TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, cuatro de noviembre de dos mil quince
205º y 156º
ASUNTO: KH01-X-2015-0070
PARTE DEMANDANTE: MIRIAN DE LA ROSA ECHENIQUE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.690.747 y de este domicilio.
ABOGADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. OSWALDO ARISTIDES VARGAS MATOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 117.688.
PARTE DEMANDADA: ORANGEL EDUARDO ALVAREZ BUTRIAGO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.505.317 y de este domicilio.
ABOGADOS DE LA
PARTE
DEMANDADA: ABG. LILIANA RODRIGUEZ MONTERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.373.

MOTIVO:
OPOSICION A MEDIDA PREVENTIVA DECRETADA EN JUICIO KP02-V-2015-001792
Se reciben las presentes actuaciones interpuestas por la ciudadana MIRIAN DE LA ROSA ECHENIQUE plenamente identificada en el encabezado, el cual correspondió a este tribunal conocer de la causa.

DE LAS ACTUACIONES
En fecha 20/07/2015, Se abrió el presente Cuaderno Separado de Medidas, y a los fines de proveer sobre la Medida de Prohibición de Enajenar Y Gravar, este Tribunal insta a la parte demandante a ratificar nuevamente la solicitud de dicha Medida, y junto a la solicitud consignar copia simple del libelo de demanda, la cual deberá ser certificada por la Secretaria Accidental de este Juzgado, para ser agregada al presente cuaderno. En fecha 22/07/2015, se ha recibido del Abg. Oswaldo Vargas presentando un escrito en el cual ratifica medida de prohibición de enajenar y gravar. En fecha 28/07/2015, Se decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar. Seguidamente se libró oficio 0900-753 y la suscrita secretaria salvo la foliatura enmendada. En fecha 12/08/2015, se recibió del Abg. Oswaldo Vargas, apoderado de la parte actora, diligencia consignando el acuse del oficio Nº 0900-753 recibido en el Registro Público del Municipio Palavecino del Estado Lara. En fecha 09/10/2015, se recibió escrito de oposición a la medida preventiva presentado por el Ciudadano Orangel Álvarez asistido por la Abg. Liliana Rodríguez. En fecha 21/10/2015, el Tribunal ordena abrir una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho. En fecha se recibió escrito de promoción de pruebas, Presentado por la Abg. Liliana Rodríguez, Apoderada Judicial del ciudadano Orangel Álvarez. En fecha 03/11/2015, se admitieron pruebas.

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA
El actor en el libelo de demanda en juicio principal Nº KP02-V-2015-001792, solicito medida de prohibición de enajenar y gravar sobre una parcela de terreno distinguida con el Nro. 27 y código catastral Nro. 13-06-01-000-008-018-033-000-000-000, y la casa sobre ella construida, la cual forma parte del conjunto residencial Vista Verde, casa Nro 27, calle Juan de Dios Ponte, en la ciudad de Cabudare, Municipio Palavecino del estado Lara, la referida parcela tiene un área aproximada de 210.064 mt2, y comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: 21.874 mts, con parcela 28; Sur: 22.100 mts, con parcela 26; Este: 9.532 mts; y Oeste: 9.525 mts, con vía interna. De igual forma señalo que la casa construida sobre la deslindada parcela, tiene un area de construcción aproximada de 105.00 mt2 de construcción y consta de 2 plantas; Planta alta conformada por 3 habitaciones y 2 baños; Planta Baja conformada por recibo-comedor, cocina, área de lavadero y un baño auxiliar, correspondiéndole a la parte actora un 2.73% sobre los usos, cargas y derechos comunes del referido inmueble, según se evidencia en documento protocolizado por ante el Registro Publico del Municipio Palavecino del Estado Lara, en fecha 16/03/2012, inscrito bajo el numero 2012-274, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nro 359.11.5.1.2138 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012, tal como se evidenció en copia certificada consignada en el expediente principal.

Sobre el Fummus boni iuris hizo mención que la presunción del buen derecho emana de los documentos o recaudos fundamentales acompañados al libelo de la demanda de los cuales se evidencian las razones de hecho y derecho de la pretensión solicitada que demuestran en forma clara y categórica que la parte demandante mantuvo una relación concubinaria durante mas de 5 años con la parte demandada y adquirieron el bien inmueble sobre el cual solicita que recaiga la medida. Con respecto al Periculum in mora, aseguro el actor que en el documento de compra del mencionado inmueble aparece la parte demandada como único propietario, circunstancia esta que aunada a su estado civil de estado soltero, constituyen riego manifiesto que el demandado pueda enajenarlo sin respetar los derechos que como concubina le correspondían a la parte demandante. Hizo mención de la decisión dictada en Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de junio de 2005, mediante sentencia Nº 1682

DE LA OPOSICION A LA MEDIDA
La parte demandada asistido por la Abg. LILIANA RODRIGUEZ MONTERO, antes identificada, en fecha 29/10/2013 hizo oposición a la medida decretada por este Tribunal de la siguiente manera:
Se opuso a la medida de embargo decretada por este Tribunal pues asegura que en el escrito de demanda el actor pretende el cumplimiento a la presunción grave de derecho que se reclama con la mera presentación de un justificativo de testigo, empleando para ello el testimonio de la ciudadanas NEONELA GAMEH URDANETA BELEÑO y ASIANY ZAYERLING BONILLA, quienes tienen amistad intima con la parte demandante. Asimismo el demandado solicito la impugnación los testimonios de los mencionados testigos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente impugnó constancia de residencia emitida por la Junta de Condominio del Conjunto Residencial Vista Verde y Constancia de Residencia emitida por la oficina de Registro Civil Municipal de Palavecino, documentos con los cuales las parte demandante pretendió demostrar que reside en el inmueble, situación que es contradictoria con la propia declaración del accionante en el libelo de la demanda cuando presento una Acción Mera Declarativa de Reconocimiento de Unión Concubinaria, donde señaló la parte actora que dicha unión de hecho terminó el día 13/01/2015 y además mencionó que no obtuvo acceso a la vivienda desde el 01/05/2015.
Señalo la parte demandada que en el inmueble sobre el cual recayó la medida preventiva decretada, el cual fue adquirido por el demandado con dinero producto del esfuerzo del trabajo que realizó en el mes de marzo del año 2012, constituido dicho inmueble como la vivienda principal y asiento permanente del demandado. Aseguro que el derecho reclamado en la presente causa por la accionante no se ajusta a los supuesto de Ley requeridos para el decreto de medidas preventiva, de igual manera indicó que no existen elementos de convicción alguno que demuestre siquiera un animo de irresponsabilidad por la parte demandada. Fundamentó su oposición en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

OPOSICIÓN

La incidencia de marras está concebida por el legislador en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.

La norma consagra a favor de la parte contra quien obra la medida, incluso antes de su materialización, la oportunidad de oponerse exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Es entendido, que esa oportunidad brindaría al oponente la oportunidad de fundamentar y agregar pruebas para demostrar las razones por la cual considera que la medida cautelar no deba ser decretada. Igualmente, brinda la oportunidad para que la parte interesada en la providencia cautelar exponga las razones por la cual considera debe mantenerse la medida.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 16/04/2006 Exp.: Nº AA20-C-2005-000425 estableció:

En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
...omissis...
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
...omissis...
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”.
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.

Por otra parte, el humo de buen derecho si se establece, no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En fecha 28/07/2015 el Tribunal dicto como medida cautelar nominada la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente inmueble constituido por unas bienhechurías edificadas sobre una parcela de terreno distinguida con el Nº 27 y Código Catastral Nº 13-06-01-000-008-018-033-000-000-000, y la casa sobre ella construida, la cual forma parte del parcelamiento denominado Conjunto Residencial Vista Verde, casa Nº 27, calle Juan de Dios Ponte, en la ciudad de Cabudare, Municipio Palavecino del Estado Lara. El Tribunal estableció como presunciones:

“Periculum in Mora”, que se evidencia en el documento de compra del inmueble en el cual aparece el demandado como único propietario del inmueble, circunstancia aunada al estado civil de soltero que ostenta el demandado y lo extendido que pudiera ser un juicio de estas características, pudiendo el demandado ante esta situación hacer disposición de dicho bien. En cuanto al “Fomus Bonus Iuris” demuestra con la existencia de instrumentos públicos que acreditan ciertos indicios de relación entre las partes junto con los demás que acreditan la existencia de los bienes y su adquisición dentro de la comunidad.

Por las pruebas consignadas el Tribunal dio por consumados los dos extremos: por un lado están las constancias de residencia y la evacuación de dos testigos ante un funcionario público, mientras que en el peligro de mora se verificó la existencia de la titularidad a favor del demandado exclusivamente así como su estado civil soltero que se extrae del mismo instrumento.

Ciertamente la parte demandada impugnó tales instrumentales, no obstante, el Juzgado debe recordar que por la naturaleza de la incidencia no es la procedencia del derecho de fondo lo que se pretende determinar, ni tampoco el origen o legalidad en la constitución de la prueba incorporada. El legislador exige una presunción del derecho así como del peligro, ese cálculo lo hace el juzgador a partir de las pruebas incorporadas y válidas o no éstas, producto de la impugnación, es un asunto que se establecerá en la sentencia de mérito.

Dicho lo anterior, estima el Juzgado que la medida cautelar debe prevalecer y será en el asunto principal donde se establezca la legalidad de las pruebas o no en torno a la declaración de la comunidad concubinaria, razón por la cual se declara sin lugar la oposición a la medida decretada, como en efecto se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
1) SIN LUGAR la oposición a la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada como cautelar en fecha 28/07/2015 en el presente juicio por declaración de la comunidad concubinaria interpuesto por la ciudadana MIRIAN DE LA ROSA ECHENIQUE contra el ciudadano ORANGEL EDUARDO ALVAREZ BUTRIAGO, todos identificados.

2) Se condena en costas de la referida incidencia a la parte demandada de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ

ABOG. EUNICE B. CAMACHO

LA SECRETARIA

ABG. JIMMAR SUÁREZ

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las 11:00 a.m-
EBC/BE/gp.