TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 14 de Abril de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-013571
ASUNTO : TP01-R-2015-000544

RECURSO DE APELACION DE AUTO
Ponente: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibió recurso de apelación de auto, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, interpuesto por los Abgs. NELSON CARDOZO ESCOLA y EDIXON ORLANDO RODRIGUEZ BARRIOS, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, en la causa penal Nº TP01-P-2015-013571, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 11 de Noviembre de 2015, por el referido Tribunal, que declara: “...PRIMERO: admitida como ha sido la acusación fiscal presentada por la Fiscalia VII del Ministerio Publico, en contra del ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, Por los delitos de OBTENCION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, DE MANERA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 10 del decreto con rango valor y fuerza de ley y Régimen cambiario y de ilícitos en concordancia con el articulo 99 del código penal. Así como los medios de pruebas presentados por el ministerio publico por ser útil pertinente y necesario, SEGUNDO: oído lo manifestado por el acusado AMERICO FARIAS GONZALEZ titular de la cedula de identidad Nº 5.755.658 se dicta auto de apertura a juicio oral y publico de conformidad con el articulo 314 del código orgánico procesal penal y se emplaza a las partes a que comparezcan en un lapso de cinco (5) días. Ante el tribunal de juicio correspondiente..”

Pasa esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados NELSON ÇARDOZO ESCOLA, y EDIXON ORLANDO RODRIGUEZ BARRIOS, actuando en este acto como Defensores Privados del ciudadano, AMERICO FARIAS GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N 5.755.658, a quien se le sigue causa penal ante el Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, por la presunta y negada comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, y lo hacen de la siguiente manera:

“…CAPITULO PRIMERO
En fecha 11 de Noviembre de 2015, fue celebrada la audiencia preliminar en el presente asunto, el Tribunal de Control N 01, decreto SIN LUGAR LA NULIDAD, planteada por la Defensa Privada por considerar que en el proceso se violento al DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA y PRINCIPIO DE LICITUD DE LA PRUEBA, admitiendo la precalificación ofrecida por el ciudadano Fiscal VII del Ministerio Publico consistente en el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de a Ley Contra Ilícitos Cambiarios en concordancia con ci artículo 99 Del Código Penal, argumentando la Juez que;
“el tribunal observa de autos, al imputado le ha sido garantizado desde la fase inicial del proceso el ejercicio de todos sus derechos conforme a lo establecido en el artículo .225 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales esta estar asistido por un defensor de su confianza, el ser informado de los hechos que se le imputan, de todos los elementos de convicción recabados en la investigación seguida en su contra, se observa en las actuaciones en fecha 22/04/2015 ante la sede de la Fiscalía del Ministerio Publico, el mismo se impuesto de la investigación llevada en su contra, se evidencia que no fue violado el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, le fue garantizado el derecho a disponer de tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa y la oportunidad de requerir ni Ministerio Público la practica de diligencias. Es pertinente nacer la aclaratoria en cuanto o lo nulidad solicitada por la defensa, siendo que lo misma solicito la nulidad absoluto de lo acusación fiscal que curso un el expediente...omisis
Omisis....Es importante el señalamiento, ya que e/juez coma garante del proceso penal venezolana, no esta sujeta a la denominación que puedan darles las partes a sus pretensiones, y confrontada la solicitud de nulidad de la defensa con los supuestos de nulidades establecidas en la norma in comento, observa el tribunal que su pretensión no se subsume en ningún supuesto, por cuanto la intervención, asistencia y representación del imputado permanecen incólumes en el presente asunto, no observando esta juzgadora vicio alguno; igualmente no observa el Tribunal de la revisión de las actuaciones que en las mismas se haya inobservado o violado derechas o garantías fundamentales previstas en e! código orgánico procesal penal o en la constitución de la república bolivariana de Venezuela o tratados internacionales. Siendo así entonces este tribunal no dará el troto de nulidad absoluta a dicha petición, sino que la mismo se tramitara como solicitud de nulidad relativo, las cuales se establecen en el articulo 176 y siguientes del código orgánico procesal penal... omisis
En el caso que nos ocupa, independientemente que respetamos la decisión de a Honorable Juez de Control, jurídicamente no podemos compartirla, por las razones que más adelante señalaremos. Toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES válidamente propuestas por esta representación ante la Juzgadora a quo, han tenido aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses. El Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del COPP, no solamente como parte de buena fe en el proceso) le está dado como misión “Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. Articulo 284 de la CRBV.
La representación fiscal, basándose esencial y únicamente en la Copia Certificada del Expediente Administrativo N° TC-20-312, Sustanciado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en contra y a espaldas del ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N 5.755.658, analizado el auto recurrido se observa que la decisión objeto de impugnación, no entra a resolver sobre el fondo de la nulidad planteada sino que se imita a establecer en el punto previo que según ella, no fue violentado el articulo 49 de la Constitución Nacional, que la pretensión de nulidad no se subsume en ningún supuesto, a lo que debemos aclarar que nuestra denuncia se baso específicamente en que; el acto conclusivo emano de actuaciones cumplidas en franca y abierta violación a Derechos y Garantías Constitucionales, específicamente denunciamos que la ciudadana juez al no pronunciarse sobre la nulidad obro en forma contraria a la ley por Falta de Aplicación, de los artículos 174, 175, 179 y 180, del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), porque la recurrida no aplicó dichas normas adjetivas al pronunciar la sentencia impugnada, estando obligada a ello, ya que dichas normas procesales prohíben apreciar las pruebas y actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que consideramos este debe ser este el tema a decidir por esta alzada, es decir debe entonces explicarse como un acto, cualquiera que sea, cumplido con inobservancia de nuestra constitución puede servir de fundamento para la persecución penal y peor aun para someter a un juicio oral y publico al encausado, en este caso el ciudadano fiscal uso como base de su investigación y del acto conclusivo, el expediente administrativo llevado por (CADIVI), hoy (CENCOEX) del cual solo señala Notificación N° PRE-VECO-GCP-28550, de fecha 20/09/2011, dirigida al ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, suscrita por el ciudadano Manuel Barroso Alberto, en su condición de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, mediante el cual le hacen del conocimiento que fue Concluido el Procedimiento Administrativo y Confirman la suspensión preventiva de acceso a la modalidad de Tarjeta de Crédito del Sistema de Administración de Divisas, esta notificación nunca fue recibida por nuestro representado, esto puede ser fácilmente verificado por los honorables jueces, por lo que es el fundamento factico de nuestra solicitud de nulidad, la cual la ciudadana juez aparte de considerarla relativa, resolvió de forma errada, resultando con ello que permite que dicha actuación ingrese al proceso penal, cosa que nunca debió permitir pues la misma incumple con derechos constitucionalmente protegidos.
Establece el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Nacional los derechos del imputado, norma que indica textualmente lo siguiente:
Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1 La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (Subrayado y negrillas propias).
La decisión dictada por la A quo debe ser revocada ya que en la misma no se toma en cuenta el contenido de lo establecido en la norma constitucional. Lo alegado por la
y medios de prueba que le fueron ofrecidos fueron cumplidos con apego a la norma constitucional y legal, hecho este nunca observado por la Juez al momento de decidir y esto bien se desprende de la misma investigación por cuanto se observa que la Notificación N° PRE-VECO-GCP-28550, de fecha 20/09/2011, y Notificación N°° PRE-ECOGCP-016192 de fecha 14/06/2012, ambas dirigidas a nuestro defendido no fueron recibidas por el, es decir nuestro defendido nunca pudo defenderse, sin embargo la ciudadana juez aun teniendo el expediente en sus manos decidió que el articulo 49 de la constitución no había sido violado pues en fecha 22/04/2015 nuestro defendido ante la sede de la Fiscalia del Ministerio Publico nuestro defendido se presentó acompañado de esta defensa ante el despacho del Ministerio Público específicamente la Fiscalía Séptima, para el acto formal de imputación, y este acto, según ella convalida el vicio, pretende la ciudadana juez que el acto de imputación sirva de “remedio” a la anormal actuación de la administración. Es decir nuestro representado se entero de la investigación administrativa 2 años y 7 meses después de concluida, pero esto según el criterio de la juzgadora, esto no representa una violación al derecho a la defensa, y peor aun, que esas inauditas actuaciones sean aceptadas por el tribunal para el posterior debate, Nada más alejado de a realidad lo antes dicho, a la ciudadana juez le’ parece normal y perfectamente legal que las notificaciones dirigidas a nuestro representado no estén recibidas, esto es normal.
La ciudadana juez plantea en su fundamentación que;
Omisis... igualmente no observa el Tribunal de la revisión de las actuaciones que en las mismas se hoya inobservado a violado derechos o garantías fundamentales previstas en el código orgánica procesal penal o en la constitución de la república bolivariana de Venezuela o tratados internacionales...omisis.
Se observa que el Sistema de las Nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide, señalando expresamente las Nulidades que en forma absoluta se presentan en el proceso en el artículo 175 eiusdem, específicamente las relativas a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada y la que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales.
Ahora bien, conforme a interpretación de la norma, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables, verificándose la existencia de actos saneables y otro no saneables; siendo estos últimos que la constitución del acto está gravemente afectada (nulidad Absoluta), y los saneables en lo que, a pesar de su error de carácter no esencial, se puede convalidar, (Anulable), tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en forma reiterada, v.gr. la sentencia publicada en fecha 10-02-2009, N 82, y la publicada en fecha 16-03-2009 215.
Valiendo lo señalado, se observa que la solicitud de Nulidad que realiza la defensa a la jueza de instancia, es la utilización por parte del Ministerio Publico de actuaciones cumplidas en franca y abierta violación a Derechos y Garantías Constitucionales, que se verifica en el proceso seguido a nuestro defendido AMERICO FARIAS GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N2 5.755.658, considerando la misma como Absoluta al estar relacionada al debido proceso, que conforme al articulo 49.1 Constitucional le garantiza a todo ciudadano que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo que, habiendo solicitado la defensa la Nulidad Absoluta, debe atenderse que la misma es oponible en todo estado y grado del proceso, y si la misma se solicita en fase intermedia, podrá el A quo, conforme a la urgencia de la nulidad de que se trate, resolverla en forma autónoma, o al momento de celebrar la Audiencia preliminar, tal y como lo explica la sentencia de la Sala Constitucional N° 29, de fecha 30-01-2009, en la que señala el procedimiento de la solicitud de nulidades en fase intermedia, y la oportunidad en toda estado y grado de proceso para oponerla.
Observa la defensa que la ciudadana juez incurriendo en una errónea aplicación de la ley sustantiva al resolver la nulidad absoluta planteada como una nulidad relativa, y tratándose que esta defensa expresamente invoco el carácter absoluto de la nulidad en virtud de que consideramos que en el presente caso se trastoco el derecho a la defensa del imputado, configurándose una grotesca violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados) convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Entiéndase artículos 174, 175, 179 y 180, del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 49 Constitucional,
Por lo que es de forzoso concluir que la A quo no podía decretar sin lugar la Nulidad Absoluta opuesta por la defensa hoy recurrente, de la manera que lo hizo, al analizar la resolución de fecha 11 de Noviembre del año 2015, en la misma se puede apreciar como el tribunal de instancia se imita a esquivar el pronunciamiento solicitado dejando sin respuesta la nulidad planteada, es más, sin referirse de ninguna manera a como esas actuaciones pueden ser validas.
Nuestra denuncia se fundamenta en el vicio que el mismo Fiscal VII delata al ofrecer como Primer elemento de convicción y como medio de prueba, la Copia Certificada del Expediente Administrativo N TC-20-312, Sustanciado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en contra y a espaldas del ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N2 5.755.658, y que fue utilizado por el ciudadano Fiscal VII del Ministerio Publico para realizar el acto de imputación, y para formalizar el acto conclusivo de acusación en el presente caso.
En La decisión de fecha 11 de Noviembre de 2015 existió oscuridad, contradicción, deficiencia y ambigüedad, la exigua motivación constituye una violación flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de a República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 19 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual existe una manifiesta denegación de justicia, por parte del juez a quo, quien de forma muy a la ligera no motiva su decisión por lo que el juez debe conforme a la solicitud y a las actas que conforman el presente proceso decidir de manera concienzuda, para que la sentencia sea capaz de explicar por si sola y justificar conforme a derecho el dispositivo del fallo, el razonamiento judicial y la argumentación jurídica, lo cual no ocurrió en la presente decisión, donde el Juez a quo, no realizó la motivación indispensable para tomar una decisión, todos los razonamientos anteriores y las citas legales y jurisprudenciales permiten concluir que es evidente la falta de motivación de la decisión dictada por el Tribunal De Control N 01 de esta, por lo que solicitamos, se decrete la Nulidad Absoluta de la resolución de fecha 11-11-2015, y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, en la cual se cumpla efectivamente con el control material y formal de la acusación, principio de la motivación de todas las decisiones judiciales, se realice el respectivo pronunciamiento conforme al contenido de los artículo 174, 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
El tribunal simple y sencillamente no explico porque considero que no procedía la nulidad tal y como o planteo esta defensa técnica, limitándose a decir que el acto de imputación saneaba el vicio, la defensa planteo la nulidad en virtud de que el Ministerio Publico basa la totalidad de su accionar en una Copia Certificada del Expediente Administrativo ic 20- 312, Expediente esté que fue iniciado, sustanciado y decidido completamente a espaldas de nuestro defendido, en clara y flagrante violación a su derecho a la defensa, Pero lo más grave en este caso que el ciudadano fiscal pretende valerse de este Expediente Irrito, e ilegal, no solo para investigar a nuestro defendido sino también para acusarlo y para que sirva como MEDIO DE PRUEBA y ELEMENTO DE CONVICCION en su contra, y la pregunta que vale hacerse es la siguiente; ¿puede esta Copia Certificada del Expediente Administrativo TC-20-312, servir como medio de prueba o elemento de convicción en el presente caso? Esta defensa cree que no, porque aunque sabemos y entendemos que el ámbito administrativo esta fuera de la competencia de la ciudadana juez y no puede pronunciarse sobre su validez, también sabemos y entendemos que es deber de la ciudadana juez y de todos los jueces velar por el respeto de los derechos consagrados en la constitución y las leyes y en este caso en especifico ante la denuncia hecha oportunamente debió al menos analizar si ese elemento ofrecido por el ciudadano fiscal cumplía con los requisitos para ser admitido, cosa que no hizo, teniendo entonces en base a estos argumentos sobradas razones para recurrir de la decisión de fecha 11/11/2015.
El ciudadano fiscal no puede simplemente deslastrarse de la Copia Certificada del Expediente Administrativo Tc-20-312, que fue la base de su investigación, utilizada en el acto de imputación, ofrecida en la acusación y admitida por la ciudadana juez como medio de prueba y elemento de convicción para el eventual Juicio Oral y Público, a sabiendas ambos funcionarios, el Sr. Fiscal y la Ciudadana Juez, que conforme a la Constitución y las leyes están sus actuaciones sometidas al principio de legalidad, esto es, sujetos a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes, Pactos y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la Nación, cosa que con todo respeto debemos decir no observaron en este caso.
Con respecto a la calificación jurídica admitida por la ciudadana juez consideramos oportuno someter ante esta alzada lo que a nuestro juicio constituye en este proceso en una violación a la tutela judicial efectiva, puesto que aunque esta defensa solicito la adecuación del tipo penal imputado a los elementos facticos narrados por el ciudadano fiscal, cosa que no se materializo en ningún modo, limitándose a admitir la calificación jurídica ofrecida por el ciudadano fiscal obviando realizar el control sobre la acusación, esto es entre otros, asegurarse que las subsunción de los hechos en el derecho este debidamente realizada.
Respecto de esto ha dicho la propia Fiscalía General de la República mediante Circular N” DFGR-DVFGRDGAJDRD 32001-004 de fecha 28 de Noviembre de 2002, suscrita par el Dr. IULIAN ISAIAS RODRIGUEZ DIAZ.
Ante los reiterados casos de Nulidad presentados a nivel nacional, instruyó en este sentido a todos los Fiscales del Ministerio Público del país, exigiéndoles su aplicación, so peno de sancionarlos disciplinariamente:
Es necesaria una correcta adecuación de los hechos con la norma jurídica aplicable al hecho ilícito que se imputo, toda vez que ello permitirá proporcionar las razones de derecho que motivan la solicitud de enjuiciamiento de una persona. En suma, en este Capítulo se debe realizar un análisis de las normas cuya aplicación se solicito y su relación de correspondencia con lo acontecido, conforme a los elementos de convicción obtenidos, explicando las razones o motivos por los cuales la conducta lícita ya explanada se subsume en el tipo penal que se señala, con indicación de ser el caso de las circunstancias agravantes”
En este orden de ideas, la ciudadana Juez no puede ni debe conformarse con señalar el tipo delictivo que presuntamente admite contra el imputado. Esa tarea debe ser más seria y motivada, es decir, no puede quedarse en un señalamiento puramente formal, que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley. Es lo que conocemos en el Mundo del Derecho Penal como teoría general del delito. debernos explicar si estamos en presencia de una acción u omisión antijurídica, en qué consistió esa acción u omisión antijurídica, si es típica y por último si es culpable, en tal sentido debemos señalar expresamente que consideramos que la conducta narrada en la audiencia y descrita en la acusación por el ciudadano fiscal no corresponde a ningún dispositivo legal vigente, tal y como lo señalarnos en la contestación, esta conducta no debería siquiera ser perseguida penalmente pues la subsunción de los hechos en el derecho no es posible.
En tal sentido, esta defensa técnica, considera pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, observando que en el caso sub-judice los hechos punibles presuntamente cometidos por el ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° 5.755.658, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios en concordancia con el articulo 99 DEL Código Penal. Al respecto es oportuno verificar si el tipo penal imputado se encuadra con la conducta imputada, cosa que creernos no aparece suficiente y motivadamente explicada en la acusación y peor aun en el auto de apertura a juicio
Articulo 10 de la ley Contra Ilícitos Cambiarios establece que;
Quien obtenga divisas mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble de equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. (Omisis)..”
Vale preguntarse en esta estado ¿Cual fue el medio fraudulento que supuestamente utilizo AMERICO FARIAS GONZALEZ, para obtener las divisas?, ¿Cuál fue la causa falsa que supuestamente utilizo AMERICO FARIAS GONZALEZ, para obtener las divisas?, ¿Dónde esta el engaño? , hasta ahora estas son preguntas sin respuestas y más aun sin posibilidad de ser aclaradas con los elementos de convicción y medios de pruebas ofrecidos.
En el presente caso, se prescindió del análisis y subsunción de la norma citada para su aplicación conforme los hechos acontecidos, en razón de los elementos de convicción obtenidos, omitiendo así explicar las razones o motivos por los cuales la conducta punible del aquí imputado se adecuó al tipo penal antes señalados. Realizar la adecuada subsunción de los hechos ilícitos en el Derecho implica narrar cómo la conducta supuestamente ilícita asumida por el imputado encuadra en cada uno de los elementos del tipo penal atribuido, mediante la indicación expresa de las características propias del delito, permitiendo ello el adecuado engranaje de la acción típica, antijurídica y culpable en los elementos descriptivos del tipo penal, razonamientos éstos ausentes en el escrito de acusación analizado.
En este caso se pretende enjuiciar a nuestro representado el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios en concordancia con el artículo 99 DEL Código Penal omitiendo indicar cuál es esa relación estrecha que supuestamente existe entre los hechos que narra y la precalificación que ofrece, y con todo respeto esta defensa piensa que no explica tal relación, porque no existe, es decir los hechos apuntan en un sentido y la precalificación del fiscal apunta en otro totalmente opuesto.
Esta defensa con todo respeto considera que tal calificación es contradictoria ante los hechos que el mismo Fiscal narra, por lo que es imprescindible en este momento solicitar a la esta alzada, revise si objetivamente pueden subsumirse los hechos narrados al dispositivo legal invocado por el ciudadano fiscal.
DE LA SOLICITUD
Por las razones expuestas es por lo que Apelamos, como en efecto y mediante el presente escrito lo hacemos, de la decisión de fecha 11 de Noviembre de 2015, emanada del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones Control N° 01, con fundamento en el artículo 439, numerales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que con dicha decisión se le menoscaba el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva a nuestro representado, por lo que pedimos a la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal Conforme a lo anteriormente expuesto que declare con lugar el presente recurso de apelación de autos en todas y cada una de sus partes, y proponernos como solución al Recurso de Apelación que interponemos el que se pronuncie la Corte de los siguientes particulares.
Que decrete la nulidad absoluta de la decisión de fecha 11/11/2015, emitida por el Tribunal de Control 01 de esta Circunscripción Judicial.
Que decrete la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado como acusación por la Fiscalía Séptima del Ministerio publico, por estar fundado en actuaciones en las que se prescindió del debido proceso y llevadas en franca violación al derecho fundamental a la defensa.
A todo evento que aduce la calificación jurídica, variándola hacia la que considere esta alzada según los hechos narrados y la normativa legal vigente para el momento de la supuesta ocurrencia de los hechos….”

SEGUNDO
CONTESTACION AL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL

Los abogados LARRY ANTONIO SUCRE HERNANDEZ y NILDA DANIELA GRATEROL MONTILLA, con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y 111 numeral 14 y 439 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad legal a tenor de lo previsto en el Artículo 439 ejusdem, ocurren ante esta Alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del texto adjetivo penal, a dar CONTESTACION AL RECURSO APELACION DE AUTOS, interpuesto por los abogados NELSON CARDOZO ESCOLA, y EDIXON ORLANDO RODRIGUEZ BARRIOS, actuando como Defensores Privados del ciudadano, AMERICO FARIAS GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.755.658, contra la decisión dictada en fecha 11 de noviembre de 2015, por ese Juzgado a su digno cargo, tengo a bien hacerlo de la siguiente manera:

“…CAPITULO 1
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Señalan los abogados recurrentes en su escrito lo siguiente:
En fecha 11 de noviembre de 2015, fue celebrada la audiencia preliminar en el presente asunto, el Tribunal de Control N° 1, decretó SIN LUGAR LA NULIDAD planteada por le defensa privada por considerar que en el proceso se violentó el debido proceso, derecho a la defensa y principio de licitud de la prueba, admitiendo la precalificación ofrecida por el ciudadano Fiscal Vil del Ministerio Publico consistente en el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 10 de la Ley Contra ilícitos Cambiarios en concordancia con el articulo 99 del Código Penal.
De igual modo, señala la defensa privada que: La representación fiscal, basándose esencial y únicamente en la Copia Certificada del Expediente Administrativo N° TC-20312, Sustanciado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en contra y a espaldas del ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.755.658, analizado el auto recurrido se observa que la decisión objeto de impugnación, no entra a resolver sobre el fondo de la nulidad planteada sino que se limita a establecer en el punto previo que según ella, no fue violentado el articulo49 de la Constitución Nacional, que la pretensión de nulidad no se subsume en ningún supuesto, a lo que debemos aclarar que nuestra denuncia se baso específicamente en que; el acto conclusivo emano de actuaciones cumplidas en franca y abierta violación a Derecho y Garantías Constitucionales, específicamente denunciamos que la ciudadana juez al no pronunciarse sobre la nulidad obro en forma contraria a la Ley por Falta de Aplicación, de los artículos 174, 175, 179 y 180, del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), porque la recurrida no aplico a dichas normas adjetivas al pronunciar la sentencia impugnada, estando obligada a ello, ya que dichas normas procesales prohíben apreciar las pruebas y actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que entonces explicarse como un acto, cualquiera que sea, cumplido con inobservancia de nuestra constitución puede servir de fundamento para la persecución penal y peor aun para someter a un juicio oral y publico al encausado, en este caso el ciudadano fiscal uno como base de su investigación y del acto conclusivo, el expediente administrativo llevado por (CADIVI), hoy (CENCOEX) del cual solo señala Notificación N° PRE-VECO-GCP-28550, de fecha 20/09/11, dirigida al ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, suscrita por el ciudadano Manuel Barroso Alberto, en su condición de Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, mediante el cual le hacen del conocimiento que fue Concluido el Procedimiento Administrativo y Confirman la suspensión preventiva de acceso a la modalidad de Tarjeta de Crédito del Sistema de Administración de Divisas, esta notificación nunca fue recibida por nuestro representado, esto puede ser fácilmente verificado por los honorables jueces, por lo que es el fundamento fáctico de nuestra solicitud de nulidad, la cual la ciudadana juez aparte de considerarla relativa, resolvió de forma errada, resultado con ello que permite que dicha actuación ingrese al proceso penal, cosa que nunca debió permitir pues la misma incumple con derechos constitucionalmente protegidos.
Valiendo lo señalado, se observa que la solicitud de Nulidad que realiza la defensa a la jueza de instancia, es la utilización por parte del Ministerio Publico de actuaciones cumplidas en franca y abierta violación a Derechos y Garantías Constitucionales, que se verifica en el proceso seguido a nuestro defendido AMERICO FARIAS GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.755.658, considerando la misma como Absoluta al estar relacionada al debido proceso, que conforme al articulo 49.1 Constitucional le garantiza a todo ciudadano que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo que, habiendo solicitado la defensa la Nulidad Absoluta, debe atenderse que la misma es oponible en todo estado y grado del proceso, y si la misma se solicita en fase intermedia, podrá el A quo, conforme a la urgencia de la nulidad que se trate, resolverla en forma autónoma, o al momento de celebrar la Audiencia preliminar, tal y como lo explica la sentencia de la Sala Constitucional N° 29, de fecha 30-01- 2009, en la que señala el procedimiento de la solicitud de nulidades en fase intermedia, y la oportunidad en toda estado y grado de proceso a oponerla.
Nuestra denuncia se fundamenta en el vicio que el mismo fiscal VIl delata ofrecer como Primer elemento de convicción y como medio de prueba, la Copia Certificada del Expediente Administrativo N° TC-20-312, Sustanciado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en contra y a espaldas del ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.755.658, y que fue utilizado por el ciudadano fiscal VII del Ministerio Publico para realizar el acto de imputación, y para formalizar el acto conclusivo de acusación en el presente caso.
El ciudadano fiscal no puede simplemente deslatrarse de la Copia Certificada del Expediente Administrativo TC-20-312, que fue la base de su investigación, utilizada en el acto de imputación, ofrecida en la acusación y admitida por la ciudadana juez como medio de prueba y elemento de convicción para el eventual Juicio Oral y Público, a sabiendas ambos funcionarios, el Sr. Fiscal y la Ciudadana Juez, que conforme a la Constitución y las leyes están sus actuaciones sometidas al principio de legalidad, esto es, sujetos a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes, Pactos y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la Nación, cosa que con todo respeto debemos decir no observaron no observaron en este caso.
Con respecto a la calificación jurídica admitida por la ciudadana Juez, consideramos oportuno someter ante esta alzada a lo que a nuestro juicio constituye en este proceso en una violación a la tutela judicial efectiva, puesto que aunque esta defensa solicito la adecuación del tipo penal imputado a los elementos fácticos narrados por el ciudadano fiscal, cosa que no se materializo en ningún momento, limitándose a admitir la calificación jurídica ofrecida por el ciudadano fiscal, obviando realizar el control sobre la acusación, esto es entre otros, asegurarse que la subjunción de los hechos en el derecho este debidamente realizada.
En tal sentido, esta defensa técnica, considera pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, observando que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por el ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.755.658, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios en concordancia con el artículo 99 DEL Código Penal. Al respecto es oportuno verificar si el tipo penal imputado se encuadra con la conducta imputada cosa que creernos no aparece suficiente y motivadamente explicada en la acusación y peor aun en el auto de apertura a juicio
Articulo 10 de la ley Contra Ilícitos Cambiarios establece que;
Quien obtenga divisas mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble de equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiarla además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. (Omisis)
Vale preguntarse en esta estado ¿Cual fue el medio fraudulento que supuestamente utilizó AMERICO FARIAS GONZALEZ para obtener las divisas?, ¿Cuál fue la causa falsa que supuestamente utilizo AMERICO FARIAS GONZALEZ para obtener las divisas?, ¿Dónde esta el engaño? ,hasta ahora estas son preguntas sin respuestas y mas aun sin posibilidad de ser aclaradas con los elementos de convicción y medios de pruebas ofrecidos.
En este caso se pretende enjuiciar a nuestro representado el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios en concordancia con el artículo 99 DEL Código Penal omitiendo indicar cuál es esa relación estrecha que supuestamente existe entre los hechos que narra y la precalificación que ofrece, y con todo respeto esta defensa piensa que no explica tal relación, porque no existe, es decir los hechos apuntan en un sentido y la precalificación del fiscal apunta en otro totalmente opuesto.
Esta defensa con todo respeto considera que tal calificación es contradictoria ante los hechos que el mismo Fiscal narra, por lo que es imprescindible en este momento solicitar a la esta alzada, revise si objetivamente pueden subsumirse los hechos narrados al dispositivo legal invocado por el ciudadano fiscal,...”
CAPITULO II
INADMISIBILIDAD DEL RECURSO PLANTEADO
El artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento establece:
“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del termino de de cinco días contados a partir de la notificación
De esta manera Ciudadanos Jueces, haciendo un análisis de esta formalidad claramente impuesta por nuestro legislador procesal se evidencia que el recurso de apelación deberá ser fundado y el apelante correrá con esa carga, indicándose de esta manera que no basta con la simple manifestación de voluntad del apelante para que la alzada conozca en sustancia del mecanismo de impugnación, sino que se requiere el correcto establecimiento de los motivos que fundamentan el acto recursivo observándose de esta manera la necesidad, de que al momento de apelar la parte actuante en forma clara establezca una correspondencia metódica, entre los supuestos vicios denunciados y los motivos fácticos que deberán ser objeto de estudio, o lo que es lo mismo precise los hechos que dieron origen a los vicios alegados en el recurso, justificando así la necesidad de tramite recursivo iniciado.
En este sentido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República ha señalado en su decisión N° 868 de fecha 08/05/2002 lo siguiente “las formalidades.
exigidas para la interposición del recurso, no deben entenderse como técnicas de formalización sin embargo la norma 448 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano exige que el escrito de apelación debe estar debidamente_ fundamentado’ siendo dicho criterio, a su vez de manera reiterada, compartido por nuestra Sala de Casación Penal, donde muy especialmente en sentencia de fecha 07/11/2002 establece “cuando las cortes de apelaciones examinan la admisibilidad, del recurso de apelación, también deben hacer lo propio en relación con la debida fundamentación del escrito que lo contiene”
De igual manera tal y como lo señala la sentencia 496 de fecha 07/11/2002 dictada según ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante el cual la cual la Sala establece con claridad el momento en que las Cortes de Apelaciones puede desestimar el recurso de Apelación si lo considera manifiestamente infundado, quedando así establecido: “que la corte de apelaciones al recibir las actuaciones, debe examinarlas para determinar si se trata de un auto recurrible por la vía de la apelación y también sí el recurso está debidamente fundado, de lo que se hará depender conforme todo lo ya expuesto su admisión o no”
Por ello, en atención a todos los argumentos previamente expuestos, considerando que el deber de fundamentar debidamente el escrito recursivo, no es una formalidad insustancial, sino la expresión sensata de toda la argumentación fáctica y jurídica que denota el procedimiento de impugnación, solicito muy respetuosamente a esta digna Corte de Apelaciones declare inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados NELSON CARDOZO ESCOLA, y EDIXON ORLANDO RODRIGUEZ BARRIOS, por considerar esta Representación Fiscal que dicho escrito de apelación carece de una fundamentación coherente, lógica y explicita de los motivos en que se basa.
CAPITULO III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
No obstante la evidente INADMISIBILIDAD del recurso planteado, no puede dejar de referirse el Ministerio Público a los insustentables de los argumentos esgrimidos por el recurrente y por supuesto en caso de que la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal estime necesario entrar a conocer del fondo del asunto, por lo cual debemos comenzar por observar que el recurrente interpreta de una manera sesgada los principios fundamentales sobre los cuales se soporta la estructura jurídica del Estado venezolano, ya que sólo analiza los principios constitucionales en razón de su defendido sin tomar en consideración a los demás sujetos procésales relacionados con el presente caso (víctima y Ministerio Público) quienes tiene una legitima expectativa en las resultas del fondo de la presente causa penal.
No es cierto que en la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, no exista auto fundado alguno que sustente la decisión tomada por dicho Tribunal, toda vez que de las actas de investigación que conforman el proceso se desprenden serios elementos de convicción que hacen presumir la participación como autor al ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, en la comisión de un hecho punible que merece pena corporal, no prescrito, y donde el se refleja en la investigación un evidente daño al patrimonio publico, por lo que mal pudo el A quo adoptar una decisión no ajustada a los requisitos exigidos por el legislador venezolano sin haber tornado en cuenta los elementos antes señalados.
No es cierto que la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo violente el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al debido proceso y el derecho a la defensa del Ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, por cuanto el mismo en todo estado y grado del proceso le ha sido garantizado su derecho a la defensa tal y como se desprende del Acta de Imputación donde el imputado en autos estuvo en todo momento asistido de su defensor de confianza, donde se le impuso al ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra así como de los hechos que se le imputan y de los derechos establecidos en la ley penal adjetiva. Lo que refleja que en ningún momento le fue lesionado su derecho a la defensa y al debido proceso tal y como lo señala la parte recurrente en su escrito de apelación.
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga: de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley
Toda persona se presume ¡nocente mientras no se pruebe lo contrario.
Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete.
Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
Toda persona podrá solicitar del Estado el reestablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza: y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.
El recurrente entre otras cosas, indica como primer punto sobre la decisión contra la cual recurre, indicando que al respecto del auto mediante el cual el Tribunal de Control N° 01 decretó sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa técnica del imputado AMERICO FARIAS GONZALEZ, esta Representación Fiscal considera que la decisión del Tribunal a quo fue ajustada a derecho, toda vez que señaló que: “... el ministerio publico indica que si se pudiera existir alguna nulidad, existen la competencia administrativa, si bien es cierto pudiese dar algún vicio o pudiese existir algún vicio en el acto administrativo ejecutado por CADIVI ahora CENCOEX, existen los procedimientos administrativos y recursos contenciosos administrativos por lo cuales puede ser subsanado o revocado dicho procedimiento no existiendo para el ministerio publico la limitante de un resultado de un procedimiento administrativo para ejercer las acciones penales que corresponde, Si bien es cierto como lo expuso la defensa técnica en su oportunidad no se notifico por el ente administrativo el ministerio publico al recibir las denuncias correspondientes inicia el procedimiento penal en contra del ciudadano AMERICO FARÍAS GONZALEZ no basando únicamente como lo refirió la defensa como lo indico la defensa en el procedimiento, ya que por referencia se hace menos cierto que la ley de lícitos cambiarios establece la obligación a los órganos correspondientes aperturar la investigación penal, basada la acusación en elementos de convicción como movimientos bancarios solicitados a la entidad bancaria que corresponde así como los movimientos migratorios solicitados al órgano competente SAIME. que son los elementos principales que fundamenta la experticia contable. Quedando establecido que la nulidad o no de acto administrativo no afecta la acción penal ejercida por el estado a través del ministerio publico. En cuanto al verbo rector utilizado en este tipo penal FRAUDE, esta referido al engaño que el acusado efectuó a CADI VI Ahora CENCOEX fue el engaño, se puede verificar al comparar el destino declarado por el acusado y el lugar donde efectivamente se realizo el consumo de las divisa no se discute en el acto conclusivo el engaño en un tramite para adquirir unas divisas del Estado Venezolano alegando la realización de un viaje con un destino definido para lo cual el Estado otorga cantidad determinada de divisas y posteriormente no efectuó el viaje pero no solo esto si no que si se efectuó el consumo de divisas en un destino diferente sin que exista razonablemente elementos que comprueben que el ciudadano Américo Farías González salio del país.. Es todo.
Ahora bien se requiere indicar que las nulidades de los actos procesales en materia penal tienen el propósito de proteger el interés individual que afecten la esfera de la persona y si hay violación se debe exigir la reposición o anulación de la situación o acto procesal que los omitió, transgredió u desconoció en aras de garantizar que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y garantizándose el derecho de cada parte al debido proceso en la búsqueda de mantener el equilibrio para garantizar a estas partes la seguridad jurídica como fin del derecho y del estado, que es la garantía procesal de las partes, del derecho a la defensa e igualdad entre las partes para que no se vulneren los principios que revisten el proceso y se lleve a cabo actos validos que reúnan todos los elementos subjetivos, instrumentales y circunstanciales exigidos por la ley procesal y del caso analizado precisamente no se desprende que esto haya ocurrido, y de ningún modo señalado por la defensa técnica del imputado de manera clara y precisa.
De esta modo se debe apuntar sobre el significado de la palabra nulidad, para lo cual presento lo señalado por Couture Eduardo, en su obra intitulada Vocabulario Jurídico, quien señala que la nulidad es una “Sanción instituida en la ley, consistente en la ineficacia de los actos realizados con violación o apartamento de las formas o requisitos señalados para la validez de los mismos”. Agregando al contexto esbozado que lo que se considera nulo, son los actos jurídicos y esa nulidad esta establecida en la Ley, para aplicarse cuando se han transgredido requisitos formales o esenciales previamente exigidos y que afectan su validez. Y ello se entiende porque una de las finalidades del derecho es la seguridad jurídica, que se traduce en la existencia de la posibilidad de atacar un acto jurídico determinado. La nulidad procesal busca mantener el equilibrio de las partes ante la búsqueda de la verdad y la justicia que de alguna manera es la seguridad jurídica como fin del derecho y del estado, es la garantía procesal de las partes, del derecho a la defensa e igualdad entre las partes para que no se vulneren los principios que revisten el proceso y se lleve a cabo actos validos que reúnan todos los elementos subjetivos, instrumentales y circunstanciales exigidos por la ley procesal y del caso analizado precisamente no se desprende que esto haya ocurrido.
Cuando existe nulidad es porque hay un perjuicio, que exista una irregularidad que afecte garantías a los sujetos procesales desconociéndole requisitos del debido proceso, esto significa así que el sujeto procesal que alegue la nulidad debe indicar el derecho conculcado y la consecuencia negativa que se derivó, alegando solo la Defensa Privada del imputado AMERICO FARIAS GONZALEZ, que pide la nulidad de las actuaciones por violación del debido proceso por cuanto el Ministerio Publico inició la investigación en contra el ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, utilizando en copia certificada del procedimiento administrativo incoado por la Institución del estado encargada de la administración de las divisas extrajeras en el País, solo señalando que en este procedimiento administrativo se violentaron garantías constitucionales pero sin indicar cuales fueron y sin mostrar o incorporar pruebas que señalaran esta vulneración, ni mucho menos algún libelo de demanda de nulidad ante el órgano Contencioso Administrativo y sus respectiva resultas, que demostraran con probidad la existencia de violación de garantías constitucionales.
A este mismo respecto, me permito señalar el contenido del artículo 15 de la Ley Contra Los lícitos Cambiarlos, que señala lo siguiente:
“…En los casos que existiera elementos que suponga la comisión de algún ilícito cambiarlo sancionado con pena restrictiva de libertad, la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiarla, deberá enviar copia certificada del expediente al Ministerio público, a fin de iniciar el respectivo procedimiento conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal...
De un breve análisis, se puede apreciar que solo basta la simple suposición de la comisión del delito para que la autoridad en materia cambiaria deba con obligatoriedad remitir copia certificada para iniciar la investigación penal por parte del Ministerio Público, lo cual demuestra la legalidad de la actuación fiscal en el presente caso.
En cuanto a la solicitud de la defensa referente La decisión de fecha 11 de noviembre de 2015 existió oscuridad, contradicción, deficiencia y ambigüedad, la ausencia absoluta de motivación constituye una violación flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 19 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual existe una manifiesta denegación de justicia, por parte del juez a qua, quien de forma muy a la ligera no motiva su decisión por lo que el juez debe conforme a la solicitud ya las actas que conforman el presente proceso decidir de manera concienzuda, para que la sentencia sea capaz de explicar por si sola y justificar conforme a derecho el dispositivo del fallo, el razonamiento judicial y la argumentación jurídica, lo cual no ocurrió en la presente decisión, donde el Juez a qua, no realizó la motivación indispensable para tomar una decisión. Esta representa fiscal considera que es errada, descortés por cuando la Audiencia Preliminar el Juez a quo revisó con claridad si el escrito acusatorio poseía los elementos esenciales para su admisión, y de una manera clara y categórica lo acordó en su resolución publicada en fecha 16 de noviembre del presente año. De igual forma en lo referente al tipo penal imputado y por la cual el Ministerio público acusó al ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, ya que los hechos narrados y contenido en el nombrado escrito acusatorio encuadran perfectamente en el tipo penal OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios en concordancia con el artículo 99 DEL Código Penal, y así con la autoridad y autonomía del Juez de Control para determinar que de los hechos, elementos y medios de prueba existe un evidente pronostico de condena que compromete la responsabilidad penal del hoy acusado, y en todo caso una vez iniciado el debate de Juicio Oral y Público, presentado y evacuados todos los medios de pruebas esgrimidos por esta representación fiscal se determinará y se determinará la autoría del acusado en el norma sustantiva.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, podemos afirmar que lo indicado por los defensores del imputado AMERICO FARIAS GONZALEZ, carece de fundamento jurídico y fáctico serio, para que la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo determine que se ha violado al mencionado imputado el derecho de Igualdad Procesal o cualquier otra garantía constitucional o legal, por lo que en criterio de esta Representación del Ministerio Público no le asiste la razón al recurrente. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por la razones antes expuestas, esta Representación del Ministerio Público solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, declare INADMISIBLE o SIN LUGAR por carecer el mismo de un fundamento fáctico y jurídico serio, y en consecuencia RATIFIQUE la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del estado Trujillo….”

TERCERO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Del escrito recursivo se aprecia la disconformidad de los recurrentes con el fallo impugnado al señalar que la a-quo realizó una exigua motivación lo que constituye una flagrante violación al artículo 26 Constitucional.

Sostienen quienes recurren que la juzgadora no podía solo quedarse con hacer un señalamiento del tipo penal cometido por el imputado sino indicar cuales son esos elementos criminales que encuadran en la conducta realizada por su defendido y explicar si están en presencia de una conducta típicamente antijurídica.

La defensa técnica refuerza la tesis de cual fue el medio fraudulento que utilizó su defendido para obtener la divisas.

Al folio 11 y 12 del recurso, se observa:
“…En este estado se le cede el derecho de palabra al Ministerio Publico a los fines se pronuncie en base al articulo 49 expone en cuanto a la solicitud de nulidad, el ministerio publico indica que si se pudiera existir alguna nulidad, existen la competencia administrativa , si bien es cierto pudiese dar algún vicio o pudiese existir algún vicio en el acto administrativo ejecutado por CADIVI ahora CENCOEX, existen los procedimientos administrativos y recursos contenciosos administrativos por lo cuales puede ser subsanado o revocado dicho procedimiento no existiendo para el ministerio publico la limitante de un resultado de un procedimiento administrativo para ejercer las acciones penales que corresponde, Si bien es cierto como lo expuso la defensa técnica en su oportunidad no se notifico por el ente administrativo el ministerio publico al recibir las denuncias correspondientes inicia el procedimiento penal en contra del ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ no basando únicamente como lo refirió la defensa como lo indico la defensa en el procedimiento, ya que por referencia se hace menos cierto que la ley de lícitos cambiarios establece la obligación a los órganos correspondientes aperturar la investigación penal , basada la acusación en elementos de convicción como movimientos bancarios solicitados a la entidad bancaria que corresponde así como los movimientos migratorios solicitados al órgano competente SAIME, que son los elementos principales que fundamenta la experticia contable. Quedando establecido que la nulidad o no de acto administrativo no afecta la acción penal ejercida por el estado a través del ministerio publico. En cuanto al verbo rector utilizado en este tipo penal FRAUDE, esta referido al engaño que el acusado efectuó a CADIVI Ahora CENCOEX fue el engaño, se puede verificar al comparar el destino de clarado por el acusado y el lugar donde efectivamente se realizo el consumo de la s divisas, no se discute en el acto conclusivo el engaño en cuanto a los requisitos presentados para la obtención de la divisas, el engaño versa en realizar todo un tramite para adquirir unas divisas del Estado Venezolano alegando la realización de un viaje con un destino definido para lo cual el Estado otorga cantidad determinada de divisas y posteriormente no efectuó el viaje, pero no solo esto si no que si se efectuó el consumo de divisas en un destino diferente sin que exista razonablemente elementos que comprueben que el ciudadano Américo Farias González salio del país.. Es todo.
Este Tribunal Una vez escuchada la intervención del ministerio publico y oída la exposición de la defensa en la cual solicita la nulidad, por cuanto el procedimiento no fue notificado de este procedimiento Administrativo, el tribunal observa de autos, al imputado le ha sido garantizado desde la fase inicial del proceso el ejercicio de todos sus derechos conforme a lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales esta estar asistido por un defensor de su confianza, el ser informado de los hechos que se le imputan, de todos los elementos de convicción recabados en la investigación seguida en su contra, se observa en las actuaciones en fecha 22/04/2015 ante la sede de la Fiscalia del Ministerio Publico, el mismo se impuesto de la investigación llevada en su contra , se evidencia que no fue violado el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, le fue garantizado el derecho a disponer de tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa y la oportunidad de requerir al Ministerio Público la practica de diligencias. Es pertinente hacer la aclaratoria en cuanto a la nulidad solicitada por la defensa, siendo que la misma solicita la nulidad absoluta de la acusación fiscal que cursa en el expediente. El jurista podrá determinar cuando esta presente ante una nulidad absoluta, ya que la misma solo es procedente en los únicos supuestos previstos en el artículo 175 del código orgánico procesal penal siendo su cita:
“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”
Revisada la decisión recurrida estima esta Alzada que la juez de Control si cumplió con su cometido de dar una explicación a los hechos que imputo el Ministerio Público al Ciudadano AMERICO FARIAS GONZALES y encuadrar esta conducta en el tipo penal de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, explica la a-quo como ocurrió el fraude, el engaño al Estado venezolano, primero solicito dólares preferenciales para realizar un viaje a Cuba y lo realizó a Colombia y luego nuevamente solicitó el uso de esa moneda extranjera para realizar un viaje a España y tampoco lo hizo, lo que si cumplió a cabalidad fue el uso del dinero -dólares- aprobado por el ESTADO a través de Cadivi ahora CENCOEX, pero como coloquialmente se conoce raspó las tarjetas no en Cuba, ni en España, sino en Colombia, cometiendo un fraude al país que benévolamente le aprobó el uso de dólares preferenciales para su disfrute, ofrecimiento que no ejecutó ocasionándole un gravamen irreparable a las arcas del Tesoro Nacional, resolviendo expresamente, contrario a lo señalado por la defensa recurrente, sobre los motivos que originaron la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada.

De lo anotado se concluye que la a-quo si motivó el fallo, dio una explicación a las pretensiones de las partes e indicó de que forma o manera la conducta desplegada por el Ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, encuadro en el tipo penal de Obtención Fraudulenta de Divisas, así mismo la a-quo verificó que al imputado si se le fue impuesto de la investigación penal en la sede del despacho fiscal, cumpliéndose con lo pautado en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

En las actuaciones procesales llevadas a esta Alzada no se evidencia que estemos en presencia de algún acto que violenta el derecho a la defensa del imputado para estimar la presencia de una nulidad absoluta por falta de asistencia e intervención de la partes en los actos de investigación penal, toda vez que la ausencia de notificación en sede administrativa denunciada por el recurrente, no invalida la actuación en el proceso penal, al no estar contenida como punto prejudicial a resolver, sino la verificación, en sede penal, con las actuaciones remitidas, de los elementos del delito de obtención fraudulenta de divisas objeto de investigación, resolviendo con ello al A quo, la adecuación del tipo penal derivado del escrito acusatorio y admitido conforme a la ley en la audiencia preliminar celebrada.

En base a lo antes expuesto, se declara sin lugar el recuso de apelación interpuesto por los Ciudadanos Nelson Cardozo Escola y Edixon Orlando Rodríguez, actuando en representación del ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, y así se decide.

TERCERO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por los Abgs. NELSON CARDOZO ESCOLA y EDIXON ORLANDO RODRIGUEZ BARRIOS, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano AMERICO FARIAS GONZALEZ, en la causa penal Nº TP01-P-2015-013571, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 11 de Noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. Notifíquese a las partes. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016). Año 205° de la Independencia y 157° de la Federación

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria