencia que ni para la fecha de interposición, ni para la presente fecha el recurrente cuenta con los años de servicios para que efectivamente para que pueda ser jubilado, aunado a que, al calcular los años de servicio (aun y cuando se tome como tope máximo la presente fecha) no contaría con años de servicios extras a los establecidos en la Ley para que puedan adicionarse a los años de edad, siendo ello así, es evidente que se incumple con los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación, razón por la que, se debe desestimar el alegato de que debió ser jubilado antes de ser destituido. Así se decide.

Ahora bien, pasa a analizar el segundo alegato de vulneración dirigido a señalar que fue destituido teniendo en trámite una 14-08, es decir una solicitud de Evaluación de Discapacidad Total y Permanente, argumento que no fue rebatido directamente por la parte querellada sino que sólo se limitó a defender las razones por las que destituyó al querellante sin desvirtuar que existiera tal solicitud, por consiguiente se entiende contradicho, sin embargo dado que este derecho se incluye en el derecho a la seguridad social, el cual es protegido por nuestra carta fundamental, se considera necesario hacer referencia a lo contenido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece lo siguiente:

“Artículo 86: Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”.

Acordándose en dicho artículo la creación de una Ley por la que se regiría el Sistema de Seguridad Social, en virtud de ese mandato constitucional, el treinta (30) de diciembre de 2002, la Asamblea Nacional, publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.600, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, reformada parcialmente mediante el Decreto N° 6.243, con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado el treinta y uno (31) de julio de 2008, en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.891, que en su artículo 4, dispone que “(…) La seguridad social es un derecho humano social y fundamental e irrenunciable garantizado por el estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República (…)”, y en su artículo 9, que sus normas son de orden público, y por tanto de estricto acatamiento, razón por la que el Estado debe garantizar, a todo ciudadano o funcionario el derecho a la seguridad social.

Así pues, en referencia a la Pensión de Invalidez, cuestión que encuadra en las referidas normas constitucionales se ha pronunciado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 00016, de fecha catorce (14) de enero de 2009, en los siguientes términos:

“La pensión de invalidez es, por su parte, un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión.”.

Para mayor abundamiento, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1853, de fecha veintidós (22) de octubre de 2008 (caso: Lourdes Coromoto Durán Angulo vs. Ministerio de Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), señaló lo siguiente:

“Ahora bien, acogiéndonos al mandato Constitucional establecido en sus artículos 80 y 86, y siendo que no sólo las jubilaciones, sino que también las pensiones forman parte del sistema de seguridad social, pues, se busca proteger al funcionario público, tanto durante la vejez, como en casos de incapacidad, teniendo entonces la funcionaria derecho a percibir una pensión ya sea por concepto de jubilación o incapacidad, acorde a la realidad económica, y cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.”

De los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos se colige que, fue una declaración de voluntad del constituyente amparar los derechos e intereses de los pensionados por invalidez, ya que como sujetos de derecho, se encuentran en una evidente desventaja, por haber experimentado durante su vida útil laboral un desgaste físico, mental anímico entre otros que no le permite ejecutar las mismas actividades que en un momento determinado realizaron.

En lo que respecta a la situación administrativa del reposo medico, ha sido considerada por la Jurisprudencia como equiparable a la suspensión de la relación laboral, consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 93 vigente a ratio temporis, debido a que si bien es cierto que, la Administración tiene la potestad de decidir según el caso el retiro del funcionario (remoción, retiro, destitución), no es menos cierto, que un funcionario en situación de reposo, no puede ser removido retirado, ni destituido hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues lo contrario atentaría no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, derechos fundamentales consagrados en los artículos, 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. (Vid Sentencia N° 2220 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha catorce (14) de agosto de 2001; y Sentencia N° 2006-01434 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha dieciocho (18) de mayo de 2006).

En este mismo orden de ideas, también ha sido contundente la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.518, de fecha veinte (20) de julio de 2007, (caso: Pedro Marcano Urriola), en señalar que el derecho de jubilación de los funcionarios públicos priva incluso sobre procedimientos disciplinarios, en atención a la interpretación de las normas de contenido social que debe hacerse en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, dicha sentencia establece:

“(…) el derecho la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:
…omissis…
Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho la jubilación y, por ende ser tramitado éste – derecho la jubilación”

De la sentencia antes transcrita, se desprende que frente al ejercicio de la potestad disciplinaria de los órganos de la Administración debe privar el derecho a la jubilación de los funcionarios públicos, en atención de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de una vida digna.

Visto lo anterior aun y cuando en el caso de autos no esta inmerso el derecho a la jubilación, es evidente que la referida sentencia hace referencia en términos generales la protección Constitucional y Jurisprudencial otorgada al derecho de la Seguridad Social, de los funcionarios públicos, razón por la que, este Tribunal pasa a determinar las normas reguladoras de los reposos médicos, así como de la pensión por invalidez, de los funcionarios en el ordenamiento jurídico especial, al efecto observa que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los artículos 59, 60, 61 y 62 se consagra la obligación de la Administración a otorgar reposo por enfermedad o afección sufrida, e igualmente los requisitos necesarios para su otorgamiento entre ellos la presentación del Certificado Médico expedido por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, permisos que no podrán exceder el lapso máximo de cincuenta y dos (52) semanas.

Por otra parte, es menester hacer mención que el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, publicada en la Gaceta Oficial Número 5976, de fecha 22 de mayo de 2010, prevé que:

“Artículo 13. Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”.

Asimismo, el artículo 14 de la aludida Ley señala:

“Artículo 14. El inválido o inválida tendrá derecho a percibir una pensión, siempre que tenga acreditadas:
1) No menos de cien (100) cotizaciones semanales en los tres (3) últimos años anteriores a la iniciación del estado de invalidez; y además;
2) Un Mínimo de doscientas cincuenta (250) semanas cotizadas. Cuando el asegurado sea menor de treinta y cinco (35) años, el mínimo de doscientas cincuenta (250) cotizaciones semanales se reducirá a razón de veinte (20) cotizaciones por cada año que le falte para cumplir esa edad, sin que ello excluya el cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo”.

En el caso de autos, por tratarse de un funcionario al Servicio de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, se debe incluir lo indicado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 5976 de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 22 de abril de 2010, que establece lo que de seguidas se cita:

“Artículo 14: Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social. “

Igualmente, el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, normativa aplicable al caso de autos, establece claramente que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Adicionalmente señala que: “En todo caso la máxima autoridad establecerá el porcentaje señalado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto, tomando en cuenta la antigüedad del beneficiario, el sueldo, el grado de incapacidad, así como la situación socio-económica de éste, a cuyo efecto el servicio social del organismo o ente presentará el informe respectivo”.

Asimismo, el artículo 21 eiusdem indica que se considerará inválido, el empleado o funcionario que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente.

De acuerdo con las normas anteriormente citadas, se aprecia en primer lugar que será considerada inválida aquella persona que pierda más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, y que el monto de la pensión de incapacidad no podrá ser menor de 50 %, ni mayor al 70 % de su último sueldo, siempre y cuando se verifique la ocurrencia de los supuestos que establece la norma como condición y requisitos indispensables para ser concedida, y en segundo lugar, que la pensión de invalidez podrá ser solicitada por el funcionario interesado o bien o por la Institución.

Verificada parte de las normativas aplicables, este Tribunal pasa a examinar si en el presente caso se garantizo el derecho a la pensión de invalidez del hoy querellante.

Al efecto, se observa al expediente administrativo, que se inició un procedimiento administrativo disciplinario en fecha veintisiete (27) de agosto de 2010, (Folio 1), al ciudadano HUMBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ VILLEGAS, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, falta de probidad y fue notificado en fecha veintiocho (28) de marzo de 2012, de la destitución del cargo que ocupaba (Folio 13 del expediente judicial).

De igual modo, se constata al folio ochenta y ocho (88) del expediente judicial copia certificada de la planilla (Forma 14-08) contentiva de la solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de fecha seis (06) de marzo de 2012, de la cual se desprende que al recurrente le fue diagnosticado síndrome de compresión radicular lumbar, hernia discal en L4 y L5 excéntrica izquierda, espondiloartrosis lumbar incipiente, hernia discal C5 C6 Central, protusión discal C4, C5, C6, C7 central, hernia discal excéntrica derecha T1 T2, espondiloartrosis cervical y fibromatosis cervical crónica, y en donde se sugiere la incapacidad total y permanente del querellante.

Consta al expediente judicial, específicamente, al folio ochenta y siete (87), copia certificada de Resultado de Evaluación de Incapacidad Residual, emitida por la Jefe de la Comisión Evaluadora de Incapacidad residual, subcomisión Valera, estado Trujillo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se certificó que el ciudadano HUMBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ VILLEGAS, cuenta con una perdida de la capacidad para el trabajo de 67 %.

Riela a los folios ciento ochenta y seis, oficio Nº 083, proveniente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, “Dr. Juan Motezuma Ginnari” del Municipio Valera del estado Trujillo, donde Informa (prueba de informe) a este Tribunal sobre la evaluación de incapacidad del ciudadano HUMBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ VILLEGAS.

En lo referente a la planilla “Forma 14-08”, considera este Tribunal citar la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha diez (10) de febrero del 2011, Expediente Nº AP42-N-2010-000015, (caso: Kelly Pozo Bonilla, vs. Ministerio de Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.), en la cual se señaló lo siguiente:

“(…) Con relación a la planilla denominada “Forma 14-08”, considera esta Corte necesario hacer mención a lo que establece la Circular de fecha 25 de marzo de 2002, suscrita por el Director General de Salud y el Director Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se establecen las instrucciones para la emisión de reposos médicos, prórrogas y solicitudes de evaluación de discapacidad. En el particular denominado “De las Discapacidades Definitivas o Permanentes”, en los literales ‘e’ y ‘g’, se establece lo siguiente:
‘Los formatos 14-08 son de solicitud de Evaluación de Discapacidad Residual y deben ser llenados correctamente por el Médico Tratante en todos los espacios que ella contempla, con excepción del espacio final que se reserva para la comisión para uso del Médico Evaluador. El llenar una 14-08 no significa que el paciente está discapacitado sino que está solicitando la Evaluación de Discapacidad; es la Comisión Evaluadora quien decide el porcentaje de pérdida de la Capacidad Laboral en base a lo contenido en la 14-08 y los informes y exámenes paraclinicos anexos que debe llevar el paciente ante la Comisión de Evaluación’.
‘Una vez que se emita la 14-08 el paciente no debe seguir recibiendo mas (sic) reposos por la misma causa, el paciente pasará a depender de la Comisión de Evaluación de Discapacidad que deberá evaluarlo a la brevedad posible para dictaminar si el paciente va a reintegrarse o va a solicitarse un cambio de puesto de trabajo o va a quedar con una discapacidad total y permanente”
Además de lo anterior, se observa de la referida Circular que en aquellos casos de reposos que alcancen un período de cincuenta y dos semanas (52), una vez practicada la evaluación sobre el caso clínico en el cual se considere que existen condiciones favorables para la recuperación del paciente, se podrá otorgar una prórroga del reposo por noventa (90) días, que podrá renovarse hasta por cuatro (4) semanas (lo que equivale a cincuenta y dos semanas). Concluidas las prórrogas, el médico tratante deberá llenar la Planilla Forma 14-08 y, en tal sentido solicitar la evaluación de discapacidad del paciente.
Igualmente, establece dicha Circular que una vez se emita la solicitud contenida en la Planilla Forma 14-08, el paciente no podrá seguir recibiendo reposos por la misma causa, sino que quedará bajo la dependencia de la Comisión de Evaluación de Discapacidad, a los fines de determinar, previa evaluación, si el paciente va a reintegrarse a sus funciones, solicitará un cambio de puesto de trabajo, o se le otorgará la invalidez total y permanente”.

De la sentencia antes transcrita, se desprende que los formatos 14-08, son una solicitud de Evaluación de Discapacidad Residual, que una vez que ha sido emitida, el paciente no debe seguir recibiendo mas reposos por la misma causa, el paciente pasará a depender de la Comisión de Evaluación de Discapacidad que deberá evaluarlo a la brevedad posible, para dictaminar si el paciente va a reintegrarse o va a solicitarse un cambio de puesto de trabajo o va a quedar con una discapacidad total y permanente.

Así pues, de las documentales supra mencionadas, que cursan en autos, se evidencia que para la fecha en que el querellante fue destituido de su cargo, ya existía la solicitud de Evaluación de Discapacidad Residual, o 14-08 ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que en fecha veinticinco (25) de mayo de 2012, se emitió el respectivo pronunciamiento por la Comisión Evaluadora de Incapacidad residual, subcomisión Valera, estado Trujillo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se certificó que el ciudadano HUMBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ VILLEGAS, cuenta con una perdida de la capacidad para el trabajo de 67 %, lo que equivale claramente a mas de dos tercios (2/3), establecidos en la Ley para que pueda ser declarado inválido, siendo ello así, era evidente que se estaba en una suspensión de la relación funcionarial, y que mal podría retirar la Administración al querellante por razones distintas a la incapacidad, al existir ya el pronunciamiento de la Comisión de Evaluación de Discapacidad, pues esto violentaría su derecho a la seguridad social. Así se establece.

En atención a lo anterior, al no evidenciar este Tribunal, que tal circunstancia haya sido tomada en consideración por el ente querellado, antes de proceder a la destitución, se debe traer nuevamente a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece: “La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.

Por otro lado, se debe señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aun vigente el cual establece que:

“Artículo 120. El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”.

Con relación a lo anterior, este Tribunal debe hacer mención a la sentencia de fecha trece (13) de agosto de 2007, Exp. Nº AP42-N-2007-000057, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que señala lo siguiente:

.“…Siguiendo con el caso de marras; se colige la aludida declaratoria de incapacidad, pues, se reitera que al folio ocho (8) del expediente cursa la mencionada ‘Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensión’,
…omissis…
No obstante, aun cuando no curse en autos los resultados procedentes de la evaluación emanada de la Junta Médica del Organismo querellado, no puede dejar de observarse que el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sólo alude a la declaratoria de invalidez, la cual debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que el funcionario no pueda ser retirado de la Administración hasta tanto perciba la pensión respectiva, declaratoria esta que sí cursa en autos, conforme fue constatado. En virtud de ello, detectada la declaratoria aludida, resulta imperioso declarar nulo el acto administrativo de remoción impugnado, tal como lo declaró el iudex a quo. Así se decide.”

De la sentencia antes transcrita, se desprende que aun cuando exista o no, los resultados procedentes de la evaluación emanada de la Junta Médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el funcionario no puede ser retirado de la Administración hasta tanto perciba la pensión respectiva, y por consiguiente confirmó la declaratoria de nulidad del acto impugnado.

Visto el criterio jurisprudencial ante expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, criterio que este Tribunal hace suyo, al evidenciarse que en el caso de autos cursa copia certificada de la planilla (Forma 14-08) contentiva de la solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de fecha veinticinco (25) de mayo de 2012, donde se certificó que el ciudadano HUMBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ VILLEGAS, fue diagnosticado con una perdida de su capacidad para el Trabajo de 67%, por presentar síndrome de compresión radicular lumbar, hernia discal en L4 y L5 excéntrica izquierda, espondiloartrosis lumbar incipiente, hernia discal C5 C6 Central, protusión discal C4, C5, C6, C7 central, hernia discal excéntrica derecha T1 T2, espondiloartrosis cervical y fibromatosis cervical crónica, y existiendo asimismo el respectivo pronunciamiento de la Comisión de Evaluación de Discapacidad, al establecer la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 78, ordinal 4, como causal de retiro de la Administración la invalidez del funcionario, es evidente que al haberse retirado al recurrente por una destitución, y no por la incapacidad de la que era merecedor, se violentó el derecho a la salud y a la seguridad social, este último el cual es de estricto orden público y por ende debe ser garantizado y tutelado por el Estado, siendo ello así, resulta imperioso de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar la nulidad del acto administrativo de destitución aquí recurrido. Así se decide.

Ahora bien, visto que, en el caso sub iudice para el momento en que se pública la presente sentencia, no se evidencia que al querellante le haya sido otorgada su pensión por invalidez, este Juzgador actuando de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en resguardo del derecho Constitucional a la seguridad social consagrados en el artículo 86 del Texto Constitucional, ordena al ente policial, proceder a gestionar la discapacidad del ciudadano HUMBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ VILLEGAS, a efectos de que se acuerde la pensión correspondiente. Así se decide.

En atención a la declaratoria de nulidad del acto de destitución impugnado debe ordenarse el pago al recurrente de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha en que se reincorpore al recurrente, reincorporación ésta que se realizará sólo a los fines de proceder tal y como se señaló supra a tramitar la incapacidad del recurrente. Así se decide.

En cuanto a lo peticionado por la parte actora de que sean pagados los demás beneficios de Ley estos se niegan por indeterminados. Así se decide.

Por lo que se refiere al punto dirigido a solicitar se determinen responsabilidades de los funcionarios actuantes en el proceso disciplinario, este Tribunal estima pertinente señalar que si bien es cierto cada funcionario responde civil, administrativa y penalmente por sus actuaciones dentro de la Administración, también lo es que, tal responsabilidad debe ser determinada dentro de un proceso donde se le garantice el derecho a la defensa y al debido proceso, el cual no puede ser sustanciado en el caso sub iudice, siendo ello así, este Tribunal debe desestimar tal solicitud. Así se decide.

A los fines de determinar los montos adeudados se acuerda realizar una experticia complementaria del fallo, por un solo experto de conformidad a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

V
DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano HUMBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ VILLEGAS, titular de la cédula de identidad número 12.859.217, representado por los abogados ASDRÚBAL ARTIGAS LEÓN Y GLORIA GIL VILLEGAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 181.151 y 65.383, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TRUJILLO, en consecuencia:

1. Se DECLARA la nulidad del acto administrativo de destitución.
2. Se ORDENA al ente policial, el pago al recurrente de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha en que se reincorpore al recurrente, reincorporación esta que se realizará sólo a los fines de proceder tal y como se señaló supra a tramitar la incapacidad del recurrente.
3. Se ORDENA que una vez reincorporado se proceda a gestionar la discapacidad del ciudadano HUMBERTO ANTONIO RODRÍGUEZ VILLEGAS, a efectos de que se acuerde la pensión correspondiente.
4. Se ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo, por un solo experto de conformidad a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015).

EL JUEZ PROVISORIO

JESÚS DAVID PEÑA PINEDA
LA SECRETARIA

MARIAM ROJAS

En esta misma fecha, siendo las ___________, se publicó y registró la anterior decisión, se dejó copia de la sentencia en el archivo de este Tribunal.

LA SECRETARIA

MARIAM ROJAS