TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 29 de Septiembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-001918
ASUNTO : TP01-R-2015-000286
RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogado LARRY ANTONIO SUCRE HERNÁNDEZ y abogada MIGDALIA MEJIA GONZALEZ, Fiscal Provisorio Séptimo y Fiscal Auxiliar Interina adscritos a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Recurrido: Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión de fecha 02-07-2015 mediante la cual se condena al ciudadano RICHARD SEGUNDO MOLINA, por el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el articulo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiario Vigente para la fecha de los hechos, siendo condenado a DOS AÑOS (02) de prisión más la restitución del doble en bolívares de los dólares (3000 $), teniendo cada dólar un valor para el momento de 4,30 Bs, siendo el monto consumido (2.997.33 $) mas los efectivos en euros (400 eure) lo cual sacado al 4,30 por la cantidad de 2.324 Bs., mas el equivalente de los 900 para un total de un bolívares 15.212,53 usado por el ciudadano, siendo en el presente caso la cantidad en Bolívares , siendo el doble en equivalente en bolívares por la cantidad de 30.424,06, cantidad esta que debe resarcir al estado Venezolano cuando se lo orden el tribunal ejecución... ”

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto alfanumérico TP01-R-2015-00286, interpuesto por el abogado LARRY ANTONIO SUCRE HERNÁNDEZ y la abogada MIGDALIA MEJIA GONZALEZ, Fiscal Provisorio Séptimo y Fiscal Auxiliar Interina adscritos a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en el asunto principal alfanumérico TP02-P-2015-001918, seguido al ciudadano Richard Segundo Molina, contra la decisión dictada en fecha 02-07-2015, por el Juzgado RECURRIDO.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 09-09-2015, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.

En fecha 14-09-2015, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO

El Abogado LARRY ANTONIO SUCRE HERNÁNDEZ y la abogada MIGDALIA MEJIA GONZALEZ, Fiscal Provisorio Séptimo y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ejercen recurso de apelación, de conformidad con el articulo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 02-07-2015, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, haciendo las siguientes consideraciones:

“…

El principio iura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al Juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia, todo lo cual se sustenta con el articulo 6 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido hay que señalar que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin corresponderá tutelarse la actuación de todos los sujetos procésales que intervienen en el, correspondiendo a los jueces al momento de decidir ajustarse a esa verdad y en la aplicación correcta de la sanción dispuesta en la norma establecida en nuestro ordenamiento vigente.
En este orden de idea, debemos señalar que en fecha 02/07/201 5, el Tribunal 4 Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 02 del
Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la oportunidad legal de la realización de la audiencia preliminar, escuchadas las partes, admitida la acusación fiscal en contra del ciudadano RICHARD SEGUNDO MOLINA, como autor del delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el articulo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios; en el cual figura como víctima El Estado Venezolano, fundamentada en el siguiente hecho:
“...En fecha 21 de agosto de 2013, esta Representación Fiscal es comisionada por la Dirección Contra la Corrupción, en virtud de denuncia interpuesta por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas MANUEL BARROSO ALBERTO, relacionada con solicitud de autorización de adquisición de divisas con tarjeta de crédito en el extranjero con ocasión de viaje al exterior según registro de solicitud Nº 2768164, Por parte del ciudadano: RICHARD SEGUNDO MOLINA plenamente identificado, presentando en fecha 14-12-2010 todos los recaudos ante su operador cambiarlo Banco Mercantil, a los fines que se le autorizara la liquidación de divisas para viajar al Exterior, siendo aprobados en fecha 24-11-2010 con st) Tarjeta de Crédito Visa Clásica Nº 4532323300656415, para viajar a países Bajos REINO UNIDO, en la línea Aérea AIR EUROPA, con boleto aéreo Nº ux9962165002102. Fecha de salida 04/03/2011 y retorno en fecha 051105/2011, los mismos aprobados por la cantidad de Tres Mil Dólares. ($3. 000,00) los cuales fueron utilizados Dos Mil Novecientos Noventa y Siete Dólares con Treinta y Tres Centavos ($2.997,33), según se desprende de la planilla de diecisiete (17) consumos fecha desde el 10-03-2011 al 05-05-2011 referidos a la solicitud indicada y movimientos bancarios, los cuales según tarjeta de Crédito Visa Nº 4532323300656415, perteneciente al ciudadano RICHARD SEGUNDO MOLINA, donde se evidencia que el monto utilizado fue por 2.997,33 dólares,. Como la solicitud Nº 2609167 así como el consumo de los efectivos para viajes siendo Cuatrocientos Euros moneda Europea (400 €), el contravalor de las divisas adquiridas en febrero de 2011 fue cancelado con Débito directo en la cuenta de ahorros Nº 0105-0056-70-0056-28788-7 siendo los movimientos de la cuenta correspondiente en el mes de febrero y el origen de los fondos es un deposito efectivo recibido en la referida cuenta en fecha 25-02-2011.
Esta Representación Fiscal inicio la investigación penal, en virtud a las irregularidades surgidas con ocasión a los consumos de las divisas que fueron usados en otro país que no era el requerido para el año 2010, así como la Dirección de Migración Extranjería informo y que el referido ciudadano no registra movimientos migratorios, en la cual se determino de esta manera el modo engañoso que utilizo para que le fueran autorizadas, liquidadas las Divisas y usadas en COLOMBIA, determinándose la existencia de un hecho punible, siendo que en fecha 22/05/20 15 se realizo formal acta de imputación contra el ciudadano RICHARD SEGUNDO MOLINA, por uno de los ilícitos cambiarlos como lo es el delito de Obtención de Divisas de Modo Fraudulento Continuado, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos. Constatándose a través de Experticia Contable Nº 9700-DC-0140-2015, de fecha 12/05/2015. Realizado por la Experta Financiera adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Trujillo, que para el año 2011 el consumo según se desprende de la solicitud Nº. 2768164 siendo el consumo por la cantidad de de DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE DOLARES CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($2.997,33) siendo el equivalente en bolívares DOCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOL/VARES CON CINCUENTA Y TRES CEN TIMOS (Bs. F. 12.888,53).y en cuanto a la solicitud 2609167 CUATROCIENTOS EUROS (400 €), por la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO BOL/VARES (2.324.00 Bs.).
En este orden de ideas el imputado RICHARD SEGUNDO MOLINA, en uso de su derecho admitió los hechos y solicitó la imposición de la pena aplicable en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, vigente para el momento de la comisión del hecho punible. Correspondiéndole al juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo imponer la sanción prevista la norma antes citada que señala lo siguiente:
Artículo 10. “Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaría, además de la venta o reintegro de las - divisas al Banco Central de Venezuela”. (Negrillas fiscalía).
En este estado, me permito transcribir fragmento de la decisión decreta por el Juez a quo, en la mencionada audiencia preliminar:
[”…ADMINSITRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: Admite la Acusación y pruebas presentadas por el fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano RICHARD SEGUNDO MOLINA, por el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el articulo 10 de la Ley contra ¡licito cambiarlo vigente para la fecha de los hechos, en el cual figura como víctima el estado venezolano, en la figura de la comisión de Administración de divisas (CADI VI), actualmente Centro de Comercio Exterior (CENCOEX), SEGUNDO: Vista la admisión de los hechos por el acusado en virtud de haberse acogido al procedimiento especial establecido en el articulo 375 de COPP, la pena a imponer en el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS. previsto en el articulo 10 de la Ley contra ilícito cambiarlo vigente para la fecha de los hechos, en el cual figura como víctima el estado venezolano, en la figura de la comisión de Administración de divisas (CADI VI) , actualmente Centro de Comercio Exterior (CENCOEX), siendo la pena a imponer de 3 a 7 años de prisión, y por aplicación del articulo 37 se toma el termino mínimo de la pena, no obstante este juzgador toma el articulo 74.4 del COPP, ya que el mismo no presenta conducta predelictual y vista la admisión de los hechos por parte del imputado, lo ajustado a derecho es tomar la pena mínima y rebajarla hasta un tercio, dando un total su condena de DOS AÑOS (02) DE PRISIÓN, fecha aproximada de pena 02 de julio de 2017, mas las accesorias de Ley. Asimismo, vista la admisión de los hechos por parte del ciudadano y vista la solicitud Fiscal, le impone la restitución del doble en bolívares de los dólares (3000 $) teniendo cada dólar un valor para el momento de 4,30 Bs., siendo el monto consumido (2997,33$) mas los efectivos en euros (400) lo cual sacado a 4,30 por la cantidad de 2.324Bs mas el equivalente de los 900 para un total de bolívares 15.212.53 usados por el ciudadano, siendo en el presente caso la cantidad en bolívares, siendo el doble en equivalente en bolívares por la cantidad de 30.424,06, cantidad esta que debe resarcir al estado Venezolano cuando lo ordene el Tribunal de Ejecución...”]

Es de notar, de la lectura de la presente decisión que el ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, al dictar su decisión no emitió pronunciamiento a la hora de imponer la pena establecido en el mencionado articulo en lo referente a la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela, tal como lo establece el articulo 10 de la Ley contra ilícito cambiario vigente para la fecha de los hechos, que señala de manera IMPERATIVA en cuando a la pena a aplicar, lo siguiente: “..Será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaría, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela”. Por tal motivo, de quedar firme la decisión antes indicada causaría un gravamen irreparable al estado venezolano al no ser resarcido el daño causado al patrimonio de la nación. Siendo que la representación fiscal al momento de efectuarse ¡a audiencia preliminar expuso los hechos y las pruebas sea admitido el escrito acusatorio fue enfática al solicitar como en caso de que el acusado admitiera los hechos se le impusiera la penas y multas establecidas en el articulo 10 de la Ley de Ilícitos cambiarios vigente para la ocurrencia de los hechos, así como la restitución de los dólares que fueron usados por el acusado de autos, y sin embargo el juzgador a quo no se pronuncio con respecto a lo estipulado en el articulo 10 de la Ley de Ilícitos cambiarios en cuanto a la RESTITUCION DE LOS DOLARES Consumidas por el Acusado de autos siendo que de los hechos se desprende que fueron usados la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE DÓLARES CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($2.997,33) y CUATROCIENTOS EUROS (400 €),
Considera así quienes recurren, que en el fallo aquí apelado el juzgador hizo un pronunciamiento judicial apresurado al no señalar en su decisión pronunciamiento alguno sobre el reintegro de las divisas del estado venezolano obtenidas fraudulentamente por parte del ciudadano RICHARD SEGUNDO MOLINA, quien admitió los hechos imputados por esta representación fiscal, con lo cual le cercena a la nación el derecho jurídico que la norma sustantiva prevé para la reparación legal del’ daño causado al Estado Venezolano, por el uso indebido de las divisas extrajeras que son administradas por la nación, resultando así que quede ilusorio el ius puniendi del Estado.”

Frente a este recurso la defensa no presentó escrito de contestación.

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto se observa que el Ministerio Público funda su impugnación en contra de la pena impuesta al ciudadano Richard Segundo Molina, quien admitió los hechos por la acusación ejercida en su contra por el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios vigente para el momento de los hechos, al haberse omitido la imposición de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela, tal y como lo establece el referido delito.

Visto el motivo de apelación se observa que en fecha 02 de julio de 2015, el Tribunal A quo estando en la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano RICHARD SEGUNDO MOLINA, titular de la cédula de identidad Nº 13.897.622, por el delito de de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios vigente para el momento de los hechos, y, conforme al procedimiento especial establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el acusado admitió los hechos, pasando el sentenciador a imponer condena, señalando:

“Vista la admisión de los hechos por el acusado en virtud de haberse acogido al procedimiento especial establecido en el Art. 375 del COPP, la pena a imponer en el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el articulo 10 de la ley contra ilícito cambiario Vigente para la fecha de los hechos en el cual figura como victima el estado Venezolano, en la figura de la comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro de Comercio Exterior (CENCOEX), siendo una pena a imponer de 3 a 7 años de prisión, y por aplicación del articulo 37 se toma el termino mínimo de la pena, nos obstante este juzgador toma el articulo 74.4 del COPP ya que el mismo no presente conducta predelictual y vista la admisión de los hechos por parte de los imputados lo ajustado a derecho es tomar la pena minina, y rebajarla hasta un tercio dando un total su condena de DOS AÑOS (02) de prisión Fecha aproximada de pena 02 de Julio de 2017, Mas las accesorias de ley. ASIMISMO Vista la admisión de los hechos por parte del ciudadano y vista la solicitud Fiscal le impone la restitución del doble en bolívares de los dólares ( 3000 $), teniendo cada dólar un valor para el momento de 4,30 Bs, siendo el monto consumido (2.997.33 $) mas los efectivos en euros (400 eure) lo cual sacado al 4,30 por la cantidad de 2.324 Bs. Mas el equivalente de los 900 para un total de un bolívares 15.212,53 usado por el ciudadano, siendo en el presente caso la cantidad en Bolívares , siendo el doble en equivalente en bolívares por la cantidad de 30.424,06, cantidad esta que debe resarcir al estado Venezolano cuando se lo orden el tribunal ejecución,…”

Ahora bien se observa que el delito de Obtención Fraudulenta de Divisas, establecido en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, vigente para el momento de los hechos establece:

Artículo 10. Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela.
Si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare, son descubiertos antes de la obtención de las divisas, la pena se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal.

Destacando esta Alzada que la consecuencia jurídica establecida en este artículo esta contemplada bajo el principio de legalidad, por una pena de carácter corporal y otras de carácter patrimonial, señalando una pena de prisión de tres a siete años de prisión, una multa del doble en equivalente en bolívares de monto recibido y un reintegro de las divisas fraudulentamente obtenidas.

Por lo que, vista la determinación de la pena establecida por el Juez condenador, se observa que le asiste la razón al Ministerio Público recurrente, debiéndose declarar como en efecto se declara, Con Lugar, la apelación ejercida, toda vez que en la determinación a la pena en el proceso de subsunción del hecho a la consecuencia jurídica aplicable, si bien es cierto se calculó e impuso la pena de prisión y la multa a cumplir, se omitió la condena del reintegro de la divisa fraudulentamente obtenida, por lo que no siendo necesaria la Nulidad de la decisión, sino sólo su modificación, se incorpora a la pena determinada por el A quo, la pena de venta o reintegro a la Entidad señala en la norma, de las divisas fraudulentamente obtenidas, que en el presente caso es de DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE DOLARES CON 33 CENTAVOS DE DÓLAR ($ 2.977,33) y CUATROCIENTOS EUROS (€ 400)

Por otro lado, no puede dejar pasar por alto esta Alzada que el Tribunal A quo en la Causa principal alfanumérico TP01-P-2015-001918, produce auto de fecha 27 de julio de 2015, mediante el cual establece firmeza en la decisión y acuerda remitirla al Tribunal de Ejecución, librando oficio y siendo recibida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, sin que mediara firmeza en la decisión por el Tribunal A quo, al haberse interpuesto el presente recurso de apelación, por lo que se hace imperativo anular estas actuaciones descritas, al no estar definitivamente firme, haciéndose un llamado de atención al Tribunal A quo a los fines de que en lo sucesivo tenga en cuenta que la remisión de la causa a la fase de ejecución se produce una vez que se verifica la firmeza de la decisión, conforme lo establece el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2015-000286, interpuesto por el Abogado LARRY ANTONIO SUCRE HERNÁNDEZ y la abogada MIGDALIA MEJIA GONZALEZ, Fiscal Provisorio Séptimo y Fiscal Auxiliar Interina adscritos a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en contra de la decisión dictada en el asunto alfanumérico TP01-P-2015-001918, de fecha 02-07-2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión recurrida en relación a la determinación de la pena, incorporándose a la pena determinada por el A quo, la pena adicional de venta o reintegro a la Entidad señala en la norma, de las divisas fraudulentamente obtenidas, que en el presente caso es de DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE DOLARES CON 33 CENTAVOS DE DÓLAR ($ 2.977,33) y CUATROCIENTOS EUROS (€ 400), anulándose los actos sucesivos a la sentencia de condena hoy modificada, al haberse remitido al Tribunal de Primera Instancia en función de Ejecución sin que mediara firmeza. .
TERCERO: Se ordena oficiar al Tribunal recurrido y la remisión de las actuaciones, una vez que se produzca firmeza del presente fallo.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre de dos mil quince (2015)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria