TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 5 de octubre de 2015
205º y 156º
ASUNTO: AP41-U-2011-000187
SENTENCIA Nº PJ0082015000183

Recurso Contencioso Tributario
“Vistos” con informes de la Administración Tributaria.

Recurrente: “C.A. ELECTRICIDAD DE CARACAS”, inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Distrito Federal el 29 de noviembre de 1985, bajo el No. 41, Tomo 1895-1901, siendo su última reforma estatutaria según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 29 de noviembre de 2007, anotado bajo el No. 38, Tomo 259-A-Sgdo, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-00021243-0.
Representación de la Recurrente: Abogado LUIS FRAGA PITTALUGA, titular de la cédula de identidad No. 6.875.941 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 31.792;
Acto Recurrido: Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/1073 de fecha 17 de marzo de 2011, notificada el 30-03-2011.
Administración Tributaria Recurrida: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
I
RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia el proceso con el escrito presentado en fecha 09 de mayo de 2011 (folios 1 al 21), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, por el ciudadano LUIS FRAGA PITTALUGA, titular de la cédula de identidad No. 6.875.941 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 37.792, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente “C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS”, inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Distrito Federal el 29 de noviembre de 1985, bajo el No. 41, Tomo 1895-1901, siendo su última reforma estatutaria según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 29 de noviembre de 2007, anotado bajo el No. 38, Tomo 259-A-Sgdo, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-00021243-0, facultado según Poder otorgado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, bajo el No. 39, Tomo 204 de los Libros de Autenticaciones; a través del cual interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/1073 (folios 28 al 50) de fecha 17 de marzo de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/123 del 21-08-2008.
La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, actuando como distribuidor, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior (folio 58), donde se recibió el día 09-05-2011 y se le dio entrada a través de auto dictado en fecha 10-05-2011, por el que se ordenó librar boletas de notificación (folio 59).
El 27 de octubre de 2011 (folios 67 y 68), se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.
El 09 de noviembre de 2011 la ciudadana VANNESSA CAROLINA MATAMOROS, titular de la cédula de identidad No. 18.033.190 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 58.907, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó Oficio – Poder No. 000986 de fecha 09-11-2011 por el cual acredita la representación que se atribuye. Igualmente consignó escrito de Promoción de Pruebas (folios 69 al 74). Dicho escrito de pruebas fue agregado a los autos el 11-11-2011 (folio 75) y admitido en fecha 18 de noviembre de 2011, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la República (folio 76).
El 09 de enero de 2012 venció el lapso probatorio en la presente causa y, comenzó a correr el lapso previsto para la presentación de los informes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario de 2001 (folio 77).
El 30 de enero de 2012, la ciudadana VANNESSA CAROLINA MATAMOROS, antes identificada, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó escrito de informes (folios 78 al 92), y en la misma fecha concluyó la vista en la presente causa (folio 93).
En fecha 10 de febrero de 2012, la ciudadana VANNESSA CAROLINA MATAMOROS, antes identificada, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó expediente administrativo correspondiente al presente asunto (folios 94 al 179).
II
ANTECEDENTES
En fecha 08/10/2008, la ciudadana Sandra Guevara Sánchez, titular de la cédula de identidad No. 5.564.487 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 23.782, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, interpuso recurso jerárquico por ante la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios signada bajo el No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/123 de fecha 21/08/2008 con ocasión a la presentación fuera del plazo de las declaraciones informativas en materia de retenciones del Impuesto al Valor Agregado, para los períodos que se detallan a continuación:
PERÍODO MULTA (U.T.) VALOR (U.T.) MONTO Bs. F. INTERESES Bs. F.
Mayo 2004 1.766,37 46 81.253,02 20.837,35
Mayo 2004 23.086,41 46 1.061.974,86 1.559,68
Junio 2004 853,47 46 39.259,62 751,35
Junio 2004 1.563,31 46 71.912,26 1.382,74
Septiembre 2004 5.596,01 46 257.416,46 4.826,69
Septiembre 2004 2.676,17 46 123.103,82 2.366,43
Octubre 2004 8.559,16 46 393.721,36 7.559,08
Octubre 2004 2.396,14 46 110.222,44 1.943,62
Noviembre 2004 3.729,05 46 171.536,30 3.029,14
Enero 2005 6.479,99 46 298.079,54 5.395,25
Enero 2006 2.915,45 46 134.110,70 2.898,20
Enero 2006 834,14 46 38.370,44 893,47
Febrero 2006 3.452,01 46 158.792,46 3.660,56
Marzo 2006 282,02 46 12.974,76 293,51
Junio 2006 3.542,34 46 162.947,64 3.417,90
Junio 2006 2.986,15 46 137.362,90 3.018,06
Agosto 2006 3.743,46 46 172.199,16 3.804,69
Enero 2007 1.744,48 46 80.246,08 2.214,98
Marzo 2007 1.908,47 46 87.789,62 2.363,97
Junio 2007 904,87 46 41.624,02 1.107,55
Agosto 2007 3.662,99 46 168.497,54 4.867,08
Agosto 2007 2.536,87 46 116.696,02 3.421,55
TOTAL GENERAL 85.219,37 ---- 3.920.091,02 81.612,85

III
ACTO RECURRIDO
Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/1073 de fecha 17/03/2011 notificada el 30/03/2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se decidió el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución de Imposición y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/123 del 21-08-2008, en la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE UNIDADES TRIBUTARIAS CON TREINTA Y SIETE CENTÉSIMAS (85.219,37 U.T.), por concepto de multa, tomando en consideración el valor de la unidad tributaria en CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES (46,00) y la cantidad de OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 81.612,89), por concepto de intereses moratorios, para un total de CUATRO MILONES UN MIL SETECIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 4.001.703,33).

IV
DE LAS PRUEBAS
En fecha 09 de noviembre de 2011, estando dentro del lapso legal correspondiente la ciudadana Vanesa Carolina Matamoros, ya identificada, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de promoción de pruebas documentales mediante la cual promovió la Resolución impugnada No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/1073. Dicha prueba fue admitida por este Juzgado el 18-11-2011.
Por su parte, la recurrente, no promovió pruebas en el lapso probatorio correspondiente, no obstante, junto con el escrito de promoción de pruebas consignó los siguientes documentos:
1.- Original del Instrumento Poder que acredita la representación judicial del abogado actuante en nombre de la recurrente (folios 22 al 26);
2.- Copia simple de la Resolución impugnada No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/1073 de fecha 17-03-2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital con su respectiva notificación recibida en fecha 30-03-2011 (folios 27 al 50).
3.- Copia simple de Comunicaciones de fechas 21 de mayo de 2004 y 04 de febrero de 2005 dirigidas por la recurrente C.A. LA ELECTRIDAD DE CARACAS, al ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT.
V
ALEGATOS DE LAS PARTES

La Contribuyente.-
1.- Falso supuesto de derecho.
En primer lugar, alega que la Resolución impugnada es nula por errónea interpretación del presupuesto establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.
Luego de transcribir el artículo mencionado, señala que del mismo se desprende que los incumplimientos sancionados son aquellos que alcancen un mes o varios períodos mensuales y no aquellos inferiores a ese lapso de tiempo. A fin de apoyar su criterio, transcribe jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.
2.- Nulidad de la Resolución impugnada por violación del artículo 24 de la Constitución y artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por aplicación retroactiva de la Unidad Tributaria.
Solicita la desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario para el caso concreto y por vía de control desconcentrado de la constitucionalidad por cuanto a su decir, el mismo viola la garantía constitucional de irretroactividad de la ley. En apoyo a su criterio, procede a transcribir parcialmente sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. En cuanto al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señala que ésta no analiza el artículo 94 mencionado a la luz de la garantía prevista en el artículo 24 de la Constitución.
3.- Eximente de responsabilidad penal tributaria.
Arguye que los retrasos en el pago de las retenciones correspondientes a la primera quincena del mes de mayo de 2004 y de la segunda quincena del mes de enero de 2005, tuvieron su origen en una causa extraña no imputable, específicamente la fuerza mayor, en virtud de que para dichos períodos el Portal del SENIAT presentó fallas técnicas que impidieron la realización del procedimiento respectivo, lo cual a su decir, fue oportunamente informado a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, razón por la que invoca la aplicación de lo previsto en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.
4.- Solicita la revocatoria de los intereses de mora liquidados para los períodos indicados.
La Administración Tributaria.-
En relación al falso supuesto alegado por la recurrente, la representación de la República hace referencia a sentencia No. 01073 de fecha 20 de junio de 2007, caso PDVSA Cerro Negro, S.A., emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de cuyo texto se desprende una interpretación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario donde se establece que el método de cálculo no implica que los retrasos inferiores a un mes no serán sancionados de donde se infiere que el término “multa equivalente” utilizado por el legislador engloba los supuestos de retrasos inferiores a un mes y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos.
Considera que acoger el criterio expuesto por la recurrente sería “propagar la no punibilidad de los retrasos inferiores a un mes”, por lo que se debe desestimar el alegato expuesto por la recurrente.
En cuanto a la solicitud de desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, luego de transcribir criterio ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 00531 del 27-04-2011, Caso: Edinter Corp, S.A., la representación de la República afirma que la sanción impugnada es dictada de conformidad con la ley y que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT realizó la conversión de las multas expresadas en términos porcentuales en su equivalente en Unidades Tributarias, por lo que solicita sea desestimada la solicitud de la recurrente.
Respecto de la eximente de responsabilidad invocada por la recurrente, la representación de la República esgrime que para que dicha circunstancia eximente resulte procedente es necesario que la parte actora prueba que tal incidente efectivamente se verificó en la realidad, afirmando que la recurrente no trajo a los autos elementos de convicción que demuestren la veracidad de lo alegado en tanto que ésta pudo haber acudido a las taquillas de atención a contribuyentes especiales del SENIAT, por lo que solicitan se declare improcedente dicha eximente de responsabilidad.
VI
MOTIVACION PARA DECIDIR
De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) falso supuesto de derecho al considerar la errónea interpretación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario; ii) desaplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario por la supuesta violación de la garantía constitucional de irretroactividad de la ley; iii) eximente de responsabilidad penal tributaria relativa al caso fortuito o fuerza mayor para los períodos impositivos primera quincena de mayo/2004 y segunda quincena de enero/2005, y iv) procedencia o no de revocatoria o no de los intereses moratorios por no existir retraso culposo.

i) La nulidad de la resolución recurrida por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho al considerar la errónea interpretación del artículo 133 del COT.

Observa esta juzgadora que el apoderado judicial de la contribuyente manifiesta que la Administración Tributaria incurre en falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario por cuanto del mismo se desprende que los incumplimientos sancionados son aquellos que alcancen un mes o varios períodos mensuales y no aquellos inferiores a ese lapso de tiempo.

A tal efecto, este Tribunal observa, que el artículo113 del Código Orgánico tributario de 2001, aplicable rationae temporis prevé:

Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.

De la norma transcrita se puede inferir, que se pretende proteger el cumplimiento del deber de los agentes de retención o de percepción, de enterar las cantidades de dinero en las oficinas de fondos nacionales dentro de los plazos establecidos en las normas, en consecuencia para que se produzca el ilícito debe en principio tratarse de un responsable en virtud de la ley, y en segundo lugar que ese responsable calificado, incumpla con los plazos para la consignación de las cantidades obtenidas por retención o percepción de los contribuyentes.

En este sentido se observa que la definición del tipo ante la falta de enteramiento de los impuestos retenidos, claramente dispone que se deba aplicar la sanción del 50% por cada mes. Lo anterior no es más que la aplicación del Principio de Tipicidad de las Infracciones, el cual es reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 6 del Artículo 49.

En este orden de ideas, considera este Tribunal traer a colación el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01073, publicada el 20 de junio de 2007, quien analizó el artículo 113 y señaló lo siguiente:

“…Ello así, la Sala observa que de conformidad con lo señalado en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, el legislador estableció y tipificó en forma expresa la infracción y la consecuencia jurídica de dicho enteramiento tardío de las cantidades retenidas o percibidas en forma general; es decir, llevó a cabo el establecimiento de la conducta antijurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la ley, sea cual fuere el tiempo de la demora.

Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, esta estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes.

En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción.
Ello así, debe destacar esta Alzada que en el caso de autos, la Administración Tributaria actuó conforme a derecho, al imponer a la contribuyente PDVSA CERRO NEGRO, S.A., la multa establecida en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, en forma proporcional por haber enterado con doce (12) días de retraso las cantidades retenidas en el mes de diciembre del año 2004.

Por otra parte, cabe destacar que el cálculo de la multa realizado por la Administración Tributaria en proporción a los días de retraso transcurridos, no contraviene el postulado constitucional de legalidad de las infracciones y sanciones establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que en ningún momento la Administración Tributaria está creando una sanción, sino que ella se encuentra expresamente establecida en la norma. Así se declara…”

Aplicando lo precedentemente expuesto al caso concreto, considera esta juzgadora que se desprende del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, la posibilidad de imponer sanción proporcional a los días de retraso y que igualmente el cálculo ordenado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario para imponer multa se encuentra ajustado a derecho, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional estima que la Administración no interpretó erradamente el artículo 113 Código Orgánico Tributario, ni la Resolución recurrida esta viciada de falso supuesto de derecho, en virtud de ello, resulta para esta Sentenciadora, la actuación de la Administración Tributaria conforme a derecho, al imponer a la mencionada contribuyente, la multa prevista en el referido artículo 113 eiusdem. Así se declara.

ii) Procedencia o no de la desaplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario por la supuesta violación de la garantía constitucional de irretroactividad de la ley.

La representación de la contribuyente solicita la desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario para el caso concreto y por vía de control desconcentrado de la constitucionalidad por cuanto a su decir, el mismo viola la garantía constitucional de irretroactividad de la ley.

En este sentido, esta Juzgadora considera pertinente traer a colación criterio plasmado recientemente por la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00815 del 04 de junio de 2014, referido a la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable rationae temporis, en la que señala:

“…En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, las multas expresadas en unidades tributarias o aquellas establecidas en términos porcentuales (que deban convertirse al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito), se pagarán utilizando el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para la oportunidad del pago. El enunciado de la norma indica cómo debe ser conmutada la multa si está expresada en términos porcentuales, y cuál será la unidad tributaria aplicable al momento de su pago.
De esta manera, el legislador consideró aplicable a las penas pecuniarias una unidad de medición que permitiera convertir ciertos montos de nominales a corrientes o actuales. La intención del artículo 94 antes transcrito es mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.
Por otra parte, es oportuno señalar que del artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, se dibujan hipotéticos escenarios los cuales deben describirse a los fines de dar cuenta de la finalidad de la unidad tributaria. La norma en cuestión expresa lo siguiente:
“Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código”.

El tipo tributario arriba transcrito sanciona los enteramientos extemporáneos de las retenciones, y en especial las del impuesto al valor agregado, caracterizado porque dicho tributo se genera en cada etapa del proceso productivo, y será el consumidor final quien en definitiva pague el tributo correspondiente, el cual deberá ser “enterado” a las arcas del tesoro por una persona responsable que designa el Fisco Nacional para tal propósito, por intervenir en actos u operaciones comerciales que dan lugar a la acción de retención o percepción del tributo conforme lo señala el artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001.
En tal sentido, una vez que el agente de retención recibe el importe está obligado a enterar el tributo en la oportunidad o calendario establecido por el Fisco Nacional en las oficinas receptoras de fondos nacionales; ahora bien, en el momento que aquél deja de prestar la obligación debida (enterar el impuesto) se perfecciona el ilícito que trae como consecuencia la sanción prevista en la norma citada, la cual se va incrementando a medida que transcurre el tiempo hasta tanto se satisfaga la obligación principal.
De la comisión de ese ilícito pueden surgir situaciones diferentes, a saber: el supuesto bajo el cual no se produce el enteramiento, y cuando el sujeto pasivo entera las retenciones extemporánea pero voluntariamente, vale decir, sin que medie la intervención de la Administración.
En ambas hipótesis el responsable directo infringe la norma por lo que la sanción será impuesta conforme a las reglas del artículo 113 del aludido Código; pena que se incrementará por cada mes de retraso en su enteramiento, es decir, a medida que la demora del sujeto pasivo sea mayor la multa correrá la misma suerte.
Precisado lo anterior, a los efectos del cómputo de la sanción entenderíamos entonces que, en ambos supuestos, la Administración Tributaria estaría obligada a convertir la multa que -en principio- está establecida en términos porcentuales al equivalente en unidades tributarias vigentes para el momento de la comisión de la infracción, vale decir, al vencimiento de la fecha en que estaba fijado dicho enteramiento y, posteriormente, emitir las planillas de liquidación en bolívares (moneda de curso legal) con el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de la emisión del acto administrativo sancionador, tomando en cuenta que esa será la oportunidad del pago de la sanción; sin embargo, si el infractor no paga la multa, ésta deberá ajustarse hasta tanto se efectúe su pago.
Cabe destacar que si el valor de la sanción se mantuviese intacto para el momento en el que se produjo el ilícito, o bien cuando se pagó de manera extemporánea y de forma voluntaria el tributo omitido, la multa iría perdiendo todo su efecto disuasivo. Por tal motivo, no es posible aplicar a los fines del pago de la sanción, la unidad tributaria vigente al momento que la Administración fiscaliza y/o verifica y detecta el ilícito, ni tampoco la que esté vigente para cuando el sujeto pasivo pague la obligación principal (enteramiento tardío), sino la del pago de la respectiva multa, tomando en cuenta que lo pretendido es que la sanción no pierda su valor con el transcurso del tiempo.
En sintonía con lo antes indicado, es preciso reiterar que pagar la multa con la unidad tributaria vigente para el momento en el que se verificó el pago de manera extemporánea y en forma voluntaria del tributo omitido (enteramiento tardío), resultará una operación que no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador tributario, precedentemente plasmada. Por tal motivo, al dejar de aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 pierde su finalidad, que es -se insiste- mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.
En el caso del impuesto al valor agregado, el agente de retención, una vez que recibe el importe de parte de los contribuyentes, carece de motivos para no enterarlo al Fisco en el tiempo oportuno. Con esta mora en el enteramiento del impuesto, el sujeto pasivo está obteniendo provechos individuales con un dinero perteneciente a todos los ciudadanos, como lo son los tributos; infracción esta que da lugar a la imposición de la sanción dispuesta en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, para lo cual el artículo 94 eiusdem debe aplicarse con todo rigor.
Por las razones anteriormente descritas, esta Sala Político- Administrativa considera que en el caso que el sujeto pasivo entere de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo retenido, las multas expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente en unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago de la referida multa, tal y como dispone explícitamente el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.
Declarado lo anterior, esta Sala modifica el criterio sostenido a partir de la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company Venezuela, S.A., únicamente en lo que respecta al supuesto que el contribuyente pague de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido. A tal efecto, el nuevo criterio se aplicará a los casos futuros, es decir, aquellos que se conozcan con posterioridad a la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos incumplimientos se hayan verificado bajo la vigencia de la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1187 del 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (FANALPADE VALENCIA). Así se declara.

Cabe destacar, que este criterio y su aplicación ha sido ratificado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1383 del 15 de octubre de 2014.

Así, aplicando la jurisprudencia supra señalada al caso de autos, este Tribunal observa que el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, no infringe o vulnera principios constitucionales, de irretroactividad de la Ley y tipicidad, sino, tal y como lo indica la sentencia citada, establece un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario. En consecuencia se desestima la solicitud de desaplicación de la mencionada norma. Así se decide.

iii) Eximente de responsabilidad penal tributaria relativa al caso fortuito o fuerza mayor para los períodos impositivos primera quincena de mayo/2004 y segunda quincena de enero/2005.
La representación de la contribuyente afirma que los retrasos en el pago de las retenciones correspondientes a la primera quincena del mes de mayo de 2004 y de la segunda quincena del mes de enero de 2005, tuvieron su origen en una causa extraña no imputable, específicamente la fuerza mayor, en virtud de que para dichos períodos el Portal del SENIAT presentó fallas técnicas que impidieron la realización del procedimiento respectivo, lo cual a su decir, fue oportunamente informado a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT.

Por su parte, la Administración Tributaria afirma que la recurrente no trajo a los autos elementos de convicción que demuestren la veracidad de lo alegado y que ésta pudo haber acudido a las taquillas de atención a contribuyentes especiales del SENIAT.

Bajo este contexto, es preciso, remitirnos al contenido del artículo 11 de la Providencia Administrativa Nº SNAT/2002/1.455 de fecha 29 de noviembre de 2002, mediante la cual se designan a los sujetos pasivos calificados como especiales agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA), publicada en la Gaceta Oficial No. 37.585 del 05-12-2002, vigente para los períodos impositivos enero 2003 a marzo 2005, el cual señala:

Artículo 11.- A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido se seguirá el siguiente procedimiento:
1.- El agente de retención deberá presentar a través del Portal http://www.seniat.gov.ve una declaración informativa de las compras y de las retenciones practicadas durante el período correspondiente, para lo cual utilizará la aplicación disponible en la referida página Web.
(…omissis…)
3. En los casos en que el enteramiento no se efectúe electrónicamente, el agente de retención procederá a pagar el monto correspondiente en cheque o efectivo. (Resaltado del tribunal).
(…omissis…)

Conforme a lo anterior, se desprende la obligación de los sujetos pasivos calificados como especiales, en su condición de agentes de retención, de realizar las declaraciones y efectuar el enteramiento de las retenciones en materia de impuesto al valor agregado a través del portal http://www.seniat.gov.ve y, en casos excepcionales, en los que no fuere posible hacerlo por medio electrónico, la posibilidad de efectuarla ante la Gerencia Regional de Tributos correspondiente, siempre dentro los plazos establecidos.

En cuanto a la eximente de responsabilidad penal relativa al caso fortuito y fuerza mayor es importante destacar que nuestro Código Orgánico Tributario de 2001; aplicable rationae temporis, establece en su Artículo 85 las circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 85: Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:
(…omissis…)
3. El caso fortuito y la fuerza mayor.
(…omissis…)

Así las cosas, se entiende por fuerza mayor todo acontecimiento imposible de preverse o que, previsto, no ha podido resistirse, impidiendo de esta manera el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación. Este evento, como eximente de responsabilidad por ilícito tributario, tiene especial relevancia con respecto al cumplimiento de los deberes formales, puesto que absuelve de la sanción que se haya impuesto por transgredir la norma que establece alguno de estos deberes. No obstante, para que la circunstancia eximente de responsabilidad alegada resulte procedente, es necesario que la parte actora, vale decir, la supuesta afectada por la fuerza mayor, pruebe que tal incidente efectivamente se verificó en la realidad.

Es criterio de este despacho, que la simple alegación de esta circunstancia no puede producir efectos por sí misma, pues el recurrente tiene la carga de aportar elementos de convicción suficientes que demuestren fehacientemente el acaecimiento del hecho constitutivo de fuerza mayor que le impidió el cumplimiento tempestivo de sus obligaciones tributarias.

En el caso de autos, si bien la recurrente puso en conocimiento a la Administración Tributaria de los problemas técnicos que afectaban su página electrónica no es menos cierto que no consta en autos prueba alguna a fin de comprobar que efectivamente ocurrió una situación irregular aportando al juicio los elementos necesarios para demostrar sus argumentos, lo cual no constituye excusa para eximirse del cumplimiento de sus deberes formales y materiales, pues disponía de otros medios para realizar las declaraciones y efectuar el enteramiento, por lo que no puede aceptarse la causa extraña no imputable de fuerza mayor, razón por la cual esta sentenciadora considera que los actos administrativos impugnados toda vez que éstos se encuentran revestidos de veracidad y legitimidad hasta tanto no se pruebe lo contrario, por tal motivo, resulta procedente la multa e intereses impuestos correspondientes a la primera quincena del mes de mayo de 2004 y segunda quincena del mes de enero de 2005. Así se decide
iv) Revocatoria de los Intereses moratorios por no existir retraso culposo.
Al respecto, resulta necesario transcribir lo contenido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable rationae temporis:

Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes. (Resaltado del tribunal)

A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración.

Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

Advierte quien aquí decide que el enteramiento tardío de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado corresponden a periodos que se encuentran bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que esta juzgadora considera preciso señalar el criterio de exigibilidad de los Intereses Moratorios, asentado en Sentencia Exp. 08-1491 del 9 de marzo de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: PFIZER DE VENEZUELA, C.A., por la solicitud de revisión por parte de los Apoderados del Municipio Valencia del Estado Carabobo, de la Sentencia No. 00557, dictada 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido, la Sala Constitucional estableció:

(…) Analizando el contenido del fallo transcrito supra y visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a periodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa:

En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia No. 1490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio Valencia del Estado Carabobo. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara. (…)” (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

En razón de la parcialmente trascrita sentencia, advierte este Tribunal que se acoge al criterio antes expuesto en cuanto a la exigibilidad de los intereses moratorios de los hechos imponibles acaecidos bajo la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, por cuanto su exigibilidad será de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del mencionado Código, no haciéndose extensiva el criterio de exigibilidad de los intereses moratorios –Articulo 59- en cuanto a hechos imponibles bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 al actual Código Orgánico Tributario 2001, en consecuencia, los intereses de mora exigidos en el acto administrativo recurrido por la Administración Tributaria se declaran procedentes – Articulo 66 del Código Orgánico Tributario-, a la luz de lo expuesto por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, por cuanto deben ser exigidos de acuerdo a lo contemplado en el mencionado artículo 66 eiusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

De conformidad con lo antes expuesto, esta juzgadora desestima la solicitud del contribuyente en cuanto a la solicitud de improcedencia de los intereses moratorios, visto que ha quedado suficientemente claro que la liquidación de los intereses de mora realizada por la Administración Tributaria en el acto recurrido de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, se encuentra ajustado a derecho y más aún cuando así ha sido dilucidado por la sentencia ut supra parcialmente trascrita emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECLARA.

Con base a las consideraciones anteriores, observa este Tribunal que los intereses moratorios fueron determinados conforme a la ley, razón por la cual esta sentenciadora confirma la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/073 (folios 28 al 50), de fecha 17 de marzo de 2011, notificada el 30-03-2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), objeto de impugnación por el presente recurso. Así se decide.

VII
DECISIÓN
Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente “C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS”, antes identificada, contra la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/1073 de fecha 17 de marzo de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/123 del 21-08-2008, en consecuencia,
PRIMERO: Se confirma la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/1073 de fecha 17 de marzo de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico ejercido por la contribuyente y en consecuencia se confirmó la Resolución de Imposición y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/123 del 21-08-2008.
SEGUNDO: No hay condenatoria en Costas en virtud de los privilegios que goza la contribuyente “C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS”.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias definitivas.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de Octubre de dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA TITULAR

Dra. DORIS ISABEL GANDICA ANDRADE.-
LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. ROSSYLUZ MELO SÁNCHEZ.-

En la fecha de hoy, cinco (05) de octubre de dos mil quince (2015), se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ0082015000183, a las tres de la tarde (3:00 p.m.).

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. ROSSYLUZ MELO SÁNCHEZ.