TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 20 de Abril de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-013551
ASUNTO : TP01-R-2015-000457

RECURSO DE APELACION DE AUTO
Ponente: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibió recurso de apelación de auto, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, interpuesto por los Abg. NELSON CARDOZO ESCOLA y EDIXON ORLANDO RODRIGUEZ BARRIOS con el carácter de Defensores Privados del ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, éste ejercido en contra del Auto de fecha 01 de Octubre de 2015, por el referido Tribunal, que declara:”.. PRIMERO ADMITE la acusación presentada por la representación de la Fiscalia Septima del Ministerio Público contra el ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, por la comisión del delito de Obtención Fraudulenta de Divisas Continuado previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros Vigente para el momento de la ocurrencia del hecho. en concordancia con el Articulo 99 del Código Penal Venezolano, en la figura de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) actualmente Centro de Comercio Exterior (CENCOEX). SEGUNDO: ADMITE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por el Representante del Ministerio Público, en los términos expuesto. TERCERO: Se ordena abrir juicio oral y público al ciudadano D ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, ya identificado por el delito de Obtención Fraudulenta de Divisas Continuado previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros Vigente para el momento de la ocurrencia del hecho. en concordancia con el Articulo 99 del Código Penal Venezolano, en la figura de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) actualmente Centro de Comercio Exterior (CENCOEX), de conformidad con el artículo 314 del COPP. CUARTO: Se impone como medida cautelar a la acusada, la prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal y la prohibición de cambiar de residencia sin notificar al tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 4 y 9 del COPP....”

Pasa esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por los Abogados NELSON CARDOZO ESCOLA, y EDIXON ORLANDO RODRIGUEZ BARRIOS, actuando en el asunto seguido al ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, contra la decisión dictada en fecha 28-09-2015, y lo hace de la siguiente manera:

“…CAPITULO PRIMERO
MOTIVOS DEL RECURSO
En fecha 28 de Septiembre de 2015, fue celebrada la audiencia preliminar en el presente asunto, el Tribunal de Control N 06, decreto SIN LUGAR LA NULIDAD, presentado por la Defensa Privada NELSON CARDOZO ESCOLA, y EDIXON ORLANDO RODRIGUEZ BARRIOS, por considerarlo violatorio al DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA y PRINCIPIO DE LICITUD DE LA PRUEBA, admitiendo la precalificación ofrecida por el ciudadano Fiscal VII del Ministerio Publico y dictando auto para abrir juicio, por la supuesta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios en concordancia con el artículo 99 DEL Código Penal, argumentando la Juez para decretar sin lugar la Nulidad que; “considera quien decide, que tal como lo establece el articulo 265 del COPP, cuando el Ministerio Publico de cualquier modo tanga (sic) conocimiento de la comisión de un hecho punible, dispondrá de que sean practicadas todos las diligencias de investigación que permitan hacer constar la comisión del delito con todas las circunstancias que lo envuelvan, así como determinar los presuntos responsables o participes del hecho punible y asegurar los objetos activos y pasivos que guarden relación con el mismo. ..omísis
Honorables Jueces de esta Corte de Apelaciones, hemos querido traer como punto previo de FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudiosos del derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto que pareciera que muchos de nuestros jueces actuales aún no comprenden el cambio de paradigma que impone a los Operadores de Justicia el actual Sistema Penal. En el caso que nos ocupa, independientemente que respetamos la decisión de la Honorable Juez de Control, jurídicamente no podemos compartirla, por las razones que más adelante señalaremos, Toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES válidamente propuestas por esta representación ante la Juzgadora a quo, han tenido aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses. El Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del COPP, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dado como misión “Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. Articulo 284 de la CRBV.
En el caso que hoy se somete a su consideración, la representación fiscal, basándose esencial y únicamente en la Copia Certificada del Expediente Administrativo N TC 19.7870, Sustanciado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en contra y a espaldas del ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, titular de la cedula de identidad N 14.718.746, presento ante el tribunal de control el escrito conclusivo consistente en acusación. Analizado el auto recurrido se observa que la decisión objeto de impugnación, no entra a resolver sobre el fondo de la nulidad planteada sino que se limita a establecer en el punto previo que según el articulo 265 del Código Orgánico Procesal Penal que es potestad y obligación del Ministerio Publico investigar y hacer constar los elementos tendientes a probar algún hecho punible, facultad que no fue en ningún momento objetada por este defensa, nuestra denuncia se baso específicamente en que; el acto conclusivo emano de actuaciones cumplidas en franca y abierta violación a Derechos y Garantías Constitucionales, denuncia a la cual la ciudadana juzgadora no le da respuesta alguna, y de una forma ligera procede a declarar sin lugar nuestra pretensión.
Específicamente denunciamos que la ciudadana juez al no pronunciarse sobre la nulidad obro en forma contraria a la ley por Falta de Aplicación, de los artículos 174, 175, 179 y 180, del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), porque la recurrida no aplicó dichas normas adjetivas al pronunciar la sentencia impugnada, estando obligada a ello, ya que dichas normas procesales prohíben apreciar las pruebas y actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que consideramos este debe ser este el tema a decidir por esta alzada.
Aclarado el punto se observa que el Sistema de las Nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide, señalando expresamente las Nulidades que en forma absoluta se presentan en el proceso en el artículo 175 ejusdem, específicamente las relativas a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada y la que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales.
Ahora bien, conforme a interpretación de la norma, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables, verificándose la existencia de actos saneables y otro no saneables; siendo estos últimos que la constitución del acto está gravemente afectada (nulidad Absoluta), y los saneables en lo que, a pesar de su error de carácter no esencial, se puede convalidar, (Anulable), tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en forma reiterada, v.gr. la sentencia publicada en fecha 10-02-2009, N 82, y la publicada en fecha 16-03-2009 N° 215.
Valiendo lo señalado, se observa que la solicitud de Nulidad que realiza la defensa a la jueza de instancia, es la utilización por parte del Ministerio Publico de actuaciones cumplidas en franca y abierta violación a Derechos y Garantías Constitucionales, que se verifica en el proceso seguido a su defendido ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, considerando la misma como Absoluta al estar relacionada al debido proceso, que conforme l 49.1 Constitucional le garantiza a todo ciudadano que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo que, habiendo solicitado la defensa a Nulidad Absoluta, debe atenderse que la misma es oponible en todo estado y grado del proceso, y si la misma se solicita en fase intermedia, podrá el A quo, conforme a la urgencia de la nulidad de que se trate, resolverla en forma autónoma, o al momento de celebrar la Audiencia preliminar, tal y como lo explica la sentencia de la Sala Constitucional N 29, de fecha 30-01-2009, en la que señala el procedimiento de la solicitud de nulidades en fase intermedia, y la oportunidad en toda estado y grado de proceso para oponerla.
Por lo que es de forzoso concluir que la A quo no podía decretar sin lugar la Nulidad Absoluta opuesta por la defensa hoy recurrente, de la manera que lo hizo, al analizar la resolución de fecha 1 de Octubre del año 2015, en la misma se puede apreciar como el tribunal de instancia se limita a copiar un artículo relacionados con la Facultad que el Ministerio Fiscal tiene para investigar, dejando de lado el pronunciamiento respecto de la nulidad planteada, y dejando sin respuesta la nulidad planteada, es más, sin referirse de ninguna manera a como esas actuaciones pueden ser validas. Nuestra denuncia se fundamenta en el vicio que el mismo Fiscal VII delata al ofrecer como Primer elemento de convicción y como medio de prueba, la Copia Certificada del Expediente Administrativo N° TC 19.7870, Sustanciado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en contra y a espaldas del ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, titular de la cedula de identidad N 14.718.746, y que dicho sea de paso fue utilizado por el ciudadano Fiscal VII del Ministerio Publico para realizar el acto de imputación, y para formalizar el acto conclusivo de acusación en el presente caso.
En La decisión de fecha 1 de Octubre de 2015 existió oscuridad, contradicción, deficiencia y ambigüedad, la ausencia absoluta de motivación constituye una violación flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 19 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual existe una manifiesta denegación de justicia, por parte del juez a quo, quien de forma muy a la ligera no motiva su decisión por lo que el juez debe conforme a la solicitud y a las actas que conforman el presente proceso decidir de manera concienzuda, para que la sentencia sea capaz de explicar por si sola y justificar conforme a derecho el dispositivo del fallo, el razonamiento judicial y la argumentación jurídica, lo cual no ocurrió en la presente decisión, donde el Juez a quo, no realizó la motivación indispensable para tomar una decisión, la motivación argüida por el a quo, constituye una FALACIA, entendiendo esta desde la perspectiva de la lógica como ciencia, todos los razonamientos anteriores y las citas legales y jurisprudenciales permiten concluir que es evidente la falta de motivación de la decisión dictada por el Tribunal De Control N 06 de esta, por lo que solicitamos, se decrete la Nulidad Absoluta de la resolución de fecha 1-10-2015, y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, en la cual se cumpla efectivamente con el principio de la motivación de todas las decisiones judiciales contenido en los artículo 6, 157,174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Constitución, como norma fundamental, tiene su razón de ser en la supremacía que posee en el ordenamiento jurídico, lo que implica que no puede ser modificada ni contradicha por otras normas; en consecuencia, debe ser desarrollada progresivamente con fundamento en los valores y principios que ella impone, respecto de los cuales, el juez, no podrá apartarse al aplicar el derecho. Para ser un poco más preciso, a Sala Constitucional enfatizó en la decisión N° 1314 de 1° de noviembre de 2000 el criterio referido en el párrafo anterior, cuando manifestó que:
“a los Tribunales de Instancia y a las Salas de este Máximo Sentenciador, les es dable interpretar y aplicar naturalmente los valores, principios y preceptos prescritos en la Carta Magna o fundantes del orden constitucional, así en los casos de mayor complejidad como en las tareas de menor relevancia que les toque realizar; al mismo tiempo, y como derivación de lo anterior, también les cumple propiciar una interpretación constitucional de todo el conjunto de normas jurídicas que les sean vinculantes o que les toque utilizar en el ejercicio de la función jurisdiccional”.
El tribunal simple y sencillamente no explicó porque consideró que no procedía la nulidad tal y corno lo planteo esta defensa técnica, limitándose a ilustrarnos acerca de las competencias que tiene el Ministerio Publico, la defensa plantea la nulidad en virtud de que el Ministerio Publico basa la totalidad de su accionar en una Copia Certificada del Expediente Administrativo N TC 19.7870, Expediente esté que fue iniciado, sustanciado y decidido completamente a espaldas de nuestro defendido, en clara y flagrante violación a su derecho a la defensa, Pero lo más grave en este caso que el ciudadano fiscal pretende valerse de este Expediente Irrito, e ilegal, no solo para investigar a nuestro defendido sino también para acusarlo y para que sirva como medio de prueba y elemento de convicción en su contra, y la pregunta que vale hacerse es la siguiente; ¿puede esta Copia Certificada del Expediente Administrativo N2 TC 19.7870 servir como medio de prueba o elemento de convicción en el presente caso? Esta defensa cree que no, porque aunque sabemos y entendemos que el ámbito administrativo esta fuera de la competencia de la ciudadana juez y no puede pronunciarse sobre su validez, también sabemos y entendemos que es deber de la ciudadana juez y de todos los jueces velar por el respeto de los derechos consagrados en la constitución y las leyes y en este caso en especifico ante la denuncia hecha oportunamente debió al menos analizar si ese elemento ofrecido por el ciudadano fiscal cumplía con los requisitos para er admitido, cosa que no hizo, teniendo entonces en base a estos argumentos sobradas razones para recurrir de la decisión de fecha 1/10/2015.
El ciudadano fiscal no puede simplemente deslastrarse de la Copia Certificada del Expediente Administrativo N TC 19.7870, que fue la base de su investigación, utilizada en el acto de imputación, ofrecida en la acusación y admitida por la ciudadana juez como medio de prueba y elemento de convicción para el eventual Juicio Oral y Público, a sabiendas ambos funcionarios, el Sr. Fiscal y la Ciudadana Juez, que conforme a la Constitución y las leyes están sus actuaciones sometidas al principio de legalidad, esto es sujetos a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes, Pactos y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la Nación, cosa que no observaron en este caso.
Con respecto a la calificación jurídica admitida por la ciudadana juez consideramos oportuno someter ante esta alzada lo que a nuestro juicio constituye en este proceso en una violación a la tutela judicial efectiva, puesto que aunque esta defensa solicito la adecuación del tipo penal imputado a los elementos facticos narrados por el ciudadano fiscal, cosa que no se materializo en ningún modo, limitándose a admitir la calificación jurídica ofrecida por el ciudadano fiscal obviando realizar el control sobre la acusación, esto es entre otros asegurarse que las subsunción de los hechos en el derecho este debidamente realizada.
Respecto de esto ha dicho la propia Fiscalía General de la República mediante Circular N° DFGR-DVFGR-DGAJDRD-32001-004 de fecha 28 de Noviembre de 2002, suscrita por el Dr. JULIAN ISA/AS RODRIGUEZ DIAZ. Ante los reiterados casos de Nulidad presentados a nivel nacional, instruyó en este sentido a todos los Fiscales del Ministerio Público del país, exigiéndoles su aplicación, so pena de sancionarlos disciplinariamente:
Es necesaria una correcta adecuación de los hechos con la norma jurídica aplicable al hecho ¡lícito que se imputa, toda vez que ello permitirá proporcionar las razones de derecho que motivan la solicitud de enjuiciamiento de uno persona. En suma, en este Capítulo se debe realizar un análisis de las normas cuya aplicación se solicita y su relación de correspondencia con lo acontecido, conforme a los elementos de convicción obtenidos, explicando las razones o motivos por los cuales la conducta lícita ya explanada se subsume en el tipo penal que se señala, con indicación de ser el caso de las circunstancias agravantes”
En este orden de ideas, la ciudadana juez no puede ni debe conformarse con señalar el tipo delictivo que presuntamente admite contra el imputado. Esa tarea debe ser mas seria y motivada, es decir, no puede quedarse en un señalamiento puramente formal, que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley. Es lo que conocemos en el Mundo del Derecho Penal como teoría general del delito, debernos explicar si estamos en presencia de una acción u omisión antijurídica, en qué consistió esa acción u omisión antijurídica, si es típica y por último si es culpable, en tal sentido debemos señalar expresamente que consideramos que la conducta narrada en la audiencia y descrita en la acusación por el ciudadano fiscal no corresponde a ningún dispositivo legal vigente, tal y como lo señalamos en la contestación esta conducta no debería siquiera ser perseguida penalmente pues la subsunción de los hechos en el derecho no es posible.
En tal sentido, esta defensa técnica, considera pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, observando que en el caso sub-judice los hechos punibles presuntamente cometidos por el ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, titular de la cedula de identidad N 14.718.746, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios en concordancia con el artículo 99 DEL Código Penal.
Al respecto es oportuno verificar si el tipo penal imputado se encuadra con la conducta imputada, cosa que creemos no aparece suficiente y motivadamente explicada en la acusación y peor aun en el auto de apertura a juicio
Articulo 10 de la ley Contra Ilícitos Cambiarios establece que;
Quien obtenga divisas mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble de equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaría además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. (Omisis)..”
Vale preguntarse en esta estado ¿Cual fue el medio fraudulento que supuestamente utilizo ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS para obtener las divisas?, ¿Cuál fue la causa falsa que supuestamente utilizo ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS para obtener las divisas?, ¿Dónde esta el engaño? , hasta ahora estas son preguntas sin respuestas y más aun sin posibilidad de ser aclaradas con los elementos de convicción y medios de pruebas ofrecidos.
Tenemos que “la expresión de los preceptos jurídicos aplicables” ha sido prevista en el numeral 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal como un requisito de la acusación y ha sido criterio defendido por el Ministerio Público que:
“En lo relativo al numeral 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a ‘la expresión de los preceptos jurídicos aplicables’, es necesaria una correcta adecuación de los hechos con la norma jurídica aplicable al hecho ilícito que se imputa, toda vez que ello permitirá proporcionar las razones de derecho que motivan la solicitud de enjuiciamiento de una persona. En suma, en este capítulo se debe realizar un análisis de las normas cuya aplicación se solícita y su relación de correspondencia con lo acontecido, conforme a los elementos de convicción obtenidos, explicando las razones o motivos por los cuales la conducta ilícita ya explanada se subsume en el tipo penal que se señala, con indicación de ser el caso, de las circunstancias agravantes, atenuantes, concurso de delitos o cualquier otra que fuere procedente...”
Circular N DFGR-DVFGR-DGAJ-DRD-3-2001-004 del Ministerio Público, de fecha 28 de noviembre de 2002.
“DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO 2011”
15-03-20 11,
DIRECCIÓN DE REVISIÓN Y DOCTRINA
MAXIMAS
REALIZAR LA ADECUADA SUBSUNCION DE LOS HECHOS ILÍCITOS EN EL DERECHO IMPLICA NARRAR CÓMO LA CONDUCTA ILÍCITA ASUMIDA POR EL IMPUTADO ENCUADRA EN CADA UNO DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL ATRIBUIDO, MEDIANTE LA INDICACIÓN EXPRESA DE LAS CARACTERÍSTICAS PROPIAS DEL DELITO, PERMITIENDO ELLO EL ADECUADO ENGRANAJE DE LA ACCION TIPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE EN LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS DEL TIPO PENAL, RAZONAMIENTOS ESTOS AUSENTES EN EL ESCRITO DE ACUSACION ANALIZADO SUBSUMIR DE FORMA CLARA Y PRECISA EL HECHO EN EL DERECHO PERMITIRA UN CORRECTO EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA, PUDIENDO EL IMPUTADO OPONERSE A LAS CONSIDERACIONES FACTICAS Y JURÍDICAS. EL PROCESO DE SUBSUNCIÓN ES A LOS ÚNICOS EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA CONDUCTA COMO DELICTIVA, A FIN DE QUE SE REALICE CORRECTAMENTE LA IMPUTACIÓN Y OPERE EL DERECHO A LA DEFENSA DEL ENCAUSADO.
En el presente caso, se prescindió del análisis y subsunción de la norma citada para su aplicación conforme los hechos acontecidos, en razón de los elementos de convicción obtenidos, omitiendo así explicar las razones o motivos por los cuales la conducta punible del aquí imputado se adecuó al tipo penal antes señalados. Realizar la adecuada subsunción de los hechos ilícitos en el Derecho implica narrar cómo la conducta supuestamente ilícita asumida por el imputado encuadra en cada uno de los elementos del tipo penal atribuido, mediante la indicación expresa de las características propias del delito, permitiendo ello el adecuado engranaje de la acción típica, antijurídica y culpable en los elementos descriptivos del tipo penal, razonamientos éstos ausentes en el escrito de acusación analizado. Al respecto, la Doctrina del Ministerio Público ha señalado:
“(...) Cuando el fiscal del Ministerio Público indica los preceptos jurídicos aplicables, resulta necesario que ponga de manifiesto en su escrito la estrecha relación existente entre el hecho imputado y la norma que se pretende aplicar en el caso en concreto (...)“
Oficio N DRD-16-88 2005, de fecha 4-3-2005, en Informe Anual del Fiscal General de la República, año 2005, pag. 11. En igual sentido, puede consultarse oficio N DRD 25-27-013-2004, de fecha 16-1-2004, publicado en el Informe Anual del Fiscal General de la Republica, año 2004, página 16.
En este caso se pretende enjuiciar a nuestro representado el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios en concordancia con el artículo 99 DEL Código Penal omitiendo indicar cuál es esa relación estrecha que supuestamente existe entre los hechos que narra y la precalificación que ofrece, y con todo respeto esta defensa piensa que no explica tal relación, porque no existe, es decir los hechos apuntan en un sentido y la precalificación del fiscal apunta en otro totalmente opuesto.
Esta defensa con todo respeto considera que tal calificación es contradictoria ante los hechos que el mismo Fiscal narra, por lo que es imprescindible en este momento solicitar a la esta alzada, revise si objetivamente pueden subsumirse los hechos narrados al dispositivo legal invocado por el ciudadano fiscal, para ilustrar tal tarea nos permitimos transcribir un extracto de la sentencia 269, de nuestro máximo Tribunal.
“…el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. FI mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sentencia N° 269, de fecha 16- OA-10, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchán. Exp. N° 09-1373)...”
Del análisis exhaustivo realizado al escrito acusatorio interpuesto por el representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio de la Circunscripción del estado Trujillo, se constata respecto de la expresión de los preceptos jurídicos que según la óptica del ciudadano fiscal son aplicables a la calificación jurídica o tipo penal imputado y es en este punto donde denunciamos que se evidencia el vicio por cuanto se advierte una ausencia total de motivación en la calificación jurídica, toda vez que el representante fiscal no realizó una apropiada adecuación de los hechos con el derecho, omitiendo de esta manera explicar las razones o motivos por los cuales la conducta imputada, se adecuó al tipo penal señalado De todo lo anterior se hace necesario invocar ante este Corte de Apelaciones en razón de la materialización de la tutela judicial efectiva, y en resguardo del derecho a la defensa de nuestro representado ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS que en uso de sus atribuciones y competencias entre a resolver las denuncias aquí planteadas y en razón de ello decrete la nulidad absoluta de la decisión de fecha 1/10/2015, emitida por el Tribunal de Control 06 de esta Circunscripción Judicial, así mismo decrete la nulidad Absoluta de la acusación presentada en contra de nuestro representado ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, por haber emanado de actuaciones cumplidas en franca y abierta violación a Derechos y Garantías Constitucionales, a todo evento solicitamos se pronuncie esta honorable corte respecto de la calificación jurídica ofrecida por el Ministerio Publico y admitida por el tribunal.
DE LA SOLICITUD
Por las razones expuestas es por lo que Apelamos, como en efecto y mediante el presente escrito lo hacemos, de la decisión de fecha 01 de Octubre de 2015, emanada del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones Control N 06, con fundamento en el artículo 439, numerales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que con dicha decisión se le menoscaba el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva a nuestro representado, por lo que pedimos a la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal Conforme a lo anteriormente expuesto que declare con lugar el presente recurso de apelación de autos en todas y cada una de sus partes, y proponemos como solución al Recurso de Apelación que interponemos el que se pronuncie la Corte de los siguientes particulares.
Que decrete a nulidad absoluta de la decisión de fecha 1/10/2015, emitida por el Tribunal de Control 06 de esta Circunscripción Judicial.
Que decrete la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado como acusación por la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, por estar fundado en actuaciones en las que se prescindió del debido proceso y llevadas en franca violación al derecho fundamental a la defensa.
A todo evento que adecue la calificación Jurídica, variándola hacia la que considere esta alzada según los hechos narrados y la normativa legal vigente para el momento de la supuesta ocurrencia de los hechos
Indicamos corno medio de prueba para fundamentar el presente Recurso de Apelación de Autos, a Siguiente: copia debidamente certificada del la resolución de fecha 1/10/2015 emanada del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones Control N° 06, de la presente causa, por útil, pertinente y necesaria…”

SEGUNDO
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL

El abogado LARRY ANTONIO SUCRE HERNANDEZ, con el carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y 111 numeral 14 y 439 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad legal a tenor de lo previsto en el Articulo 439 ejusdem, con el debido respeto ocurre ante esta autoridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del texto adjetivo penal, a dar CONTESTACIÓN AL RECURSO APELACIÓN DE AUTOS, en la causa número TPOI-P-2015-013551, interpuesto por los abogados NELSON CARDOZO ESCOLA, y EDIXON ORLANDO RODRIGUEZ BARRIOS, actuando como Defensores Privados del ciudadano, ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, de la siguiente manera:

“…CAPITULO 1
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Señalan los abogados recurrentes en su escrito lo siguiente:

N° 14.718. 716, fue (“encuadrado por el titular de la acción penal y avalados por la a qua en el tipo penal de OBTENC/ÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de le Ley Contra Ilícitos Cambiarios en concordancia con el artículo 99 DEL Código Penal.
Al respecto es oportuno verificar si el tipo penal imputado se encuadra con la conducta imputada cosa que creernos no aparece suficiente y motivadamente explicada en la acusación y peor aun en el auto de apertura ajuicio
Articulo 10 de la ley Contra Ilícitos Cambiar/os establece que;
Quien obtenga divisas mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble de equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaría además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. (Omisis)..
Vale preguntarse en esta estado ¿Cual fue el medio fraudulento que supuestamente utilizo ELMAN SEGUNDO BENÍTEZ OLMOS para obtener las divisas?, ¿Cuál fue la causa falsa que supuestamente utilizo ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS para obtener las divisas2, ¿Dónde esta el engaño? , hasta ahora estas son preguntas sin respuestas y más aun sin posibilidad de ser aclaradas con los elementos de convicción y medios de pruebas ofrecidos.
Tenemos que “la expresión de los preceptos jurídicos aplicables” ha sido prevista en el numeral 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal corno un requisito de la acusación y ha sido criterio defendido por el Ministerio Público que:
“En lo relativo al numeral 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a ‘la expresión de los preceptos jurídicos aplicables es necesaria una correcta adecuación de los hechos con la norma jurídica aplicable al hecho ilícito que se imputa. toda vez que ello permitirá proporcionar las razones de derecho que motivan la solicitud de enjuiciamiento de una persona.
En suma, en este capítulo se debe realizar un análisis de las normas cuya aplicación se solicita y su relación de correspondencia con lo acontecido, conforme a los elementos de convicción obtenidos, explicando las razones o motivos por los cuales la conducta ilícita ya explanada se subsume en el tipo penal que se señala, con indicación de ser el caso, de las circunstancias agravantes, atenuantes, concurso de delitos o cualquier otra que fuere procedente
Del análisis exhaustivo realizado al escrito acusatorio interpuesto por el representante de la Fiscalia Séptima del Ministerio de la Circunscripción del estado Trujillo, se constata respecto de la expresión de los preceptos jurídicos que según la óptica del ciudadano fiscal son aplicables a la calificación jurídica o tipo penal imputado y es en este punto donde denunciamos que se evidencia el vicio por cuanto se advierte una ausencia total de motivación en la calificación jurídica, toda vez que el representante fiscal no realizó una apropiada adecuación de los hechos con el derecho, omitiendo de esta manera explicar las razones o motivos por los cuales la conducta imputada, se adecuó al tipo penal señalado De todo lo anterior se hace necesario invocar ante este Corte de Apelaciones en razón de la materialización de la tutela judicial efectiva, y en resguardo del derecho a la defensa de nuestro representado ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS que en uso de sus atribuciones y competencias entre a resolver las denuncias aquí planteadas y en razón de ello decrete la nulidad absoluta de la decisión de fecha 1/10/2015, emitida por el tribunal de Control 06 de esta Circunscripción Judicial, así mismo decrete la nulidad Absoluta de la acusación presentada en contra de nuestro representado ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, por haber emanado de actuaciones cumplidas en franca y abierta violación a Derechos y Garantías Constitucionales, a todo evento solicitamos se pronuncie esta honorable corte respecto de la calificación jurídica ofrecida por el Ministerio Publico y admitida por el tribunal.
En este caso se pretende enjuiciar a nuestro representado el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarlos en concordancia con el artículo 99 DEL Código Penal omitiendo indicar cuál es esa relación estrecha que supuestamente existe entre los hechos que narra y la precalificación que ofrece, y con todo respeto esta defensa piensa que no explica tal relación, porque no existe, es decir los hechos apuntan en un sentido y la precalificación del fiscal apunta en otro totalmente opuesto.
Esta defensa con todo respeto considera que tal calificación es contradictoria ante los hechos que el mismo Fiscal narra, por lo que es imprescindible en este momento solicitar a la esta alzada, revise si objetivamente pueden subsumirse los hechos narrados al dispositivo legal invocado por el ciudadano fiscal,..”’
CAPITULO II
INADMISIBILIDAD DEL RECURSO PLANTEADO
El artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento establece:
“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del termino de de cinco días contados a partir de la notificación”
De esta manera Ciudadanos Jueces, haciendo un análisis de esta formalidad claramente impuesta por nuestro legislador procesal se evidencia que el recurso de apelación deberá ser fundado y el apelante correrá con esa carga, indicándose de esta manera que no basta con la simple manifestación de voluntad del apelante para que la alzada conozca en sustancia del mecanismo de impugnación, sino que se requiere el correcto establecimiento de los motivos que fundamentan el acto recursivo, observándose de esta manera la necesidad, de que al momento de apelar a parte actuante en forma clara establezca una correspondencia metódica, entre los supuestos vicios denunciados y los motivos facticos que deberán ser objeto de estudio, o lo que es lo mismo precise los hechos que dieron origen a los vicios alegados en el recurso, justificando así la necesidad de tramite recursivo iniciado.
En este sentido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la Republica ha señalado en su decisión N° 868 de fecha 08/05/2002 lo siguiente “las formalidades exigidas para la interposición del recurso, no deben entenderse como técnicas de formalización, sin embargo la norma 448 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano exige que el escrito de apelación debe estar debidamente fundamentado”, siendo dicho criterio, a su vez de manera reiterada, compartido por nuestra Sala de Casación Penal, donde muy especialmente en sentencia de fecha 07/11/2002 establece “cuando las cortes de apelaciones examinan la admisibilidad del recurso de apelación, también deben hacer lo propio en relación con la debida fundamentación del escrito que lo contiene”
De igual manera tal y como lo señala la sentencia 496 de fecha 07/11/2002 dicta según ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante el cual la cual la Sala establece con claridad el momento en que las Cortes de Apelaciones puede desestimar el recurso de Apelación si lo considera manifiestamente infundado, quedando así establecido: “que la corte de apelaciones al recibir las actuaciones, debe examinarlas para determinar si se trata de un auto recurrible por la vía de la apelación y también si el recurso está debidamente fundado, de lo que se hará depender conforme todo lo ya expuesto su admisión o no”
Por ello, en atención a todos los argumentos previamente expuestos, considerando que el deber de fundamentar debidamente el escrito recursivo, no es una formalidad insustancial, sino la expresión sensata de toda la argumentación factica y jurídica que denota el procedimiento de impugnación, solicito muy respetuosamente a esta digna Corte de Apelaciones declare inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados NELSON CARDOZO ESCOLA y EDIXON ORLANDO RODRIGUEZ BARRIOS, por considerar esta Representación Fiscal que dicho escrito de apelación carece de una fundamentación coherente, lógica y explicita de los motivos en que se basa.
CAPITULO III
CONTESTAN DEL RECURSO DE APELACIÓN
No obstante la evidente INADMISIBILIDAD del recurso planteado, no puede dejar de referirse el Ministerio Público a los insustentables de los argumentos esgrimidos por el recurrente, y por supuesto en caso de que la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito judicial Penal estime necesario entrar a conocer del fondo del asunto, por lo cual debemos comenzar por observar que el recurrente interpreta de una manera sesgada los principios fundamentales sobre los cuales se soporta la estructura jurídica del Estado venezolano, ya que sólo analiza los principios constitucionales en razón de su defendido sin tomar en consideración a los demás sujetos procésales relacionados con el presente caso (víctima y Ministerio Público) quienes tiene una legitima expectativa en las resultas del fondo de la presente causa penal.
No es cierto que en la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo no exista auto fundado alguno que sustente la decisión tomada por dicho Tribunal, toda vez que de las actas de investigación que conforman el proceso se desprenden serios elementos de convicción que hacen presumir la participación como autor al Ciudadano ELMAN SEGUNDO BENÍTEZ OLMOS, en la comisión de un hecho punible que merece pena corporal, no prescrito, y donde el se refleja en la investigación un evidente daño al patrimonio público, por lo que mal pudo el A quo adoptar una decisión no ajustada a los requisitos exigidos por el legislador venezolano sin haber tomado en cuenta los elementos antes señalados.
No es cierto que la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones le Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo violente el derecho a la Tutela judicial Efectiva, al debido proceso y el derecho a la defensa del Ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, por cuanto el mismo en todo estado y grado del proceso le ha sido garantizado u derecho a la defensa tal y como se desprende del Acta de Presentación de Imputado de echa 17 de Agosto del año 2009 donde la imputada en autos estuvo en todo momento asistida le su defensor de confianza, igualmente el Tribunal de la causa impuso al ciudadano ELMAN EGUNDO BENITEZ OLMOS, del precepto constitucional que la exime de declarar en su contra así como de los hechos que se le imputan y de los derechos establecidos en la ley penal adjetiva o que refleja que en ningún momento le fue lesionado su derecho a la defensa y al debido proceso tal y como lo señala la parte recurrente en su escrito de apelación.
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete.
Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
Toda persona podrá solicitar del Estado el reestablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.
El recurrente entre otras cosas, indica como primer punto sobre la decisión contra la cual recurre, indicando que al respecto del auto mediante el cual el Tribunal de Control N° 06 decretó sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa técnica del imputado ELMAN SEGUNDO BENÍTEZ OLMOS, esta Representación Fiscal considera que la decisión del Tribunal a quo fue ajustada a derecho, toda vez que señaló que: “…el Ministerio Público al tener conocimiento de cualquier modo de la comisión de un hecho punibIe, dispondrá que sean practicadas todas la diligencias de investigación que permitan hacer constar l comisión de un delito con todas las circunstancias que lo envuelvan así como determinar los presuntos responsables o participes del hecho punible y asegurar los objetos activos y pasivos que guarden relación con el mismo, de igual modo se evidencia que en el mes de mayo de 2015 el investigado fue informado de los hechos atribuidos, fue impuesto de todos los elementos de convicción recabados y que sirvieron de sustento al acto de imputación formal, asimismo se evidencia que desde la fase inicial del proceso le fueron garantizados todos sus derechos como es el estar asistido por un defensor de su confianza, solicitar las diligencias necesarias para desvirtuar la imputación fiscal y reafirmar su tesis defensiva, por lo cual no se evidencia que le haya sido vulnerados los derechos al imputado, menos aun el derecho a la defensa, por lo cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa..”
Ahora bien se requiere indicar que las nulidades de los actos procesales en materia penal tienen el propósito de proteger el interés individual que afecten la esfera de la persona y si hay violación se debe exigir la reposición o anulación de la situación o acto procesal que los omitió, transgredió u desconoció en aras de garantizar que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y garantizándose el derecho de cada parte al debido proceso en la búsqueda de mantener el equilibrio para garantizar a estas partes la seguridad jurídica como fin del derecho y del estado, que es la garantía procesal de las partes, del derecho a la defensa e igualdad entre las partes para que no se vulneren los principios que revisten el proceso y se lleve a cabo actos validos que reúnan todos los elementos subjetivos, instrumentales y circunstanciales exigidos por la ley procesal y del caso analizado precisamente no se desprende que esto haya ocurrido, y de ningún modo señalado por la defensa técnica del imputado de manera clara y precisa.
De esta modo se debe apuntar sobre el significado de la palabra nulidad, para lo cual presento lo señalado por Couture Eduardo, en su obra intitulada Vocabulario Jurídico, quien señala que la nulidad es una “Sanción instituida en la ley, consistente en la ineficacia de los actos realizados con violación o apartamento de las formas o requisitos señalados para la validez de los mismos”. Agregando al contexto esbozado que lo que se considera nulo, son los actos jurídicos y esa nulidad esta establecida en la Ley, para aplicarse cuando se han transgredido requisitos formales o esenciales previamente exigidos y que afectan su validez. Y ello se entiende porque una de las finalidades del derecho es la seguridad jurídica, que se traduce en la existencia de la posibilidad de atacar un acto jurídico determinado. La nulidad procesal busca mantener el equilibrio de las partes ante la búsqueda de la verdad y la justicia que de alguna manera es la seguridad jurídica como fin del derecho y del estado, es la garantía procesal de las partes, del derecho a la defensa e igualdad entre las partes para que no se vulneren los principios que revisten el proceso y se lleve a cabo actos exigidos por la ley procesal y del caso analizado precisamente no se desprende que esto haya ocurrido.
Cuando existe nulidad es porque hay un perjuicio, que exista una irregularidad que afecte garantías los sujetos procesales desconociéndole requisitos del debido proceso, esto significa así que el sujeto procesal que alegue la nulidad debe indicar el derecho conculcado y la consecuencia negativa que se derivó, alegando solo la Defensa Privada del imputado ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, que pide la nulidad de las actuaciones por violación del debido proceso por cuanto el Ministerio Publico inició la investigación en contra el ciudadano ELMAN SEGUNDO BENÍTEZ OLMOS, utilizando en copia certificada del procedimiento administrativo incoado por la Institución del estado encargada de la administración de las divisas extrajeras en el País, solo señalando que en este procedimiento administrativo se violentaron garantías constitucionales pero sin indicar cuales fueron y sin mostrar o incorporar pruebas que señalaran esta vulneración, ni mucho menos algún libelo de demanda de nulidad ante el órgano Contencioso Administrativo y sus respectiva resultas, que demostraran con probidad la existencia de violación de garantías constitucionales.
A este mismo respecto, me permito señalar el contenido del artículo 15 de la Ley Contra Los ilícitos Cambiarlos, que señala lo siguiente:
En los casos que existieran elementos que suponga la comisión de algún ilícito cambiario sancionado con pena restrictiva de libertad, la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiarla, deberá enviar copia certificada del expediente al Ministerio público, a fin de iniciar el respectivo procedimiento conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.
De un breve análisis, se puede apreciar que solo basta la simple suposición de la comisión del delito para que la autoridad en materia cambiaria deba con obligatoriedad remitir copia certificada para iniciar la investigación penal por parte del Ministerio Público, lo cual demuestra la legalidad de la actuación fiscal en el presente caso.
En cuanto a la solicitud de la defensa referente La decisión de fecha 1 de Octubre de 2015 existió oscuridad, contradicción, deficiencia y ambigüedad, la ausencia absoluta de motivación constituye una violación flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 19 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual existe una manifiesta denegación de justicia, por parte del juez a qua, quien de forma muy a la ligera no motiva su decisión por lo que el juez debe conforme a la solicitud ya las actas que conforman el presente proceso decidir de manera concienzuda, para que la sentencia sea capaz de explicar por si sola y justificar conforme a derecho el dispositivo del fallo, el razonamiento judicial y la argumentación jurídica lo cual no ocurrió en la presente decisión, donde el Juez a qua, no realizó la motivación indispensable para tomar una decisión. Esta representa fiscal considera que es errada, descortés por cuando la Audiencia Preliminar en Juez a quo revisó con claridad si el escrito acusatorio poseía los elementos esenciales para su admisión, y de una manera clara y categórica lo acordó en su resolución publicada en fecha 01 de octubre del presente año. De igual forma en lo referente al tipo penal imputado y por la cual el Ministerio público acusó al ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, ya que los hechos narrados y contenido en el nombrado escrito acusatorio encuadran perfectamente en el tipo penal OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios en concordancia con el artículo 99 DEL Código Penal, y así con la autoridad y autonomía del Juez de Control para determinar que de los hechos, elementos y medios de prueba existe un evidente pronostico de condena que compromete la responsabilidad penal del hoy acusado, y en todo caso una vez iniciado el debate de Juicio Oral y Público, presentado y evacuados todos los medios de pruebas esgrimidos por esta representación fiscal se determinará y se determinará la autoría del acusado en el norma sustantiva.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, podemos afirmar que lo indicado por los defensores del imputado ELMAN SEGUNDO BENÍTEZ OLMOS, carece de fundamento jurídico y fáctico serio, para que la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo determine que se ha violado al mencionado imputado el derecho de Igualdad Procesal o cualquier otra garantía constitucional o legal, por lo que en criterio de esta Representación del Ministerio Público no le asiste la razón al recurrente. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.
CAPITULO IV
PETITORlO
Por la razones antes expuestas, esta Representación del Ministerio Público solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, declare INADMISIBLE o SIN LUGAR por carecer el mismo de un fundamento fáctico y jurídico serio, y en consecuencia RATIFIQUE la decisión emitida por el Tribunal de Primar Instancia en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal del estado Trujillo.

SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Del escrito recursivo se aprecia la disconformidad de los recurrentes con el fallo impugnado al señalar que la a-quo realizó una exigua motivación lo que constituye una flagrante violación al artículo 26 Constitucional.

Sostienen quienes recurren que la juzgadora no podía solo quedarse con hacer un señalamiento del tipo penal cometido por el imputado sino indicar cuales son esos elementos criminales que encuadran en la conducta realizada por su defendido y explicar si están en presencia de una conducta típicamente antijurídica.

La defensa técnica refuerza la tesis de cual fue el medio fraudulento que utilizó su defendido para obtener la divisas.

Al folio 15 y 16 del recurso, se observa:
“…Oída la exposición de Las partes y revisado el escrito de Acusación presentado por la representación de la Fiscalia Séptima del Ministerio Publica, se evidencia que los hechos narrados atribuidos a ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, se subsume en el delito de Obtención Fraudulenta de Divisas Continuado previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros Vigente para el momento de la ocurrencia del hecho. en concordancia con el Articulo 99 del Código Penal Venezolano, en la figura de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) actualmente Centro de Comercio Exterior (CENCOEX), pues conforme a los hechos y a los elementos de convicción aportados por la representación fiscal, presuntamente el ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, en el año 2010 y 2011, simulando tener la necesidad de viajar fuera del país, consignó la documentación requerida ante los entes competentes como mecanismo de engaño, para lograr la adquisición de unas divisas asignadas a tal fin, apropiándose, haciendo uso de éstas, obteniendo así un provecho injusto en detrimento del patrimonio del Estado, Sin que conste registro o movimiento migratorio durante el lapso previsto para el viaje ni durante la oportunidad en que fue registrada la utilización de tales divisas, por lo que se admite la calificación jurídica provisional dada a la conducta del imputado por la representación fiscal, asimismo el Tribunal admitió totalmente la acusación fiscal por reunir los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación fiscal aportó los datos suficientes y necesarios para la individualización e identificación de la persona a las que se le atribuyen los hechos explanados en el libelo acusatorio, el cual contiene los hechos atribuidos al ciudadano imputado, en ellos se señala los elementos que le llevaron a presentar el acto conclusivo presentado, solicitó el enjuiciamiento del imputado y estableció los preceptos jurídicos aplicables y los medios de prueba que ha de presentar en el debate de juicio, pertinencia que se deduce de los elementos de convicción.

En relación a los medios de pruebas testimoniales ofrecidos por la representación fiscal considera el Tribunal que fueron incorporados al Proceso de manera lícita, pues se ofreció la declaración de los expertos y funcionarios actuantes, declaraciones admitidas por este Tribunal por considerarlas necesarias para la búsqueda de la verdad y esclarecimiento de los hechos, para demostrar el hecho ocurrido, existencia y características las evidencias incautadas, sin embargo es necesario señalar que a los fines de una incorporación lícita del medio de prueba ofrecido como documentales por el Ministerio Público, sería como lo ofreció la representación fiscal, en el sentido de oír el testimonio del experto y de los funcionarios actuantes y simultáneamente, recibir por parte del juez de juicio, la experticia o el acta policial como complemento de la declaración, a los fines de preservar el principio a la contradicción que de la misma tiene, en este caso, el defensor, y para complementarlas a ambos. De igual manera el Fiscal del Ministerio Público indicó tanto en su escrito de acusación como en su exposición verbal en la audiencia que pretende probar con los medios de pruebas documentales y el motivo por el cual los ofrece para ser recepcionados en el debate oral y público, cabe destacar que se ofreció la declaración de quienes los suscriben, declaraciones éstas admitidas por este Juzgado por lo que se Admiten las pruebas en su totalidad….”
Revisada la decisión recurrida estima esta Alzada que la juez de Control si cumplió con su cometido de dar una explicación a los hechos que imputo el Ministerio Público al Ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS y encuadrar esta conducta en el tipo penal de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, explica la a-quo como ocurrió el fraude, el engaño al Estado venezolano, primero solicito dólares preferenciales para realizar un viaje a Cuba y lo realizó a Colombia y luego nuevamente solicitó el uso de esa moneda extranjera para realizar un viaje a España y tampoco lo hizo, lo que si cumplió a cabalidad fue el uso del dinero -dólares- aprobado por el ESTADO a través de Cadivi ahora CENCOEX, pero como coloquialmente se conoce raspó las tarjetas no en Cuba, ni en España, sino en Colombia, cometiendo un fraude al país que benévolamente le aprobó el uso de dólares preferenciales para su disfrute, al no cumplir con el ofrecimiento inicial de viajar a la República de Cuba y la República de España, obtuvo bajo engaño un provecho injusto, ocasionándole un gravamen irreparable a las arcas del Tesoro Nacional, resolviendo expresamente la a-quo con su pronunciamiento el pedimento de la defensa sobre la nulidad del acto de imputación fiscal, a priori existen elementos de convicción para el inicio del proceso penal, el juicio oral y publico determinara la responsabilidad del imputado en autos. Se declara sin lugar la nulidad planteada. Y ASI SE DECIDE.
De lo anotado se concluye que la a-quo si motivó el fallo, dio una explicación a las pretensiones de las partes e indicó de que forma o manera la conducta desplegada por el Ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, encuadro en el tipo penal de Obtención Fraudulenta de Divisas, así mismo la a-quo verificó que al imputado si se le fue impuesto de la investigación penal en la sede del despacho fiscal, cumpliéndose con lo pautado en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

En las actuaciones procesales llevadas a esta Alzada no se evidencia que estemos en presencia de algún acto que violenta el derecho a la defensa del imputado para estimar la presencia de una nulidad absoluta por falta de asistencia e intervención de la partes en los actos de investigación penal, toda vez que la ausencia de notificación en sede administrativa denunciada por el recurrente, no invalida la actuación en el proceso penal, al no estar contenida como punto prejudicial a resolver, sino la verificación, en sede penal, con las actuaciones remitidas, de los elementos del delito de obtención fraudulenta de divisas objeto de investigación, resolviendo con ello al A quo, la adecuación del tipo penal derivado del escrito acusatorio y admitido conforme a la ley en la audiencia preliminar celebrada.

En base a lo antes expuesto, se declara sin lugar el recuso de apelación interpuesto por los Ciudadanos Nelson Cardozo Escola y Edixon Orlando Rodríguez, actuando en representación del ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, y así se decide.

TERCERO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por los Abg. NELSON CARDOZO ESCOLA y EDIXON ORLANDO RODRIGUEZ BARRIOS con el carácter de Defensores Privados del ciudadano ELMAN SEGUNDO BENITEZ OLMOS, éste ejercido en contra del Auto de fecha 01 de Octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. Notifíquese a las partes. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria