TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas
Barquisimeto, 01 de febrero de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : KP01-S-2014-000889
ASUNTO : KP01-S-2014-000889

JUEZA PROFESIONAL: Abogada MILENA DEL CARMEN FRÉITEZ GUTIÉRREZ.
SECRETARIA: Abogada MARIELA PERAZA.
IMPUTADO: YEKER MESA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº (...).
DEFENSA PÚBLICA: Abogado REYNALDO GÓMEZ.
FISCAL VIGÉSIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada ANA MARÍA TORREALBA.
VICTIMA: JENNY ALVARADO.
DELITO: VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 ejusdem.

AUTO DECLARANDO LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN Y ORDENANDO LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA HASTA EL ACTO QUE LA REPRESENTACIÓN FISCAL SE PRONUNCIE SOBRE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN SOLICITADAS POR LA DEFENSA

Corresponde a este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 01, con competencia para conocer en los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Apure, una vez celebrada la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 104 ejusdem, dictar Auto declarando la nulidad de la acusación y ordenando la reposición de la causa hasta el acto que el Representante del Ministerio Público se pronuncie sobre la solicitud de diligencias de investigación realizada por la Defensa, en los siguientes términos:

EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Fiscalía Octava del estado Apure en audiencia preliminar, expuso oralmente las razones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en las que fundamenta su acto conclusivo que fuera presentado oportunamente contra el ciudadano YEKER MESA ARBOLEDA, ya identificado, indicó los elementos de convicción y ofreció los medios probatorios, calificando los hechos bajo los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 ejusdem, en agravio de la ciudadana JENNY ALVARADO, y en consecuencia se ordenara el enjuiciamiento del acusado mediante el respectivo auto de apertura a juicio oral y se mantenga las Medidas de Protección y Seguridad dictadas de conformidad a lo establecido en el artículo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

EXPOSICIÓN DE LA ACUSADORA PARTICULAR
La ciudadana acusadora particular abogada Lirio Terán, realiza la siguiente exposición: “Esta representación quiere hacer algunas aclaraciones, en primer lugar actos de Acoso u Hostigamiento, las entrevistas realizadas a los ciudadanos vigilantes de la Urbanización donde vive mi representada con mis hijos. Ratifico la declaración de estos señores porque son testigos presenciales ya que viven frente a la casa de mi representada. Igualmente si se lee la declaración del otro vigilante, siempre ha presenciado los actos de discusiones que provoca el señor Yeker. En cuanto al delito de Violencia Psicológica, tenemos un informe Bio-psico-social, realizado por el propio tribunal donde dice que presenta un daño moral. Un daño moral afecta directamente la personalidad de un ser humano, la reputación y el honor de un ciudadano. Aunque ya pesaban unas medidas de protección y seguridad, el ciudadano no las cumple, ellos son comerciantes y cuando ve a mi representada dice: “llegó la puta”. El señor dice que ella consume licor, no aporta para sus hijos en cambio ella es una infiel porque le gusta recibir regalos de los hombres. Tiene una conducta patriarcal y machista. Cuando vemos la conclusión del informe del Equipo se determina que el ciudadano requiere Reeducación en materia de Género. Siempre lo que hace es denigrar a mi representada y tener la razón. Me parece una falta de respeto que el propio padre de tres hijos con mi representada hoy en día se exprese de esa manera. Son suficientes elementos de convicción para que se admita la presente acusación y sea llevada a Juicio. Solicito que se ratifiquen las medidas, y que tiene que respetar y lo que el tribunal imponga, por eso exijo respeto, porque no respeta a la madre de sus hijos ni mucho menos a otras personas. No podemos seguir permitiendo esta situación así que pido que se haga valer la Ley”.
DECLARACIÓN DE LA VICTIMA
Encontrándose presente la ciudadana víctima conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se le concedió el derecho de palabra y en tal sentido la ciudadana realizó la siguiente exposición: “Es una relación de 15 años, ya habíamos tenido una separación por violencia física. Fue una relación que ya no había amor, tengo tres hijos con él y rompiéndose la relación salí embarazada y así no cambio. Yo le tenía miedo, era agresivo delante de los niños. Tantos años por los sentimientos, aparto lo demás. Mi hija sufría mucho, estuve en terapias, él nunca quiso asistir, continuaba violento, me lanzaba botellazos. Le ordenan la salida y no quiso porque eso era su casa, luego me convenció y me dijo que iba a cambiar y lo dejé así. Luego me fui a la policía y el abogado de él me dijo que no lo hiciera que él iba a recoger sus cosas y se iba voluntariamente. Él se llevó tarjeticas y todo eso porque yo no iba a tener la manera de probar que habíamos vivido juntos y que me iba a joder. En noviembre de 2013 me voy de viaje con mi bebé y el señor me muda porque se llevó las cosas de la casa. Yo deje eso así y no peleé por las cosas porque me importaban más mis hijos. Luego se va a mi casa en enero y mi hijo le dice feliz año papá y el comienza a insultarme. Luego me fui a fiscalía. Luego cuando fui a la fiscalía y a él le ordena el allanamiento para quitarle sus armas. Me fui a la PTJ y me atendieron muy bien y el Jefe de la PTJ el señor Eudy Álvarez dijo que era su amigo y que no le quitaran nada. Luego él sigue con lo mismo. Lo único que hice fue alejarme por esta relación tóxica y no lo hice por mi sino por mis hijos. Tenemos un negocio junto, y yo tengo una demanda. Yo estoy aburrida de todo esto porque quien me cita por manutención por convivencia es él. Llama todas las madrugas al Cantv de mi casa, cuando me ve habla duro y dice que yo le vivo montando cachos. Él me reconoció a mis hijos, es imposible que yo le haya montado cacho. Él dice que yo lo quiero robar, que él vivió engañado, es evidente que lo que quiere porque ya no me puede agredir físicamente. Son 15 años lo que vivimos. No deja en paz a mi familia, somos muy unidos y él los insulta. Tengo una hermana que tiene afinidad por su mismo sexo y yo tengo que ser tolerante, es profesional preparada y bastante que él la quería. Y ahora él le dice a mi hijo que su tía es una lesbiana cochina. Él no sabe de esas cosas. Él tiene un hermano que está preso y la única vez que salió libre él lo volvió a meter preso porque lo robó. Yo no puedo pretender que una persona así tenga afecto por mí. Que deje en paz a mi familia porque sabe que ellos me duelen, yo quiero que nos respete, yo no me meto con ellos. Su hija vivió conmigo 12 años y la relación fue fenomenal, no tengo nada que decir de ella y hace dos viernes me la encontré en una cola y gritó que yo soy una perra, yo quiero que él le diga a su hija que no me insulte. Ya si se acabó, se acabó, yo quiero que ya ni me determine y que no le diga esas cosas feas a mis hijos, a mi familia. Son denuncias que me hace en tribunales por convivencia de mis hijos. Esto es horrible, mis hijos se comunican con él por mi teléfono. El día 4 de agosto estaba llorando diciéndole a su papá que ya no sea así. Ellos no tienen culpa de lo que está pasando. Me duele mi familia, yo quiero que haga todo legamente y cada quien por su lado. Yo respeto a ese señor como el papá de mis hijos y soy incapaz decirle algo”.
EL IMPUTADO
Se le explicó al imputado el significado de la audiencia, asimismo se les impuso del precepto constitucional que les exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra sí mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella pueden desvirtuar si fuere el caso la imputación que les ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, les informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público les acusa en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo se les hizo lectura del precepto jurídico aplicable y se le preguntó seguidamente si estaba dispuesto a declarar, a lo que manifestó que si, declarando en el siguiente orden: “En pro de mi defensa quiero hacer relevancia a las constancia que he presentado ante la fiscalía las cuales no han sido tomadas, de acuerdo a la irregularidad que han visualizado los señores que laboran en el conjunto residencial, mediante informes de novedades de condominio ellos manifiestan que no han visualizado en ningún momento esto. Con respecto a mi hija, la señora ya había hecho una denuncia a la fiscalía superior y no se le toma en cuenta y el mismo relato de mi hija esta relatado por la víctima, de hecho le puedo decir con propiedad que de los hechos que dice la víctima yo soy inocente porque lo que ella dice que según yo estuve en la casa de la víctima, en ese momento yo estaba en Caracas en la Embajada China, puedo hacer un vaciado a mi teléfono. Yo realmente creo que todo esto viene dado por otra situación como la víctima hace referencia, otro tipo de asuntos en materia Mercantil, hay responsabilidades que las he asumido plena, hay deudas que soy yo quien da la cara. Lo que ella dice que hay una demanda por rendición de cuenta. En cuanto a los niños yo solicite el régimen de convivencia familiar, lo hice para no tener inconveniente y tener una mediadora porque todo lo que yo digo se toma como un agravante para que ella sea más víctima. Yo fui quien tomo la decisión de alejarme, de hecho el abogado anterior me ofreció unos golpes, eso no lo tomaron en cuenta y por mi seguridad denuncie ante la fiscalía superior. Mis empleados se me han ido porque un familiar de ella es funcionario del CICPC y le dijo que se retirara porque en ese negocio iban a sembrar una droga. Yo me siento bien afectado, tengo aproximadamente 25 días sin ver a mis hijos. Yo he tratado de defenderme y demostrar y de decir en pro de mi defensa y mis argumentos no tienen validez, le dije a la señora Gloria Briceño que la señora se apersonó a mi casa y desde las rejas me insultó. Aquí están diciendo cosas que no han sucedido, dejó a los niños y me insulto. Yo me alejé, como después de un lapso de 8 meses cómo va a decir que yo he cometido hechos delictivos de esa índole, todo viene dado cuando le dije a la señora que no asumiera la responsabilidad de los negocios. Mi madre está presentando una enfermedad que está en silla de ruedas. Hemos estado con algo que no tenemos empleados, el negocio está en declive. Todo esto para evitar que me vieran diciéndole cosas a la señora. Entonces, ¿dónde me puedo yo apersonar para defenderme, para ser escuchado? Acá lo que se está canalizando es un acoso, una situación que deberíamos afrontar de manera madura, son hechos materiales que es lo que se persigue. Hoy en día no tengo tranquilidad. Yo soy el que velo, le doy su mesada, todo gira en pro de mis hijos, todo lo costeo de mi bolsillo, ni le dirijo la mirada. Ella es la que va al los sitios donde yo frecuento. Yo ni le dirijo la palabra, ni la miro porque ya ella me ha hecho varios llamados y yo entiendo. La acusación dice cosas que yo digo, que yo hago. ¿Dónde están las pruebas? Entonces digo de qué manera puede ser demostrada mi inocencia. Todas las personas de mi grupo familiar están afectadas, a mi hija la agarró a golpes, a mi mamá la alejo del negocio. Fui víctima del escarnio público, la señora sacó un video y lo mostraba cuando sacaba las cosas. A mí me secuestraron a mi hijo, y ella dice que lo auto secuestraron. ¿Quién es la víctima?. Ella lo que me dice es miserable, pichirre. Quedé económicamente muy mal por el rescate de mi hijo si no le traía cosas caras me decía que soy un miserable. Cuando trato de conciliar es más duro todo. Actualmente corro con el 80 % por los gastos de mis hijos. Me da la impresión que le quita los celulares. Este acoso policial, jurídico, social. ¿Cuál es el objetivo? Aquí estamos en una sala donde hay que decir la verdad. Es mentira que la acoso. Acá hay otros trasfondos que hay que resolver, es la parte mercantil, de cosas materiales, de bolívares fuertes, que es lo que hay que resolver. La manera más fácil es mostrar esta vía, dirigirse al Ministerio Público. En la rendición de cuentas solicite que nombren una auditoria, entonces porque todas estas cosas. Porque la señora después de 8 meses acude al Ministerio Público. En una ocasión la señora me dijo que me presentara y yo tome la negativa. La señora le mando una serie de mensajes a la dueña de la casa donde yo me quede hablando cosas de mi y de la señora de la casa. Los niños ya lo canalice, la parte mercantil también y la parte de vejación, aquí la víctima soy yo doctora. Le compré una casa a mis hijos y la señora la vendió y se compró una camioneta y por eso la llame a la sociedad civil porque eso era un patrimonio. La información suministrada por la señora es 100 por ciento veraz”.
La acusarora particular realiza las siguientes preguntas: ¿Desde cuándo conoce a usted a la señora Jenny? Responde: Se niega a contestar la pregunta. ¿Cuántos hijos tienen con ella? Responde: 3 hijos, de 10, 8 y 3 y medio de edad. ¿A qué se refiere cuando habla de partición? Responde: Se niega a contestar.

EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA
El defensor público abogado REYNALDO GÓMEZ, otorgado el derecho de palabra manifestó lo siguiente: “Estando en el lapso legal que establece la Ley y nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en relación a dos actos conclusivos uno por la Fiscalía del Ministerio Público y otro por la representación privada de la víctima, paso hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar vale decir el 5/11/2014 se consigno el respectivo escrito de defensa del ciudadano Yeker Mesa. Es analizar los puntos de estos actos conclusivos. Se ha convertido en un mini juicio lo que se ha dado aquí. Rechazo niego y contraído la acusación realizada por la Fiscalía 28 y la de la acusadora particular de la víctima. Ratifico unos medios de prueba, todo ello por el principio de comunidad de la prueba. Efectivamente en conversaciones con mi defendidos, las sanciones comúnmente existe la Suspensión Condicional del Proceso, él manifestó si es inocente, él deseaba hacer uso de este argumento de este argumento que establece la ley. Solicito que se imponga de esa oportunidad procesal lo que establece el legislador, y dependiendo de lo que indique aquí si considera mi solicitud y lo dejo a su criterio. Vista su oposición paso hacer las siguientes aclaraciones, si bien es cierto, estamos en un proceso penal donde las sanciones no se ha violado la libertad de mi defendido. También es cierto que estos derechos deben estar allí garantizados, el Estado es el que está facultado para esto, como lo es la Teoría General del Delito, esa gama que envuelve lo hermoso del derecho penal. Tenemos una institución que tiene una acción penal, el Ministerio Público debe por mandato de la Constitución y la Ley debe hacer todo lo pertinente y necesario, así como de adjudicar conductas típicas. Tenemos que estar muy consientes y tener mucha responsabilidad. En primer lugar tenemos lo que se denomina comúnmente la columna vertebral del derecho penal que es el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución, toda persona tiene el derecho y el Estado debe garantizarlos, aquí ciudadana jueza se ha violentado el derecho porque se solicito ante el Ministerio Público un vaciado de teléfono que operara a favor del ciudadano Yeker Mesa, igualmente se solicitó al Ministerio Público en fecha 01/09/2014 se oficiara al Instituto de Seguro Social entre otros, para que indicara una nómina. Ciudadana jueza esas diligencias no se realizaron, no constan ni siquiera respuesta negativa que nos lleve a indicar el por qué no se realizó la siguiente diligencia. Esto me llevo a revisar la página del Ministerio Público y vi dos directrices: Ministerio Público TSJ-8-11-2 donde indicaba las consecuencias de la falta de diligencias solicitadas oportunamente por todas las personas en un proceso penal. Son actos írritos, que van en contra del mandato jurídico, de la Constitución. Otra directriz de fecha 2008-125, esta doctrina indica la obligación de los Fiscales del Ministerio Público realizar un proceso eficaz. De tal suerte teniendo esto aquí indiscutiblemente arroja una consecuencia porque se evidencia que el estado no tuteló efectivamente el derecho a la defensa que tiene el ciudadano Yeker Mesa. La ciudadana víctima en su intervención hizo mucha mención a un teléfono, pero no existe un vaciado de teléfono que solicitó el ciudadano Yeker Mesa. No me queda más ciudadana jueza, solicito la nulidad del acto procesal conclusivo que denomina la acusación formal, ya que esta violentando la normativa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49. Esta solicitud procede en todo derecho, como lo indique era de suma importancia para esta defensa esas diligencias. En el acto de imputación solo se escucha al señor Rodolfo, y no se oyó al señor Carlos y a la hija, los mismo fueron citados. El 01/09/2014 se realizo un escrito donde se realiza solicitud al Instituto de Seguro Social. Es por ello que los actos conclusivos cuando estemos en un juicio estén libres de todo vicio tan importante. Por este motivo solicito se acuerde la nulidad del acto conclusivo que fue interpuesto en su oportunidad por el Ministerio Público y es pues donde se adhiere la representante de la víctima.
EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Representación del Ministerio Público interviene y realiza la siguiente exposición: “De la revisión del expediente fiscal, se puede evidenciar que de acuerdo de las solicitudes que realiza la Defensa en relación a el vaciado de teléfono. Consigno las declaraciones para que sean agregadas al expediente. Con relación al escrito que consigna el ciudadano Yeker Mesa de 16/09/2014, suscrito por èl, sin asistencia del abogado y de la revisión del expediente fiscal no consta pronunciamiento a las solicitudes efectuadas por la Defensa Pública, sin embargo, es necesario mencionar que el escrito de descargo consistente a la contestación de la acusación no fue presentada oportunamente. Hago mención a la sentencia de la Dra. Carmen Zuleta De Merchán donde dice que no se deben dictar nulidades cuando no son necesarias. La víctima ha demostrado acá que los hechos de violencia por el imputado la han afectado. Por cuanto solicito se declare sin lugar la nulidad solicitada por la Defensa.
FINALIZADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR EL TRIBUNAL DE CONFORMIDAD
CON EL ARTÍCULO 313 RESUELVE DE LA SIGUIENTE MANERA

MOTIVACION PARA DECIDIR
El Tribunal de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal pasa a resolver en presencia de las partes, por cuanto la Audiencia Preliminar constituye un acto fundamental de la fase intermedia, el cual tiene como objeto:
1. Depuración del procedimiento.
2. Comunicar al imputado sobre la acusación en su contra.
3. Control formal y material de la Acusación.
De la revisión del presente asunto, así como del análisis que este Tribunal pudo realizar de la actuación del Ministerio Público durante la fase de investigación, pudo constatar esta juzgadora que el ciudadano imputado actuando de conformidad a lo establecido en el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó la práctica de diligencias de investigación a través de su Defensor Privado ante la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público del estado Lara las cuales no se realizaron.
Al respecto este Tribunal exponer los fundamentos por los cuales considera que ha existido violación al debido proceso y al derecho a la defensa del imputado:
En fecha 19 de septiembre de 2014 el ciudadano Yeker Mesa presenta ante la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público solicitud de realización diligencias de investigación dirigidas al esclarecimiento de los hechos, específicamente el “Vaciado de mensajes de voz de mi teléfono en las cuales se evidencian y se le da fe a lo antes dicho por mi parte agresiones de tipo verbal. Asimismo solicito se haga el vaciado de mensajes de voz de mi teléfono personal en los cuales se evidencian y se le da fe a lo antes dicho por mi parte agresiones de tipo verbal”. Igualmente en fecha 01 de septiembre de 2014, el ciudadano defensor público abogado Nail Arturo Olivera, presenta ante la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público del estado Lara, escrito contentivo de solicitud de “Oficiar al Instituto Venezolano de Seguro Social, VANAVI, INCE, y que se consigne nómina y/o recibo de pago, horario que cumple y carta dirigida a la Inspectoría del Trabajo, donde se certifique el horario que esta persona cumple, esto con la finalidad de probar, que si ha sido empleada de la ciudadana Jenny Alvarado, de igual manera constatar las fechas de ingreso y egreso. Solicito se oficie a las instituciones bancarias Banesco, Provincial, 100% Banco Venezuela, con la finalidad de constatar los pagos de las quincenas, así demostrar que se ha pagado consecuentemente la nómina y demostrar que los fondos movilizados y transferidos en diversas oportunidades de la Sociedad Mercantil SPORT ZONE C.A por parte de la ciudadana Jenny Alvarado, fueron hechos por la ciudadana antes mencionada y no por mi defendido”. Resaltándose que ambas solicitudes de diligencias de investigación se establece la pertinencia, necesidad y legalidad de la solicitud de la diligencia, y se realiza de conformidad a lo establecido en el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone de una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa de las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa o la manifestación por auto de los argumentos de hecho y de derecho por los cuales considera que la diligencia de investigación no es pertinente para el esclarecimiento de los hechos, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…” (Sentencia Nro. 568, del 18 de diciembre de 2006).
De igual manera se debe señalar que el debido proceso es de naturaleza compleja y encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Ahora bien en la fase intermedia en la cual nos encontramos este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, tiene el deber de verificar que haya existido el debido proceso tanto para la víctima como para el imputado; en efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (Idem, p 104).
En este aspecto, cabe destacar la opinión de Montero Aroca, en el sentido de que: “… realmente, el proceso penal comienza de verdad cuando se formula una acusación contra una persona determinada por un hecho criminal concreto…” (Ob. Cit. p 118).

En el caso que nos ocupa el Ministerio Público presentó una acusación fiscal sin haberse realizado diligencia de investigación solicitada por la Defensa. En este sentido se tiene que hacer una revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, a los fines de que no se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal.

Ahora bien, el artículo 127, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…El imputado tendrá los siguientes derechos: (…) Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
Y el artículo 287 ibídem, señala: “…El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.
De estas disposiciones se infiere una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.
En este sentido, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia, o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.
En este aspecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”.
En este sentido conforme al criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente:
“En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación”.

Podemos colegir de manera muy clara que la solución procesal del incumplimiento de los requisitos procesales para ejercer la acción penal, es una falta de requisitos de procedibilidad conforme a la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual representa un obstáculo al ejercicio de la acción penal, contenido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal, y cuya declaratoria con lugar implica conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 ejusdem, la declaratoria de sobreseimiento formal, es decir, que se trata de una NULIDAD DE LA ACUSACIÓN, pero que una vez subsanados los vicios que originaron dicho decreto de sobreseimiento, podría volver a intentarse conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 al haber sido desestimada la acción por defectos en su promoción, debiendo advertir que conforme a lo dispuesto en la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición se indica que sólo se puede intentar la acción por una vez más, y en caso de no haberse corregido las deficiencias que dieron origen a la primera desestimación procederá el sobreseimiento material conforme a lo dispuesto en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, declara de oficio de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de la excepción de “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 esjudem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición, en consecuencia se ordena la reposición de la Causa hasta el momento procesal oportuno para la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa y el debido pronunciamiento por parte de la Representante del Ministerio Público sobre la necesidad o no de su práctica para el esclarecimiento de los hechos. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Este Tribunal una vez oídas las exposiciones de las partes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide en los siguientes términos:

Declarar de oficio de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de la excepción de “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 esjudem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición, en consecuencia se ordena la reposición de la Causa hasta el momento procesal oportuno para la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa y el debido pronunciamiento por parte de la Representante del Ministerio Público sobre la necesidad o no de su práctica para el esclarecimiento de los hechos. Regístrese, Publíquese.
LA JUEZA DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 01

ABG. MILENA DEL CARMEN FRÉITEZ GUTIÉRREZ.
LA SECRETARIA

MARIELA PERAZA