TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 30 de octubre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : TP01-R-2015-000411
ASUNTO : TP01-R-2015-000411

RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA
Ponente: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibió recurso de apelación de auto, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, Apelación de Sentencia, interpuesto por el Abs. RAFAEL JOSE SALAS MORENO, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JOSE REINALDO ALZATE GIRALDO, ejercido en contra del Auto de fecha 28 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que declara: “...PRIMERO: CONDENA al acusado JOSE REINALDO ALZATE GIRALDO … a cumplir la pena de CUATRO 804) ALOS DE ARRETO, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica par la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la NIÑA E.C.P.G… A tenor del artículo 70 de la Ley Especial, se impone al sentenciado la obligatoriedad de participar en Programas de Orientación y prevención relativos a su edificación sexual y evitar el cometer nuevos delitos ; durante el lapso que dure la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 69.2 de la Ley Especial...”

Pasa esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por, RAFAEL JOSÉ SALAS MORENO en su condición de Defensor Privado asunto seguido al ciudadano JOSE REINALDO ALZATE GIRALDO contra la decisión dictada en fecha 28-08-2015, y lo hace de la siguiente manera:

“…
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Dispone el texto adjetivo penal como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir que solo son recurribles las decisiones por los medios y en los casos expresamente establecidos.
En el caso que nos ocupa, se trata de una Sentencia definitiva dictada con ocasión del Juicio Oral y Privado celebrado en contra del mencionado ciudadano por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, declaro CULPABLE al ciudadano JOSÉ REINALDO ALZATE GIRALDO, ya identificado, por la comisión del delito de abuso sexual a niña agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de de E.C.P.G (SE OMITE IDENTIDAD CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y en consecuencia lo CONDENO a cumplir la pena de cuatro (04) años de arresto.
Se trata entonces de una Sentencia Definitiva dictada en Juicio Oral y Privado, contra la cual es ADMISIBLE el Recurso ordinario de Apelación contra Sentencia definitiva, tal y como lo establece el Artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con lo previsto en el Artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual forma dispone el articulo 433 del Código Orgánico Procesal Penal que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra la defensa legitimada para recurrir de la Sentencia definitiva arriba citada.
Encontrándonos dentro de la oportunidad legal a que se contrae el articulo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de que la Sentencia impugnada fue publicada en fecha 28 de agosto del 2.015, habiendo transcurrido desde esa fecha hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días de audiencia: Miércoles 2, Jueves 3 y 4 de septiembre del 2.015, fecha esta última en la que se interpone el presente recurso, es decir transcurrieron tres (03) días de audiencia, se evidencia que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el articulo 156 Ibídem, toda vez que nos encontramos en la Fase de Juicio del Proceso y tomando en consideración que el Juzgado A quo, dejó constancia de la publicación del texto íntegro del fallo sería dentro del lapso establecido en el segundo aparte del Artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó asentado en el Acta de debate de Juicio Oral.
Asimismo el Artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece en forma taxativa cuales son los motivos por lo cuales se puede fundar el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, y dentro de ellos, se encuentra en su Ordinal 2° Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral; en su Ordinal 3° Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión y en su Ordinal 4° Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, sobre el cual se fundamenta el presente Recurso, por cuanto estima esta defensa por las consideraciones que siguen, se aprecia que efectivamente los hechos acreditados en el juicio no se corresponden con la calificación jurídica dada por el a quo en la condenatoria, lo que produjo una violación de la ley por errónea aplicación del contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que no es posible compartir, ya que lo considero no conforme a Derecho y por lo cual en nombre del procesado y en el ejercicio de las atribuciones que me han sido conferidas lamento disentir del Juzgador y me veo en la imperiosa necesidad de Impugnarla conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento jurídico.
En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso declare la ADMISIBILIDAD, del recurso de APELACIÓN DE SENTENCIA ejercido en contra de la Sentencia Definitiva, dictada en fecha 28 de agosto del 2.015, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, declaro CULPABLE al ciudadano JOSÉ REINALDO ALZATE GIRALDO, ya identificado, por la comisión del delito de abuso sexual a niña agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de de E.C.P.G (SE OMITE IDENTIDAD CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y en consecuencia lo CONDENO a cumplir la pena de cuatro (04) años de arresto.
POR LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR HABERSE FUNDAMENTADO LA SENTENCIA EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE
Como motivo de impugnación, estima la defensa recurrente que la sentencia adolece del vicio de violación de la ley por cuanto ésta decisión se fundamenta en prueba obtenida ilegalmente, a tenor de lo previsto en el artículo 109 ordinal 2º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Así se advierte, que en fecha 28 de agosto del 2.015, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, declaro CULPABLE al ciudadano JOSÉ REINALDO ALZATE GIRALDO, ya identificado, por la comisión del delito de abuso sexual a niña agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de de E.C.P.G (SE OMITE IDENTIDAD CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y en consecuencia lo CONDENO a cumplir la pena de cuatro (04) años de arresto.
Sin embargo, tanto de los hechos que estima que considera acreditados y la motivación de la calificación jurídica dada a tales hechos, se evidencia de manera clara que la juez A quo, en su sentencia recurrida, violó flagrantemente la Ley, al otorgarle pleno valor probatorio en contra del acusado, a la declaración de la presunta victima contenida en un acta la cual fue el resultado del acto llamado como Prueba Anticipada, la cual fue incorporada al proceso en abierta violación a la Constitución Nacional, es decir violando derechos y garantías constitucionales, como tales como la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, y la Igualdad de las Partes, establecidas en los Artículos 44 y 49 de nuestra carta magna, por cuanto tal acto de prueba anticipada se realizó sin estar el investigado informado y menos aun sin que se le hubiese imputado de manera formal de delito alguno. Se desprende de la causa que la investigación se inicia el 12 de julio del año 2013 y que posteriormente en fecha 22 de noviembre del año 2013 se llevo acabo la audiencia especial como prueba anticipada donde supuestamente se recogía la declaración de la presunta victima. Pero es el caso, que el acto formal de imputación de mi defendido, donde se le informo de los hechos de los cuales se le investigaba se realizó y tuvo lugar nueve meses después del acto de prueba anticipada, es decir en fecha 21 de agosto del año 2014. Ahora bien, como podemos observar para el momento en que se realiza la audiencia donde se recoge la declaración de la presunta victima el procesado desconocía las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que presuntamente ocurrieron los hechos por los cuales él fue acusado. Observemos entonces que para el momento en que la niña declara el procesado no tenia certeza del hecho por el cual se debía defender y menos aun no tenia ni la mas mínima idea de por cual delito se le estaba procesando. Desde el punto de vista de la defensa, la defensa material ejercida por él, en ese acto, le era imposible, no podía defenderse dentro del contexto de su participación en esa audiencia por cuanto no sabia ni el por qué se le estaba procesaba y menos aun desde el punto de vista de la defensa formal por cuanto sus defensores desconocían el hecho imputado y la calificación jurídica dada por el objeto de la causa que en ningún momento había sido impuesta y eso traía como consecuencia que para el momento en que la niña estaba declarando no podían tener la certeza del interrogatorio que se debía realizar posterior a la exposición de la niña por los supuestos hechos ocurridos. Fíjense ciudadanos Magistrados como se ha violado flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa del acusado por cuanto dicho acto se realizó sin tener oportunidad nuestro representado de realizar actos de defensa y sus defensores menos aun dentro del contexto de la finalidad de constituir como prueba anticipada la declaración de la presunta victima para poder obtener certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente ocurrieron los hechos por los que se acusó y poder justificar y establecer así el principio de congruencia en el presente proceso. Consideramos que esta prueba anticipada es un acto que de pleno derecho es nulo por cuanto a la vista de la defensa la prueba anticipada es una suerte de anticipo de juicio y dicho acto solo puede ser realizado una vez se hayan cumplido todos los requisitos exigidos por la Ley para el desarrollo de un juicio en base al debido proceso, el derecho a la defensa y al principio de congruencia.
Cuando en la práctica de diligencias de investigación, o en la actividad probatoria se limitan las posibilidades de autodefensa del imputado o se infringen las garantías de contradicción, publicidad, inmediación, oralidad, existe una infracción de derechos fundamentales, esencialmente el derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia.

Las normas procesales penales que regulan la forma de obtención y/o producción de la prueba son autenticas normas de garantía.

En ese sentido cabe preguntar para qué sirve el acto formal de imputación?.

1. Para informar al procesado acerca de lo investigado y del delito que se le atribuye, de los elementos que obran en su contra, así como de las diligencias que pueda proponer en su defensa, pues el acto de imputación es una garantía única, indivisible, irrenunciable para el imputado, de carácter obligatorio, que no puede ser relajado, bajo ningún pretexto.

2. Para determinar el acto punible.

3. Para establecer el principio de congruencia: lo cual obedece a los hechos imputados- a lo acusado- enjuiciado y probado en juicio- y en el caso que sea condenado o absuelto.

Es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, a objeto que prepare su defensa.

Es tal la trascendencia de la preservación de los mencionados derechos y garantías para el desarrollo de un debido proceso, que la doctrina del Ministerio Público es conteste en afirmar que “el hecho de no informar debidamente al imputado de los hechos que se investigan, constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal, y deben ser por ello consideradas como formas procesales indispensables.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: “…los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; por cuanto está en el interés del Estado y la sociedad que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial…”.

Lo antes argumentado explica el celo que conlleva la práctica del acto de prueba anticipada, con el respeto a todas las garantías fundamentales de los justiciables, por ello el régimen establecido por el legislador, para su práctica es de carácter excepcional en cuanto a la oportunidad de ser practicada y en cuanto al efecto en su validez como prueba, es decir como acto definitivo practicado en el juicio. Tal excepcionalidad no implica una derogatoria de las referidas garantías constitucionales de los justiciables, que con sobrada razón deben preservarse en función de un debido proceso.

Además la norma procedimental del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte in fine, es clara al reconocer expresamente el carácter de imputado de la persona con respecto a la cual se desarrollará tal acto.

En el presente caso, nuestro representado aún cuando ya estaba individualizado, no había sido imputado formalmente, por tanto le fueron vulnerados sus derechos constitucionales de defensa y debido proceso.

Cabe advertir que si la prueba obtenida es cuestionada en su licitud, por vulnerar derechos fundamentales, los órganos del Poder Público están obligados a respetar y garantizar los derechos de las personas en el proceso judicial, pues de no hacerlo, el juzgador incurriría en error por falso juicio de legalidad y, si dicha inconformidad satisface el principio de trascendencia, la sentencia debe ser decretada nula, pues toda prueba ilícita debe ser excluida del proceso.

En la sentencia, el tribunal alega que la defensa “…en el momento en el que se incorporo la prueba anticipada, para su integra lectura, como en efecto fue leída el acta de prueba anticipada, no fue impugnado por la defensa…”. (Folio 297). El Tribunal al momento de dictar su sentencia relaja, olvida, obvia principios y garantías que son fundamentales, como que las nulidades absolutas pueden ser planteadas en cualquier estado y grado del proceso.

Se desprende de la decisión dictada por la A quo lo siguiente:

“… Este mismo testimonio de la Niña Victima, rendido conforme a las reglas de la prueba anticipada, el cual como documento fue incorporado mediante su lectura al debate en juicio, de conformidad con lo establecido en la Ley y criterio jurisprudencial, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1049, de fecha treinta de julio de 2013, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, el cual al momento de su incorporación por su íntegra lectura, como en efecto fue leída el acta de prueba anticipada, no fue impugnado por la defensa. No obstante, cabe destacar que al momento de explanar sus conclusiones sorprende la defensa privada al tribunal, al solicitar la nulidad absoluta de esta documental, por ser ilícita, dicha prueba anticipada con violación de derechos y garantías constitucionales, al no haber sido imputado formalmente su representado del delito que se le atribuye, ya que el acto de imputación formal fue realizado en fecha posterior a la prueba anticipada, acto que según la defensa privada debió estar de acuerdo al marco que establece la ley, razón por la cual solicita sea decretada la nulidad absoluta del acto de prueba anticipada, de conformidad con los artículo 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal. Solicitud esta que fue declarada sin lugar como punto previo, al pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia, motivado a que la finalidad de la prueba anticipada, según lo establece el artículo 289 de la norma adjetiva penal, aplicable supletoriamente por mandato expreso del artículo 67 de la ley especial de género, la realización de la prueba anticipada es por la necesidad de que no se pierda evidencias o deba recibirse una declaración que por algún obstáculo difícil de superar se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, como en efecto, en este caso concreto por tratarse de una Niña de once (11) años de edad, la prueba anticipada como lo estableció el criterio jurisprudencial con carácter vinculante antes citado cumple el mandato constitucional de velar por el interés superior de Niños, Niñas y Adolescentes, y evitar la doble victimización resguardando la (sic) integralmente a la víctima de violencia de Género; aunado a que no señala la ley ni la jurisprudencia que deba efectuarse el acto de prueba anticipada luego de la imputación formal, pues ello sería contrario al carácter de urgente y anticipado antes señalado. De ahí que la declaración de la niña victima ECPG, por tratarse de un documento incorporado mediante su lectura a juicio y habiendo sido traída a juicio de conformidad con lo establecido en la ley y la Jurisprudencia Patria, sin ser impugnada al momento de su incorporación al juicio por su lectura, surte pleno valor probatorio contra el acusado, por ser el testimonio de la víctima, el que constituye- tratándose de un hecho que atenta contra la libertad sexual de las personas- la principal fuente probatoria de conocimiento, dada la clandestinidad que caracteriza a los delitos de abuso sexual; la declaración de la niña ECPG acredita las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurre el abuso sexual de que fue objeto y acredita de manera creíble y reiterada al responsable o persona que lo ejecuta; ya que la niña en su declaración persiste en señalar al Padre José Reinaldo Alzate como la persona que le daba los cobres y ejecutaba actos libidinosos en su cuerpo, como tocamientos, besos y chupeteos en sus partes intimas; testimonio que adquiere mayor fuerza probatoria, por ser la victima la prueba fundamental subjetiva, cuyos dichos deben ser valorados y apreciados por el tribunal por su credibilidad, insistencia en la incriminación y descartando que responda a intereses espurios, lo que se infiere de la sinceridad en asumir que ella lo permitía, es decir no era obligada mediante agresión física, lo que no descarta la sugestión o manipulación que ejerce una autoridad religiosa, como lo es la figura del Sacerdote de un Pueblo, mayor de setenta (70) años de edad en una niña de un pueblo de apenas de once años de edad, que demostraba abiertamente su necesidad de cobres o dinero para comprar golosinas y cosas para verse bonita y engreírse ante los demás. Todo lo cual hace su declaración de pleno valor probatorio para acreditar el hecho constitutivo de abuso sexual y la responsabilidad del Sacerdote. Y así se declara. ”. (Folio 298).

La Doctrina extranjera ha sido conteste en afirmar que en cuanto a la apreciación de la prueba ilícita:

“…La concepción del proceso como instrumento de resolución jurisdiccional de litigios dentro del respecto al ordenamiento jurídico, involucra que el proceso debe cumplir sus fines dentro del marco de la legalidad, sin vulnerarlo, lo que se traduce en que el juzgador no puede ser partícipe ni convalidar la violación a la ley y todo acto que lesione la ley debe ser excluido del proceso…”.

Las pruebas obtenidas de manera ilícita no pueden ser valoradas porque violan flagrantemente el principio del debido proceso, el cual es de orden público, y esto no puede ser considerado como una garantía sólo en interés del particular, en este caso de una de las partes, además, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, que refiere la búsqueda de la verdad no subvierte el principio del debido proceso, el cual está consagrado precisamente para obtener la verdad por las vías jurídicas y a los fines de controlar el ejercicio de ius puniendi, que sin él puede desviarse y ocasionar graves violaciones a los derechos y garantías constitucionales tanto de los particulares como de la colectividad en general.

Se infiere que tanto en doctrina como en nuestra ley es evidente que los principios “Debido Proceso” y “Finalidad del Proceso” son el sustento para buscar la verdad por las vías jurídicas, por tanto, no pueden ser valoradas las pruebas producidas en contravención a lo dispuesto en la Constitución y las leyes, así como se desarrolla claramente en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal el principio de las nulidades.
La Sala de Casación Penal, en sentencia 08-482, de fecha 23 de abril del año 2009, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, establece que se “…rechaza el criterio adoptado por la Corte de Apelaciones del Estado Lara, que sostiene que las pruebas obtenidas ilegalmente pueden ser valoradas si han sido objeto del contradictorio, por cuanto dicho criterio no tiene asidero legal y por ser contrario al principio de las nulidades, previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal antes transcrito…”.
Por todo lo antes expuesto se desprende la existencia de una sentencia y que ésta se fundamenta en una prueba obtenida ilegalmente y es por ello que esta defensa solicita ante esta Corte de Apelaciones la revocatoria del fallo impugnado según lo establecido en el artículo 109 ordinal 2º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la celebración de un nuevo juicio oral sobre los hechos ante un juez distinto ha aquel que dictó la decisión recurrida, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
POR QUEBRANTAMIENTO Y OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN
Como motivo de impugnación, estima la defensa recurrente que la sentencia adolece del vicio de quebrantamiento y omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, a tenor de lo previsto en el artículo 109 ordinal 3º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Así se advierte, que en fecha 28 de agosto del 2.015, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, declaro CULPABLE al ciudadano JOSÉ REINALDO ALZATE GIRALDO, ya identificado, por la comisión del delito de abuso sexual a niña agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de de E.C.P.G (SE OMITE IDENTIDAD CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y en consecuencia lo CONDENO a cumplir la pena de cuatro (04) años de arresto, siendo el caso que el procesado fue acusado desde un principio por el Ministerio Público por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ÑIÑA CON PENETRACION VIA ORAL delito previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio de E.C.P.G (SE OMITE IDENTIDAD CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Sin embargo, tanto de los hechos que estima que considera acreditados y la motivación de la calificación jurídica dada a tales hechos, se evidencia de manera clara que la juez a quo, en su sentencia recurrida, violó flagrantemente la Ley, al hacer la advertencia en el cambio de la calificación pero sin establecer la nueva calificación jurídica a imponer y menos aun sin darle la oportunidad ni el derecho de palabra al procesado para oponerse a ella ni aperturando lapso para promoción y evacuación de nuevas pruebas para poderse defender de la nueva calificación jurídica impuesta ya que todo ello lo realizo en la sentencia definitiva.
Se desprende de la decisión recurrida que “…Seguidamente la juez informar a las partes del articulo 333 del COPP y procede a cerrar el debate y se anuncia la posibilidad después del cierre del debate del cambio de calificación del delito que se le acusa al procesado. La Jueza procede a ha verificar los medios de prueba admitidos en el auto de apertura a Juicio y evidenciado que fueron recepcionados, evacuado y escuchados los mismos en esta fase de juicio y no habiendo ningún otro medio del prueba el cual recepcionar, este Tribunal de terminada la recepción de las pruebas y de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda otorgarle el derecho de palabra a las partes para que procedan a explana sus respectivas CONCLUSIONES; en tal sentido se le otorga el derecho de palabra a la representación fiscal…”.(Folio 255)
Es evidente el quebrantamiento y omisión de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión a mi patrocinado al no cumplirse con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la A quo observó la posibilidad de una nueva calificación jurídica pero no determino cual era y menos aun la especificó determinando la misma, pero aunque advirtió al acusado del cambio de calificación jurídica, no le permitió, dándole la oportunidad, para que prepare su defensa. En el presente caso no se le dio oportunidad al acusado de rendir nueva declaración dentro del contexto y en oportunidad del anuncio del cambio de calificación jurídica ni se le informó a las partes que tendrían derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, pasando la A quo a sentenciar determinando en dicha sentencia cual era la calificación jurídica nueva impuesta a mi defendido no quedando oportunidad para él de defenderse de esta nueva calificación por la cual fue condenado violando así el articulo 49 de la Constitución Nacional en lo que se refiere al derecho a la defensa y al debido proceso.
Por todo lo antes expuesto se desprende la existencia de una sentencia en la que se quebrantó y omitieron formas sustanciales de actos que causaron indefensión al acusado y es por ello que esta defensa solicita ante esta Corte de Apelaciones la revocatoria del fallo impugnado según lo establecido en el artículo 109 ordinal 3º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la celebración de un nuevo juicio oral sobre los hechos ante un juez distinto ha aquel que dictó la decisión recurrida, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
POR INCURRIR EN VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA
Como motivo de impugnación, estima la defensa recurrente que la sentencia incurre en violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, a tenor de lo previsto en el artículo 109 ordinal 4º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Así se advierte, que en fecha 28 de agosto del 2.015, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, declaro CULPABLE al ciudadano JOSÉ REINALDO ALZATE GIRALDO, ya identificado, por la comisión del delito de abuso sexual a niña agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de de E.C.P.G (SE OMITE IDENTIDAD CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y en consecuencia lo CONDENO a cumplir la pena de cuatro (04) años de arresto, siendo el caso que al realizar la valoración de la declaración del acusado, la A quo destaca su falta de objetividad e indisposición con respecto a éste, que se evidencia en la siguiente transcripción:
“…al valorar la declaración del acusado, impuesto del precepto constitucional y sin juramento, observo su actitud defensiva al decir, previo a declarar: “Yo voy a declarar pero no a contestar preguntas”, aunque posteriormente respondió preguntas formuladas por el FISCAL… Esta juzgadora aprecia que el acusado asume que el ser Sacerdote lo hace libre de pecados. Esta declaración es contraria a la enseñanza de muchos Letrados y Doctores de la Iglesia Católica, que nos enseña que el único que no cometió pecado fue Jesucristo; de ahí que el hecho de ser Sacerdote no impide cometer pecado; por el contrario muchísimos Santos y Doctores de la Iglesia Católica se reconocen como pecadores. De lo que se desprende que el Sacerdote acusado en este caso, desconoce o no le interesa dar a conocer la inclinación al mal o la concupiscencia propia de la naturaleza humana, como lo afirman pilares y doctores de la Iglesia Católica, entre los cuales cabe citar a Orígenes y San Agustín. La investidura de Sacerdote, salvo Jesucristo, no libra al hombre de pecar. Es por ello que al valorar a esta declaración como lo prevé la Ley y como estudiosa de las Sagradas Escrituras y de la Doctrina de la Iglesia Católica, seguidora de las Obras de una de las Doctora (sic) de la Iglesia Católica, como lo es Santa Teresa de Ávila, quien afirma: “Somos la nada y el pecado”, y por conocimiento propio, sé que la Iglesia Católica, a la cual pertenezco es Santa y Pecadora. Al valorar la respuestas que dio el acusado a las interrogantes del representante de la Fiscalía…¿ En algún momento llegó a darle adinero a algún niño? R: “No..Otra respuesta:…en la paret pastoral nunca tuve ningún inconveniente con nadie… Otra respuesta: En general no había nadie que me quisiera perjudicar…la religiosidad tiene sus criterios, yo lo que decía era en púlpito, refiriéndose a la Sociedad, con el objeto de corregir actitudes y no me generó ningún enemigo…entre los meses junio y julio no estaba la niña Eliana en Confirmación y los Libros lo atestiguan…es falso que me hayan visto dándole dinero a Eliana a las afueras del Colegio, es totalmente falso.” Quien aquí decide, estima que el acusado declaró en sentido contrario de la verdad de los hechos, pues es ilógico que se le acuse de abuso sexual falsamente si no tiene enemigos, ni nadie quien lo quiera perjudicar, sino seguidores que lo admiran e idolatran por ser su Guía Espiritual, de lo que se deduce que no hay razón alguna para calumniarle o dañar su reputación. Además al contrastar la declaración del acusado con el testimonio de la testigo de la defensa, ciudadana Carmen Iliana Vetencourt de Reyes, quien con lágrimas en los ojos afirmó (respetando el haber jurado por Dios decir la verdad y sólo la verdad ante el tribunal) que vio al acusado saliendo de la casa de Luchini ( su vecina del frente) cuando la Niña E… le metió la mano en el bolsillo y éste se la sacó y le dio plata que se sacó de arriba; lo que evidencia que mintió. Aunado a que su Acólico (sic) José Luis González fue a interceder ante la Madre de la Niña E.C.P.G., para que retirara la denuncia para evitar el escándalo y no por la inocencia del acusado. Todo lo cual hace se traduce (sic) en el acusado declaró en el sentido contrario de la verdad de los hechos e incluso a la Verdad de la Iglesia Católica”.
Lo anteriormente transcrito demuestra claramente que la Juzgadora para llegar a la convicción, acerca de la responsabilidad penal del acusado, partió de un criterio fundado en su íntima convicción PERO DE MANERA SESGADA Y LLENA DE PREJUICIOS, HABLANDO SOLO DE MORAL Y DE RELIGIÓN; siendo necesario destacar que éste criterio ha sido superado en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, a partir del año 2001, pues para la apreciación de la pruebas se pasó del sistema de la libre convicción, al sistema de la sana crítica, que conforme al ordenamiento jurídico es el que se debe aplicar, por ser el más coherente con la naturaleza de la justicia penal, de la justicia humana, (motivación justificada en argumentos objetivos).

En el presente caso la juzgadora asume y evidencia una concepción etérea, abstracta, basándose en un pretendido conocimiento de la doctrina de la Iglesia Católica, en un fundamentalismo religioso para establecer la culpabilidad del acusado, totalmente alejado de principios y normas legales, y de los elementos surgidos propiamente del debate judicial.

Esto se evidencia aún más cuando para descalificar el testimonio de los testigos de la defensa, particularmente lo dicho por María Peña Núñez, Pedro Elías Montilla Juárez, Lorena Coromoto Luchini de Quintero, María Elena Pirela García, Luis Alfonso Valero Pirela, Betty Cecilia García de Valero, Ana Teresa Valero García, les atribuye afirmaciones inciertas al referirse a éstos como: “…seguidores que lo admiran e idolatran por ser su Guía Espiritual”, es decir, del acusado. Colocando un “plus” en su apreciación para descalificarlos, sin obedecer a los criterios legales en la valoración de tales pruebas.

El juez al decidir, debe apreciar las pruebas con arreglo a las regla de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, “… no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. (…) La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual…” (Balza, 2007, 73)
“La sana critica es, además de lógica, la correcta aplicación de ciertas proposiciones de experiencia que todo hombre se sirve en la vida”. (Couture, 1958, 272).

“Los fundamentos de la sana crítica son, más allá de las máximas de experiencia y reglas de la lógica, argumentos objetivos; es decir, criterios que sean sustentados por argumentos objetivos en sus elementos, que no permitan la subjetividad del ser en la interpretación.”, pues de ser así, las decisiones terminarían siendo todas subjetivas y nunca podrían ser controladas en recursos o criticadas, porque precisamente dicha subjetividad es la perspectiva de cada quien, de acuerdo a su experiencia personal.

Entonces, “Si las máximas de experiencias y reglas de la lógica son subjetivas, no habrá sana crítica sino íntima convicción disfrazada”, se puede concluir que en el presente caso la Juez de instancia arribó a una sentencia producto de una intima convicción disfrazada de una sana critica aplicando erróneamente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todo lo antes expuesto se desprende la existencia de una sentencia en la cual se incurre en violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica y es por ello que esta defensa solicita ante esta Corte de Apelaciones la revocatoria del fallo impugnado según lo establecido en el artículo 109 ordinal 4º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la celebración de un nuevo juicio oral sobre los hechos ante un juez distinto ha aquel que dictó la decisión recurrida, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, en mi condición de defensor de confianza del ciudadano JOSÉ REINALDO ALZATE GIRALDO, en uso de las atribuciones que me confiere la Constitución de la República de Venezuela, y por las demás leyes de la República, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que conozca en alzada del presente Recuso de Apelación de Sentencia Definitiva, que se ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, en atención al contenido del artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, se le de el curso legal correspondiente y DECLARE CON LUGAR, en su definitiva, en todas y cada una de sus partes la apelación ejercida, y en consecuencia se revoque el fallo impugnado ejercido en contra de la Sentencia Definitiva, dictada en fecha 28 de agosto del 2.015, por el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, declaro CULPABLE al ciudadano JOSÉ REINALDO ALZATE GIRALDO, ya identificado, por la comisión del delito de abuso sexual a niña agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de de E.C.P.G (SE OMITE IDENTIDAD CONFORME AL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y en consecuencia lo CONDENO a cumplir la pena de cuatro (04) años de arresto y decrete la celebración de un nuevo juicio oral sobre los hechos ante un juez distinto ha aquel que dictó la decisión recurrida, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
Señalamos elementos probatorios, a los efectos del conocimiento del recurso de Apelación propuesto, las siguientes: Todas las actas procesales que conforman la causa Nº TK21-S-2013-000010.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL

La abogada María Cristina Pujol Pérez, actuando como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, y estando dentro del lapso legal previsto en el Artículo 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, da contestación a la Apelación de sentencia definitiva interpuesta por el Abogado en ejercicio Rafael José Salas Moreno, de fecha 28 de agosto de 2015, mediante la cual declaró CULPABLE al ciudadano José Reinaldo Alzate Giraldo, y en consecuencia fundamenta la presente contestación en los siguientes términos:

CAPITULO 1
TEMPESTIVIDAD DE LA CONTESTACIÓN

Establece el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal que: “En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar”. , por lo cual se puede asegurar que el lapso para la interposición del presente recurso de apelación de autos debe computarse por días hábiles de despacho.

Ahora bien, como podemos observar para el momento en que se realiza la audiencia donde se recoge la declaración de la presunta víctima el procesado desconocía las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que presuntamente ocurrieron los hechos por los cuales el fue acusado. Observemos estocen que para el momento en que la niña declara el procesado no tenia certeza del hecho por el cual se debía defender y menos aun no tenía ni la mas mínima idea de por cual delito se le estaba procesando. Desde el punto de vista de la defensa, la defensa material ejercida por él, en ese acto, le era imposible, no podía defenderse dentro del contexto de su participación en esa audiencia por cuanto no sabia ni el por qué se le estaba procesando y menos aun desde un punto de vista formal por cuanto sus defensores desconocían el hecho imputado y la calificación jurídica dada por el objeto de la causa que en ningún momento había sido impuesta y eso traía como consecuencia que para el momento en que la niña estaba declarando no podían tener la certeza del interrogatorio que se debía realizar posterior a la exposición de la niña por los supuestos hechos ocurridos. Fíjense ciudadanos Magistrados como se ha violado flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa del acusado por cuanto dicho acto se realizo sin tener oportunidad nuestro representando de realizar actos de defensa y sus defensores menos aun dentro del contexto de constituir como prueba anticipada la declaración de la presunta víctima para poder obtener la certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente ocurrieron los hechos por los que se acusó y poder justificar y establecer así el principio de congruencia en el proceso. Consideramos que esta prueba anticipada es un acto de pleno derecho por cuanto a la vista de la defensa la prueba anticipada es una suerte de anticipo de juicio y dicho acto solo puede ser realizado una vez se hayan cumplido todos los requisitos exigidos por la Ley para el desarrollo de un juicio en base al debido proceso, el derecho a la defensa y al principio de congruencia.

Cuando en la práctica de diligencias de investigación, o en a actividad probatoria se limitan las posibilidades de autodefensa del imputado o se infringen las garantías de contradicción, publicidad, inmediación, oralidad, existe una infracción de derechos fundamentales, esencialmente el derecho a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia.

Las normas procesales penales que regulan a forma de obtención y/o producción de a prueba son autenticas normas de garantía.

En ese sentido cabe preguntar para que sirve el acto formal de imputación?

1. Para informar al procesado acerca de o investigado y el delito que se e atribuye, de los elementos que obran en su contra, así como de las diligencias que pueda proponer su defensa, pues el acto de imputación es una garantía única, indivisible, irrenunciable para el imputado, de carácter obligatorio, que no puede ser relajado. Bajo ningún pretexto.

2. Para determinar el acto punible.

3. Para establecer el principio de congruencia: lo cual obedece a los hechos imputados a lo acusado. -enjuiciado y probado en juicio. y en el caso que sea condenado o absuelto.

Es una condición necesaria para garantizar os derechos del imputado en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se investiga y las pruebas que obran en su contra, a objeto que prepare su defensa.

Es tal a trascendencia de la preservación de los mencionados derechos y garantías para el desarrollo de un debido proceso, que la doctrina del Ministerio Público es conteste en afirmar que “el hecho de no informar debidamente al imputado de los hechos que se investigan, constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal, y deben ser por ello consideradas como formas procesales indispensables.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: “... los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; por cuanto está en el interés del Estado y la sociedad que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial...”,

Lo antes argumentado explica el celo que conlleva la práctica del acto de prueba anticipada, con el respeto a todas las garantías fundamentales de los justiciables, por ello el régimen establecido por el legislador, para su práctica es de carácter excepcional en cuanto a la oportunidad de ser practicada y en cuanto al efecto en su validez como prueba, es decir como acto definitivo practicado en el juicio. Tal excepcionalidad no implica una derogatoria de las referidas garantías constitucionales de los justiciables, que con sobrada razón deben preservarse en función de un debido proceso.

Además la norma procedimental del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte in fine, es clara al reconocer expresamente & carácter de imputado de la persona con respecto a la cual se desarrollará tal acto.

En el presente caso, nuestro representado aún cuando ya estaba individualizado, no había sido imputado formalmente, por tanto le fueron vulnerados sus derechos constitucionales de defensa y debido proceso.

Cabe advertir que si la prueba obtenida es cuestionada en su licitud, por vulnerar derechos fundamentales, los órganos del Poder Público están obligados a respetar y garantizar os derechos de las personas en el proceso judicial, pues de no hacerlo, el juzgador incurriría en error por falso juicio de legalidad y, si dicha inconformidad satisface el principio de trascendencia, a sentencia debe ser decretada nula, pues toda prueba ilícita debe ser excluida del proceso. En a sentencia, el tribunal alega que la defensa “. . .en el momento en el que se incorporo la prueba anticipada, para su integra lectura, como en efecto fue leída el acta de prueba anticipada, no fue impugnado por a defensa...”. (Folio 297). El Tribunal al momento de dictar su sentencia relaja, olvida, obvia principios y garantías que son fundamentales, como que las nulidades absolutas pueden ser planteadas en cualquier estado y grado del proceso.

Se desprende de la decisión dictada por la A quo lo siguiente:

Este mismo testimonio de la niña Victima, rendido conforme a las reglas de la prueba anticipada, el cual como documento fue incorporado mediante su lectura al debate en juicio., de conformidad con lo establecido en la Ley y criterio jurisprudencial, con carácter vinculante ‘de a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1049, de fecha treinta de julio de 2013, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, el cual al momento de su incorporación por su íntegra lectura, como en efecto fue leída el acta de prueba anticipada, no fue impugnado por la defensa. No obstante, cabe destacar que al momento de explanar sus conclusiones sorprende la defensa privada al tribunal, al solicitar la nulidad absoluta de esta documental, por ser ilícita, dicha prueba anticipada con violación de derechos y garantías constitucionales, al no haber sido imputado formalmente su representado del delito que se le atribuye, ya que el acto de imputación formal fue realizado en fecha posterior a la prueba anticipada, acto que según a defensa privada debió estar de acuerdo al marco que establece la ley, razón por la cual solicita sea decretada la nulidad absoluta del acto de prueba anticipada, de conformidad con los artículo 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal. Solicitud esta que fue declarada sin lugar como punto previo, al pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia, motivado a que la finalidad de la prueba anticipada, según lo establece el artículo 289 de la norma adjetiva penal, aplicable supletoriamente por mandato expreso del artículo 67 de la ley especial de género, la realización de la prueba anticipada es por la necesidad de que no se pierda evidencias deba recibirse una declaración que por algún obstáculo difícil d superar se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, como en efecto, en este caso concreto por tratarse de una Niña de once 11 años de edad, la prueba anticipada como lo estableció el criterio jurisprudencial con carácter vinculante antes rutado cumple el mandato constitucional de velar por e interés superior de Niños Niñas y Adolescentes, y evitar la doble victimización resguardando la sic integralmente a la victimo de violencia de enero, aunado a que no señala la ley ni la jurisprudencia que deba efectuarse el acto de prueba anticipada luego de la imputación formal, pues ello sena contrario al carácter de urgente anticipado antes señalado De ahí que la declaración de a runa victima CÍG, por tratarse de un documento incorporado mediante su lectura a juicio y habiendo sido traída a juicio de conformidad con e establecido en la ley y la Jurisprudencia Patria sin ser impugnada al momento de su incorporación al juicio por su lectura, surte pleno valor probatorio contra el acusado, por ser el testimonio de la victima el que constituye tratándose de un hecho que atenta contra la libertad sexual de las personas la principal fuente probatoria de conocimiento dada la clandestinidad que caracteriza a los delitos de abuso sexual, la declaración de la niña ECPG acredita las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurre el abuso sexual de que fue objeto y acredita de manera creíble y reiterada al responsable o persona que lo ejecuta: ya que la niña en u declaración persiste en señalar al Padre José Reinaldo Alzate como a persona que le daba los cobres y ejecutaba actos libidinosos en su cuerpo como tocamientos besos y chupeteos en sus partes intimas testimonio que adquiere mayor fuerza probatoria, por ser la victima la prueba fundamental subjetiva, cuyos dichos deben ser valorados y apreciados por el tribunal por su credibilidad, insistencia en la incriminación y descartando que responda a intereses espurios lo que se infiere de la sinceridad en asumir que ella lo permitía es decir no era obligada mediante agresión física lo que no descarta a sugestión o manipulación que ejerce una autoridad religiosa como lo es la figura del Sacerdote de un Pueblo mayor de setenta (70) años de edad en una niña de un pueblo de apenas de 12 años de edad que demostraba abiertamente su necesidad de cobres o dinero para comprar golosinas y cosas para verse bonita y engreírse ante los demás todo lo cual nace su declaración de pleno valor probatorio para acreditar el hecho constitutivo de abuso sexual y la responsabilidad del sacerdote. Y así se declara (folio 298) La Doctrina extranjera ha sido conteste en afirmar que en cuanto a la apreciación de la prueba ilícita:

“…La concepción del proceso como instrumento de resolución jurisdiccional de litigios dentro del respecto al ordenamiento jurídico, involucra que el proceso debe-cumplir sus fines dentro del marco de la legalidad, sin vulnerarlo, lo que se traduce en que el juzgador no puede ser partícipe ni convalidar la violación a la ley y todo acto que lesione la ley debe ser excluido del proceso…”

Las pruebas obtenidas de manera ilícita no pueden ser valoradas porque violan flagrantemente el principio del debido proceso, e! cual es de orden público, y esto no puede ser considerado como una garantía sólo en interés del particular, en este caso de una de las partes, además, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, que refiere la búsqueda de la verdad no subvierte el principio del debido proceso, el cual está consagrado precisamente para obtener a verdad por las vías jurídicas y a los fines de controlar el ejercicio de iris puniendi que sin él puede desviarse y ocasionar graves violaciones a los derechos y garantías constitucionales tanto de los particulares como de la colectividad en general.
Se infiere que tanto en doctrina como en nuestra ley es evidente que los principios “Debido Proceso” y “Finalidad del Proceso” son el sustento para buscar la verdad por las vías jurídicas, por tanto, no pueden ser valoradas las pruebas producidas en contravención a lo dispuesto en la Constitución y las leyes, así como se desarrolla claramente en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal el principio de las nulidades.

La Sala de Casación Penal, en sentencia 08-482, de fecha 23 de abril del año 2009, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, establece que se “. . . rechaza el criterio adoptado por la Corte de Apelaciones del Estado Lara, que sostiene que las pruebas obtenidas ilegalmente pueden ser valoradas si han sido objeto del contradictorio, por cuanto dicho criterio no tiene asidero legal y por ser contrario a! principio de las nulidades, previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal antes trascrito....

Por todo lo antes expuesto se desprende la existencia de una sentencia y que ésta se fundamenta en una prueba obtenida ilegalmente y es por ello que esta defensa solicita ante esta Corte de Apelaciones la revocatoria del fallo impugnado según lo establecido en el artículo 109 ordinal 2° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la celebración de un nuevo juicio oral sobre los hechos ante un juez distinto ha aquel que dictó la decisión recurrida, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Al respecto ésta Representación Fiscal considera necesario realizar algunas consideraciones generales en relación con la práctica de la prueba anticipada.

Según lo señalado por Roberto Delgado Salazar (2004, 59), la prueba anticipada es aquella que en el proceso penal venezolano se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el Juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.

En el caso que nos ocupa, se trata de la declaración de la víctima bajo la formalidad de prueba anticipada, siendo ésta una niña de tan solo 11 años de edad, por lo cual tal solicitud fue realizada en atención a la sentencia Nº 1049, con carácter vinculante, de fecha 30 de junio de 2013,con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece la obligatoriedad de tomar la declaración de un niño, niña o adolescente víctima o testigo de un delito, bajo la modalidad de prueba anticipada. Al respecto señala textualmente la Sala:

“…esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo. Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso. Circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes victimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.

Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.

Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.

De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.

Es preciso entonces afirmar que cuando se obliga a un niño, niña o adolescente que ha sido victima o testigo de un hecho generalmente traumático, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.

En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.

Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.

Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:

“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez o Jueza practicará el acto, silo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”

En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.

Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.

En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.

Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.

Ya Venezuela había suscrito una serie de instrumentos internacionales que recomiendan tomar la declaración de este sujeto procesal (niño, niña o adolescente), que hubiese sido testigo o víctima de un delito, en este sentido tenemos la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre asistencia mutua en Materia Penal, que justifica la prueba anticipada en niños, niñas y adolescente, la misma fue suscrita en fecha 13 de noviembre de 1995.

Igualmente en diciembre de 2004, la Asamblea General y Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), relativa a la protección de niños, niñas y adolescente ante las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales que pudieran sufrir como víctimas de delito, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, en el entendido que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los enjuiciables, toman en consideración la condición de los niños, niñas y adolescentes, que son susceptibles de sugestión y coerción, requiriendo protección especial, asistencia y apoyo apropiado para su edad.

De la misma manera, las Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, realizadas del 4 al 6 de marzo de 2008, establece en su artículo 3, en relación a la víctima en su condición de vulnerabilidad lo siguiente:

“…aquella persona que, por razón de su edad, genero, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especial dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia, los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” (Subrayado, negrillas y cursivas de los representantes fiscales

En este mismo orden de ideas establece el artículo 5 de las reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, lo siguiente:

“Todo niño, niña o adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo”.

Las Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos, aprobado en la XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministerios Público (AIAMP), República Dominicana 9 y 10 de julio de 2008, señalan que la víctima tiene derecho a vivir en ciclo del proceso en un clima sin presión para que pueda ejercitar los derechos que surgen de la nueva situación, responder adecuadamente a sus obligaciones para la mejor administración de justicia y para que no se produzca un proceso de revictimización que entorpezca la recuperación. Indicando que los niños, niñas y adolescentes son victimas definidas por la más alta vulnerabilidad, la cual viene dada tanto por su propia condición como por el hecho de que en muchas ocasiones es su propio entorno el que acoge la producción del delito.

Todas esta normativa además de ser ley de la República, la misma se adapta a la Doctrina de Protección Integral, sobre la cual se sustenta la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que se sustenta sobre la base de dos pilares fundamentales como son el Principio de Prioridad Absoluta y el Principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescentes, lo cual tiene su sustento en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, la legislación especial en materia de adolescentes, prevé en su articulado 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el ámbito de protección especial de los sujetos protegidos por la misma, estableciendo como premisa fundamental de todas las actuaciones el Interés Superior, el cual establece en al parágrafo segundo que aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Hechas éstas consideraciones, se evidencia por una parte, que la sentencia recurrida no se fundó en una prueba obtenida ilegalmente, por cuanto, la declaración de la víctima bajo la formalidad de prueba anticipada, fue realizada cumpliendo los parámetros legales establecidos para su realización, pues la misma fue solicitada de manera motivada por parte del Ministerio Público, y en su practica se encontraba presente el ciudadano José Reinaldo Alzate Giralda, debidamente asistido por sus defensores de confianza, quienes tuvieron la oportunidad de formular las preguntas que consideraran pertinentes, por lo tanto, el acusado tuvo derecho al contradictorio de dicha prueba, es por lo que considera ésta Representación Fiscal, que no hubo quebrantamiento alguno a los derechos señalados como conculcados por parte de la defensa de confianza del referido ciudadano, como lo son la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, y la Igualdad de las Partes, establecidas en los artículos 44 y 49 de nuestra carta magna.

Por otra parte, resulta importante destacar, que para la practica de la prueba anticipada, no señala el texto adjetivo penal, como requisito que se haya realizado el acto formal de imputación, pues el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, solo dispone que el Juez o Jueza practicará el acto, silo considera admisible, citando a todas las partes...

(Cursivas propias), sin que se establezca como requisito indispensable, la materialización del acto formal de imputación, incluso, va más allá, cuando dispone: “En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública”.

En este sentido, ya lo había entendido así el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2720. De fecha 04 de noviembre de 2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García.

La referida sentencia se relaciona con la solicitud de ampliación de la sentencia Nº 2464, dictada por la Sala Constitucional, el 29 de noviembre de 2001, en la que se declaró con lugar la solicitud de aclaratoria que había interpuesto el Fiscal General de la República, de la sentencia Nº 1776, dictada el 25 de septiembre de 2001, con el fin de fijar nuevamente directrices a sus representantes, por las cuales habrán de regirse para el mejor cumplimiento de sus funciones, y establecer así de manera coordinada la relación con los órganos del Poder Judicial, para resolver la manera pertinente y conveniente de actuar ante la incautación de drogas ilícitas. Al efecto, indicó como puntos objetos de la ampliación solicitada, los siguientes:

.2. Práctica de la experticia química, botánica y toxicológica como prueba anticipada.
De acuerdo con la sentencia cuya ampliación se requiere, pareciera que en un mismo momento debe realizarse la experticia y la práctica de la misma, como prueba anticipada.

3. La presencia del imputado en la práctica de la prueba anticipada, toda vez que para la práctica de la misma, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y recogido en la sentencia, se requiere la citación de todas las partes, lo que supone, según algunos operadores de justicia, que necesariamente debe estar identificado el imputado.

Ahora bien, un porcentaje importante de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se encuentran en los depósitos de los órganos de investigación penal, son resultado de incautaciones o decomisos en los cuales no hay imputado conocido. En muchos de los casos, tardará tiempo el poder individualizar al presunto responsable, generando ello que, por interpretación errada de la norma procesal, no se puede incinerar esa droga, la cual permanece almacenada en lugares no adecuados, con el riesgo de que pueda ser sustraída, sustituida, u objeto de cualquier otra actividad delictiva.

Al respecto la Sala planteó como solución que en caso que no exista un imputado individualizado, el Juez de Control deberá citar a un defensor público, quien tendrá el deber de asistir al lugar fijado y ejercer el control de la prueba.

Con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 15 de junio de 2012, como señalé anteriormente, tal punto fue incorporado a la disposición relacionada con la Prueba Anticipada, cuando en el último aparte del artículo 289 del referido texto adjetivo dispuso:

“En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública”. (Cursivas propias).

La Jueza procede a ha verificar los medios de prueba admitidos en el auto de apertura a Juicio y evidenciado que fueron recepcionados, evacuado y escuchados los mismos en esta fase de juicio y no habiendo ningún otro medio del prueba el cual recepcionar, este Tribunal de terminada la recepción de las pruebas y de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda otorgarle el derecho de palabra a las partes para que procedan a explana sus respectivas CONCLUSIONES; en tal sentido se le otorga el derecho de palabra a la presentación fiscal…(folio 255)

Es evidente el quebrantamiento y omisión de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión a mi patrocinado al no cumplirse con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la A quo observó la posibilidad ‘de una nueva calificación jurídica pero no determino cual era y menos aun la especificó determinando* la misma, pero aunque advirtió al acusado del cambio de calificación jurídica, no le permitió, dándole la oportunidad, para que prepare su defensa. En el presente caso no se le dio oportunidad a! acusado de rendir nueva declaración dentro del contexto y en oportunidad del anuncio del cambio de calificación jurídica ni se le informó a las partes que tendrían derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, pasando la A quo a sentenciar determinando en dicha sentencia cual era la calificación jurídica nueva impuesta a mi defendido no quedando oportunidad para él de defenderse de esta nueva calificación por la cual fue condenado violando así el articulo 49 de la Constitución Nacional en lo que se refiere al derecho a la defensa y al debido proceso.

Por todo lo antes expuesto se desprende la existencia de una sentencia en la que se quebrantó y omitieron formas sustanciales de actos que causaron indefensión al acusado y es por ello que esta defensa solicita ante esta Corte de Apelaciones la revocatoria del fallo impugnado según lo establecido en el artículo 109 ordinal 3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la celebración de un nuevo juicio oral sobre los hechos ante un juez distinto ha aquel que dictó la decisión recurrida, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Si bien es cierto, consta en el acta de debate, de fecha 28 de agosto de 2015, que la juez a quo, señaló que existía la posibilidad de un cambio de calificación jurídica, esta circunstancia puede considerarse solo como que la misma informó a las partes que de conformidad con el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, esa era la oportunidad procesal para anunciar un cambio de calificación jurídica, sin embargo, la misma no realizó cambio alguno a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal de Control, por lo tanto, se pregunta esta representación fiscal ¿Cual fue la omisión de formas sustanciales en este acto que causó indefensión al acusado?, pues sencillamente ninguna, pues la juez a quo solo hizo referencia a que esa era la oportunidad de anunciar un cambio en la calificación jurídica, lo cual no hizo en ningún momento, por lo tanto, no hubo vulneración alguna del derecho a la defensa, por cuanto el acusado conocido desde el inicio de la investigación cual era el tipo penal del cual se estaba defendiendo, siendo el mismo por el cual resultó condenado, que no es otro que el delito de Abuso Sexual a Niña con Penetración Vía Oral, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña E. C. P. G. (Identificación omitida con base en lo establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por lo que solicito sea declara sin lugar a denuncia referida

Por ultimo en relación con el alegato de violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica argumento la defensa:

Destacar que este criterio ha sido superado en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, a partir del año 2001 pues para la apreciación de las pruebas se pasó del sistema de la libre convicción al sistema de la sana crítica que conforme al ordenamiento jurídico es que se debe aplicar, por ser el mas coherente con la naturaleza de la justicia penal, de le justicia humana, (motivación justificada en argumentos objetivos)

En el presente caso a juzgadora asume y evidencia una concepción etérea abstracta, besándose en un pretendido conocimiento de la doctrina de la Iglesia Cetorica, en un fundamentalismo religioso para establecer la culpabilidad del acusado, totalmente alejado de principios y normas legales, y de los elementos surgidos propiamente del debate judicial.

Esto se evidencia aún más cuando para descalificar el testimonio de los testigos de la defensa, particularmente lo dicho por María Peña Núñez, Pedro Elias Montilia Juárez, Lorena Coromoto Luchini de Quintero, María Elena Pirela García, Luis Alfonso Valero Pirela, Betty Cecilia García de Valero, Ana Teresa Valero García, les atribuye afirmaciones inciertas al referirse a éstos como: “. . . seguidores que lo admiran e idolatran por ser su Guía Espiritual”, es decir, del acusado. Colocando un “plus” en su apreciación para descalificarlos, sin obedecer a los criterios legales en la valoración de tales pruebas.
El juez al decidir, debe apreciar las pruebas con arreglo a las regla de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, “... no es Ubre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. (...) La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual...” (Balza, 2007, 73)
“La sana crítica es, además de lógica, la correcta aplicación de ciertas proposiciones de experiencia que todo hombre se sirve en la vida”, (Couture, 1958, 272).

“Los fundamentos de la sana crítica son, más allá de as máximas de experiencia y reglas de la lógica, argumentos objetivos: es decir, criterios que sean sustentados por argumentos objetivos en sus elementos, que no permitan la subjetividad del ser en la interpretación.”, pues de ser así, las decisiones terminarían siendo todas subjetivas y nunca podrían ser controladas en recursos o criticadas, porque precisamente dicha subjetividad es la perspectiva de cada quien, de acuerdo a su experiencia persona!.

Entonces, si las máximas de experiencias y reglas de la lógica son subjetivas no habrá sana critica sino intima convicción disfrazada” se puede concluir que en el presente caso la Juez de instancia arribó a una sentencia producto de una intima convicción disfrazada de una sana crítica aplicando erróneamente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es importante distinguir entre los sistemas de valoración probatoria, así tenemos que Roberto Delgado Salazar (2004, 92), señala, que la mayor parte de los autores distingue entre tres sistemas de valoración, a saber: el sistema legal o de la prueba tasada, en el cual el valor de la pruebas y las condiciones para su apreciación se encuentran predeterminados en la ley, el sistema de la íntima convicción, el cual es característico del juicio por jurado, en el que existe una ausencia total de un orden normativo sobre la forma de otorgarle valor a las pruebas y, además, el órgano decisor no tiene el deber de dar los fundamentos y razones que lo motivaron para dictar su sentencia; y el sistema de la libre convicción motivada o razonada: la llamada sana crítica, el cual es confundido con el de la íntima convicción, siendo que el primero se caracteriza por la ausencia de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor que debe otórgasele a cada prueba, lo que no significa un arbitrio absoluto de juzgador, ya que se le impone también una obligación de explicar, razonar el porque de esa valoración que se le dio a cada prueba, debiendo hacerlo conforme a los principios de la “sana crítica racional”, siguiendo los lineamientos de la psicología, la experiencia común, las reglas de la lógica, que son las del recto entendimiento humano.

Siendo éste último sistema de valoración probatoria, el adoptado por la legislación patria, cuando en el artículo 22 del texto adjetivo penal, dispone: “Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”.

En el caso en discusión, la juez a quo expresó claramente no sólo lo que dió por probado y con que medio, sino también explicó razonadamente e porqué Negó a ese convencimiento, al señalar:

Quedó demostrado que durante seis sábados seguidos entre os meses de junio y julio del año 2013, la niña E. C. P. G.. De 11 años de edad, acudía a la Iglesia San Juan 8autsta de la parroquia Betijoque del Municipio Rafael Rangel del Estado Trujillo, y luego de la misa se acercaba a la Casa Cural también conocida como Casa Parroquial a pedirle al Sacerdote de esa Iglesia, dinero (a los cuales le decía la niña cobres), accediendo éste a darle incluso más de la cantidades que la Niña le pedía, a cambio de llevarla al cuarto que tenía en la Casa Parroquial. donde a Niña ECPG se desnudaba y el e chupaba los senos, la vagina y hacía tocamientos a sus partes intimas, intentando penetrarla uno de esos sábados, actos a los que la niña accedía a cambio de dinero para comprarse cosas bonitas, ir al cyber y brindarle golosinas a sus compañeritas de Aula en la Escuela. Al observar la Maestra que la niña ECPG durante tres días, lleva a clases altas cantidades de dinero, distintas a los que acostumbraba a levar, además verla brindando muchas chucherías a sus compañeritos de aula, se preocupa, reporta el caso a la Directora de la Escuela, quien le recomendó llamar a la Mamá de a Niña. Como en efecto lo hizo telefónicamente, informándole lo observado en la niña, ante tal información la Madre constriñe a su hija para que le diga de donde obtenía el dinero, interviene ante esta situación una vecina a calmarlas, y la Niña presionada cuenta que el dinero se lo da el Sacerdote de la Iglesia de Betijoque, lo que este le hacia en su cuerpo”.

De igual forma, en el capitulo IV, relacionado con los fundamentos de hecho y de derecho, la juez a quo realizó la correcta valoración de cada una de las pruebas presentadas en el debate, de manera razonada y en correcta observancia del sistema de valoración de pruebas que rige en Venezuela, como lo es la sana crítica, pues la misma se detuvo a analizar una a una las pruebas presentadas y a explicar razonadamente el convencimiento que le merecen, descartándose así que ésta haya hecho uso disfrazado de la íntima convicción, como pretender hacer ver la defensa del acusado, por o que solicito sea declara lugar la denuncia referida

CAPITULO III
OFRECIMIENTO DE LAS PRUEBAS
Esta Representación Fiscal a los fines de sustentar el presente escrito de Contestación de Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, ofrece como pruebas la totalidad de la Investigación penal y la totalidad de las actas que se encuentran insertas en el, presente Asunto Nº TK21-S-2013-00001O y que cursa por ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo.

CAPITULO IV
PETITORIO
Partiendo de todo lo antes expuesto y del análisis que evidentemente hizo el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, con su respectiva motivación, considero que la decisión dictada por el recurrido esta ajustada a derecho y suficientemente motivada en su auto correspondiente. Por tal motivo solicito que el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, sea declarado SIN LUGAR en todas y cada una de sus partes, y se ratifique la decisión dictada.

SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

La Defensa Privada del Ciudadano JOSE REINALDO ALZATE GIRALDO cuestiona el fallo que dicto la Juez de Juicio No 1 del Circuito judicial con competencia en delitos de violencia contra la Mujer, por haber condenado a su defendido a la pena de cuatro años de arresto por el delito de abuso sexual a niña agravada previsto y sancionado en encabezamiento y segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Sostienen los recurrentes que la a-quo incurrió, primero: En violación de la Ley por haberse fundado la sentencia en prueba obtenida ilegalmente, segundo Por quebrantamiento y omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión y violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica.

Cuestiona la defensa el hecho de haber considerado la a-quo la declaración de la victima como prueba anticipada sin haberse presentado imputación formal contra el Ciudadano JOSE ALZATE GIRALDO.

Indican los defensores que la Jueza de juicio a pesar de advertir al imputado de un posible cambio en la calificación jurídica, no señalo cual modificación realizaría a la calificación jurídica y, menos aun no le dio oportunidad ni derecho de palabra al procesado para oponerse a ese cambio. - En igual sentido manifiesta la defensa que la a-quo al valorar las pruebas violo lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando al caso el método de la intima convicción y no el de la sana critica como lo prevé la Ley Adjetiva Penal.

De lo ya anotado se evidencia que la queja primordial sobre este punto radica en la falta de individualización e imputación al Ciudadano JOSE REINALDO ALZATE GIRALDO, antes de realizarse la prueba anticipada.

Al respecto la Sala Constitucional en la ya explicada decisión vinculante referida a la práctica de la prueba anticipada cuando sean victima o testigos un niño, niña o adolescente, ha señalado lo siguiente:

“…En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral…”

En el propio contenido del jurisprudencia del Máximo Tribunal, se aclara que no es necesario para la practica de esta prueba que el imputado sea individualizado, en todo caso se citara a un defensor o defensora publica, en el caso in comento el imputado estuvo acompañado de su defensor privado garantizando la asistencia de letrado y el derecho a la contradicción de la prueba formulada, de esta manera se concluye que en el presente caso no hubo violación de norma legal ni constitucional, la prueba solo busco blindar este testimonio necesario ante una eventual persecución penal contra el Ciudadano JOSE REINALDO ALZATE GIRALDO, es cierto que no había un imputación formal pero si estaba individualizado el posible autor de los hechos investigados y ya existía la imputación material, se estaba buscando el acervo probatorio para ejercer el estado su acción penal, tanto es así, que el materialmente imputado tuvo participación en la elaboración de la prueba anticipada, es lo que puede verse al folio 166 y 167 de la pieza 1 de la causa principal, ejerciendo el derecho de control y contradicción probatorio, verificándose con su presencia en el acto que estuvo enterado y entendido del hecho objeto de testimonio por parte de la víctima, confundiendo el recurrente la necesidad de estar individualizado con la necesidad de estar formalmente imputado. Se declara sin lugar esta primera denuncia instaurada por la defensa contra de decisión condenatoria del Tribunal de juicio de Violencia Contra La Mujer.

Con relación al supuesto quebrantamiento y omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, observa esta Alzada que el Ministerio Publico mantuvo desde un comienzo la calificación Jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN VÍA ORAL, imputación aceptada por la juez de control, calificación que se mantuvo en la fase de juicio y, ciertamente la Juez de Juicio realizo la advertencia del posible cambio de calificación, así consta en acta de debate de fecha 24 de agosto del presente año 2015, que riela al folio doscientos cincuenta y cinco (255) …” Seguidamente la Juez informa a las partes del artículo 333 del COPP y procede a cerrar el debate y se anuncia la posibilidad después del cierre del debate del cambio de calificación del delito que se le acusa al procesado. La Jueza procede a verificar los medios de prueba admitidos en el auto de apertura a Juicio y evidenciado que fueron recepcionados, evacuado y escuchados los mismos en esta fase de juicio y no habiendo ningún otro medio de prueba el cual decepcionar, este Tribunal de terminada la recepción de las pruebas y de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal penal, acuerda otorgarle el derecho de palabra a las partes para que procedan a explanar sus respectivas CONCLUSIONES…”

Sostiene la defensa que la a-quo incurrió en quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales de los actos que causan indefensión al hacer la advertencia del cambio de calificación jurídica por los hechos debatidos en el juicio oral de acuerdo a lo plasmado en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, si indicar cual era ese cambio de calificación jurídica del delito, ni cual era esa nueva calificación jurídica, el imputado no realizo nueva declaración, no pudo realizar su defensa porque desconocía su nueva calificación jurídica, violando de esta manera su derecho fundamental a la defensa procesal de conformidad con lo establecido articulo 49 Constitucional.

Específicamente la a-quo al respecto señalo:

“.... Seguidamente la juez informa a las partes del artículo 333 del COPP y procede a cerrar el debate y se anuncia la posibilidad después del cierre del debate del cambio de calificación del delito que se le acusa al procesado. La jueza procede a verificar los medios de prueba admitidos en el auto de apertura a juicio y evidenciado que fueron recepcionados, evacuado y escuchados los mismos en esta fase de juicio y no habiendo ningún otro medio de prueba el cual decepcionar…” (Folio 225, acta continuación de juicio de fecha 24-08-2015)

Revisado el fallo observa esta Alzada que el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente trae dos supuestos, aplicando la Jueza un supuesto distinto al que fue objeto de debate, observándose que ciertamente la denuncia se centra en la advertencia del posible cambio de la calificación, darle posibilidad de defenderse al procesado, vulnerándose su derecho a presentar nuevos alegatos y nuevas pruebas.

Al respecto se observa que el Ministerio Público ejerce la Acción Penal en contra del ciudadano JOSE REINALDO ALZATE GIRALDO, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN VIA ORAL, aperturándose el juicio con esta calificación jurídica.

Observándose del acta de juicio levantada en fecha 24 de agosto de 2015, la jueza A quo señala:

“….Seguidamente la juez informa a las partes del artículo 333 del COPP y procede a cerrar el debate y se anuncia la posibilidad después del cierre del debate del cambio de calificación del delito que se le acusa al procesado. La jueza procede a verificar los medios de prueba admitidos en el auto de apertura a juicio y evidenciado que fueron recepcionados, evacuado y escuchados los mismos en esta fase de juicio y no habiendo ningún otro medio de prueba el cual recepcionar, este Tribunal de terminada la recepción de las pruebas y de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda otrorgarle el derecho de palabra a las partes para que procedan a explanar sus respectivas CONCLUSIONES…”

Y posteriormente decide la causa condenado al procesado por el delito de abuso sexual de niña pero sin penetración, encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Concluyendo esta Alzada, que la razón le asiste a la defensa recurrente al haber generado con esa advertencia innominada de un posible cambio de calificación, un estado de indefensión, en franca contravención de lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo por resultar aplicada una calificación jurídica no conocida por la partes, si no que por ello, sin garantizar la oportunidad probatoria que se genera conforme al mismo artículo, resultando condenado por un delito del que no tuvo la oportunidad de contradecir.

En efecto, señala el referido artículo:

Nueva Calificación Jurídica
Artículo 333. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Siendo clara la norma que de advertir un posible cambio de calificación en el tipo penal, debe señalar cual es el eventual delito que se esta considerando, no sólo para que el acusado prepare su defensa, si no además para garantizar el derecho de suspender el juicio para que las partes ofrezcan pruebas o preparar la defensa, verificándose el agravio para la defensa quien tiene el derecho de presentar nuevas pruebas para abonar la tesis que defiende o la que esta planteando el Tribunal, cosa que no sucedió en la presente causa en la que la A quo, ni señaló el delito que posibilita pueda verificarse, ni otorga la oportunidad para que las partes, y con ella el procesado y su defensa técnica, solicitara la suspensión del juicio para ejercer las facultades probatoria que la norma le confiere, motivo este que hace Nula la sentencia dictada por el Tribunal y objeto de impugnación, resaltando esta Alzada la obligación del A quo de aplicar las normas en la forma que ella misma contiene, atendiendo a la naturaleza del acto y las garantías de defensa e igualdad en ella contenida.

Debiéndose declarar como en efecto se declara, Con Lugar, este motivo de apelación, se revoca la sentencia recurrida, siendo innecesario resolver el resto de los motivos, ordenándose que un nuevo Juez o Jueza conozca de la causa, sin los vicios verificados en la decisión anulada. Así se decide.-

TERCERO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abg. RAFAEL JOSE SALAS MORENO, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JOSE REINALDO ALZATE GIRALDO, ejercido en contra del Auto de fecha 28 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que declara: “… CONDENA al acusado JOSE REINALDO ALZATE GIRALDO … a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS DE ARRESTO, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica par la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la NIÑA E.C.P.G… A tenor del artículo 70 de la Ley Especial, se impone al sentenciado la obligatoriedad de participar en Programas de Orientación y prevención relativos a su edificación sexual y evitar el cometer nuevos delitos ; durante el lapso que dure la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 69.2 de la Ley Especial...” SEGUNDO: Se anula la decisión recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 444 en concordancia con el 449, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Notifíquese a las partes. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria