TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 26 de Abril de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2016-000861
ASUNTO : TP01-R-2016-000041

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrentes: Abogados DENNYS ALEXANDER GODOY y WILSON SIERRA, de libre ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 158.252 y 214.600, defensores de confianza designados por los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA y YORDI ARIAS ROQUE, titulares de las cédulas de identidad Nº V- 23.007.087 y 26.372.109.
Recurrido: Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Fiscalía: XIII del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto alfanumérico TP01-R-2016-000041, ejercido en contra de la decisión de fecha 30 de Enero de 2016, mediante la cual se declara Sin Lugar la Nulidad opuesta y se acuerda mantener la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en fecha 27-01-2016 en contra de los imputados, por los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DIRECTOR U OPERADOR, previsto en el Artículo 149 ultimo aparte (por dirigir operaciones relacionadas en contra del trafico de drogas) en relación con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Sala conocer Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2016-000041 contra la decisión de fecha 30-01-16, dictada por el Tribunal recurrido.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 25-02-2016, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILELGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 26 de febrero de 2016, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Defensa ejercida por los abogados DENNYS ALEXANDER GODOY y WILSON SIERRA, de conformidad con el último aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal y con el artículo 439.4 y .5 eiusdem, ejercen recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 30-01-16 , por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, señalando:
“ …
PRIMERO.
De la Negativa de la Nulidad Propuesta.
De conformidad con el articulo 180 in fine, del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a interponer recurso de apelación de autos, en contra de decisión interlocutoria producida en fecha 30/01/2016, en la cual se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestros patrocinados, se ordena el procedimiento ordinario, se califican los hechos como trafico agravado de estupefacientes en la modalidad de director u operador, asociación para delinquir y legitimación de capitales; asimismo se resuelve la nulidad requerida por esta representación defensiva; impugnación que se formula en los siguientes términos:
En fecha (31) de Enero de 2016, se realizó la audiencia de presentación de nuestros defendidos; en la cual se solicito la nulidad por violación del debido proceso, procediendo la Juez a resolver lo pedido de la siguiente manera:
“Este Tribuna! vista la solicitud de nulidad por parte de la defensa el tribunal observa que no existe violación del derecho, por cuanto se observa decisión de fecha 28-01-2016 donde se decreta la orden de aprehensión, que la misma fue decretada bajo los parámetros legales, por lo que el Tribunal considera ajustada a derecho dicha decisión...”
Observándose que la Juez dejó constancia QUE LA MISMA CONTIENIA EL AUTO FUNDADO A LOS FINES DE EJERCER LOS RECURSOS RESPECTIVOS teniéndose entonces que la resolución de la nulidad se soporta en lo antes transcrito.
Honorables Magistrados, para el ejercicio material y efectivo de la función revisora que a ustedes les compete, ante nuestra actividad impugnatoria consideramos es de esencial importancia reseñar lo subsiguiente:
El proceso en contra de nuestros defendidos comienza con la detención en flagrancia de tres ciudadanos, en especial de Ender Armando Ortega Rodríguez, a quien se les hizo la audiencia de presentación a las once de la mañana del día treinta de enero del 2016, es decir, dos horas y media antes de la audiencia de nuestros representados, a pesar de que se trata de un mismo expediente, sin embargo la Juez de la causa manifestó que no se podían hacer juntas.
Es el caso que el Ministerio Público ha usado como elemento de convicción para ligar a nuestros defendidos un acta de investigación en la cual suscrita por funcionarios de la guardia nacional, de fecha (27) veintisiete de enero de 2016, en la cual indican el procedimiento seguido para la detención del ciudadano: Ender Armando Ortega Rodríguez y sus acompañantes, destacándose que dicha acta se indica que este ciudadano manifestó la presenta procedencia y destino de la sustancia incautada, entregando su teléfono para que realizaran una labor de conectividad, oportunidad en la cual involucró según los funcionarias actuantes a nuestros dos representados. Dentro de la cronología del acta policial referida posterior a la incautación de evidencia, inspección de personas y vehículo, pesaje de los envoltorios e infame supuesta confesión y delación, es que se les impone a los detenidos de sus derechos.
El acta aludida está firmada exclusivamente de los funcionarios Rodríguez; los testigos identificados como numero 1 y numero 2 no aparecen en las actas confirmando la certidumbre de la supuesta confesión del señor Ortega Rodríguez; Este ciudadano en la audiencia de presentación manifestó todo lo contrario de lo afirmado por sus aprehensores respecto a la falaz confesión y delación; situación que fue ratificada mediante escrito cursante en el expediente, suscrito por Ortega Rodríguez, en cual especifica con lujo de detalles lo acontecido durante su aprehensión; en sendas manifestaciones se justifica la conectividad existente entre él y nuestros defendidos, al existir una relación laboral sobre objeto lisito (sic) consistente en el cuido de ganado en una finca, no como se pretende hacer ver como una relación criminal; del mismo modo, el vaciado de contenido de los teléfonos incautados a nuestros representados no evidencian ningún tipo de incriminación en los hechos imputados, debiéndose señalarles respetados magistrados que tal vaciado ya había sido realizado antes de la audiencia de presentación, es decir, sin autorización del tribunal, ya que, había sido ordenado el día veinticinco de enero del 2016, según oficio N° CZGNB21-D2l l-2DA-SIP:059 suscrito por José Lozada Delgado, no obstante, no fue acompañado a las actuaciones porque no les convenía a los intereses de los fiscales y porque se haría sumamente evidente la transgresión de la norma constitucional y legales.
Señalado lo anterior, y siendo todo ello discutido en la audiencia de presentación, y en base a ello se invocaron los articulo 174 y 175 de la Norma Adj etiva Penal, teniendo como respuesta del Tribunal “Este Tribunal vista la solicitud de nulidad por parte de la defensa el tribunal observa que no existe violación del derecho, por cuanto se observa decisión de fecha 28-01-2016 donde se decreta la orden de aprehensión, que la misma fue decretada bajo los parámetros legales, por lo que el Tribunal considera ajustada a derecho dicha decisión “.
Considerando en consecuencia que es absolutamente inmotivada tal posición del aquo por diversas consideraciones a saber:
Los vicios de hecho denunciados consistieron la violación del debido proceso por la ilegal actividad de los funcionarios actuantes sobre la falaz manifestación del ciudadano Ender Armando Ortega Rodríguez y la incautación de los teléfonos e intervención de comunicaciones, incurriendo la Jueza de instancia en incongruencia y consecuencial inmotivacion, al momento de tramitar y resolver la nulidad planteada, ya que, no se le requirió que verificara que la decisión de fecha 28-01-2016 donde se decreta la orden de aprehensión, fuera decretada conforme a los parámetros legales, lo requerido era que verificara la legalidad de una actividad de investigación de los funcionarios actuantes, lográndose comprobar claramente que la Jueza no resolvió el planteamiento, repetimos, no se le pido que revisara la decisión del Tribunal de Control N°5, de donde se produjo la orden de captura, se le pidió corroborara nuestros dichos sobre la inconstitucionalidad de la conducta de los funcionarios actuantes en la forma de obtención irrita y falaz de elementos de incriminación en contra de nuestros representados.
Ahora bien, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal consagra lo siguiente:
(Omissis)
Sobre la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley
De lo anterior, se puede evidenciar que toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos basicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuales sean los variados tipos de requisitos ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad y así solicitamos que sea declarada.
SEGUNDO.
De la privación Judicial preventiva de Libertad como cautela
De conformidad con el Artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal apelación en contra de la decisión emanada de ese Tribunal en fecha 30/01/20 16, por medio de la cual se declara la Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de mis defendidos, en razón de los siguientes fundamentos:
2.1 Violación del Estado de Derecho.
Consta en la resolución recurrida los argumentos usados para decretar la aprehensión flagrante del imputado, así como el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual promuevo como elemento probatorio de conformidad con el artículo 440 in fine del COPP.
Al revisar minuciosamente las actas de investigación, usadas por el a-quo como elementos de convicción para colegir el fundamento del decreto de Privación de Libertad, resulta oportuno para abonar el presente recurso comenzar el discurso jurídico señalando que al constituirse una sociedad como Estado Social y Democrático de Derecho, con un objetivo fundamentalmente humanístico, tal como surge con claridad de los postulados que se formulan en el Preámbulo constitucional, puesto que allí se determina que son finalidades de la Asamblea Nacional Constituyente, en el acto de promulgación de la Constitución, el asegurar a los integrantes de la Nación entre otros objetivos los de una sociedad democrática, en un Estado de justicia, donde predomine el imperio de la ley, asegure el derecho a la vida, a la igualdad, la justicia social, la paz, la libertad, la solidaridad, la convivencia, todo ello dentro de un marco jurídico y democrático que garanticen un orden político, económico y social justo.
En el artículo 2° Constitucional, se destaca que Venezuela es un Estado Social y Democrático de Derecho y de justicia, fundada entre otros valores en el derecho a la vida, la libertad, la igualdad, la solidaridad de quienes la integran, sobre la preeminencia de los derechos humanos; en el artículo 1° ejusdem, al crearse la República Bolivariana de Venezuela se establece que fundamenta su patrimonio en los valores de libertad, igualdad, justicia y paz; mientras que en el tercero ibídem, se establece que son sus fines esenciales entre otros la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad.
Dentro de tales concepciones políticas y filosóficas, fundamentadas en el hombre, su dignidad y en general sus derechos fundamentales, tenemos que llegar a la evidente conclusión que el hombre es el fin último y la justificación misma de la existencia del Estado, no por nada es su arquitecto y creador, porque lo ha concebido instrumentalmente para ser puesto a su servicio, para que mediante el se concreten las condiciones políticas, sociales y económicas necesarias para que todos y cada uno de los ciudadanos puedan tener un libre desarrollo de su personalidad, y pueda vivir en paz y armonía con sus conciudadanos y para obtener las metas individuales y colectivas previamente trazadas.
Esta estructura política supone que en el ejercicio de la soberanía interna el Estado, debe preservar el orden público para crear las condiciones mínimas de convivencia social, y dentro de tales objetivos debe hacer uso del ius puniendo, facultad constitucional siempre limitada, porque siempre estará la valla infranqueable de la dignidad de ser hombre; es por lo anterior que dentro del ejercicio represivo del Estado existen penas constitucionalmente proscritas como son la pena de muerte, la desaparición forzada, la tortura, los tratos crueles inhumanos o degradantes, la cadena perpetua, las penas infamantes, el extrañamiento, la esclavitud y la servidumbre, y la extradición para nacionales venezolanos, y dentro de las legalmente permitida, existen límites mínimos y máximos dentro de los cuales los jueces tienen que hacer la correspondiente tasación punitiva.
Además de las anteriores limitaciones, solo los jueces de la República pueden disponer de los derechos fundamentales de los ciudadanos, pero no de manera ilimitada, porque existen una serie de reglamentaciones donde se establecen requisitos, límites temporales, ritualidades que deben ser cumplidas por los jueces, so pena de incurrir en delitos entre los cuales pueden estar el abuso de autoridad, el prevaricato o la detención arbitraria.
En el adelantamiento del proceso represivo, el juez debe observar la plenitud de las formas propias del juicio y todas y cada una de las garantías que integran el debido proceso constitucional; es claro que por propio criterio constitucional debemos pensar en dos formas de debido proceso, uno relacionado con todas las actuaciones que se deben realizar en el adelantamiento de la investigación y el juicio y otro, más preciso y específico relacionado con el debido proceso probatorio.
En realidad no es que el uno se diferencie del otro, porque las garantías que deben respetarse en todas y cada una de las actuaciones del proceso son idénticas, pero como el constituyente en referencia a las pruebas alude a la prueba ilícita, como aquella que es obtenida mediante la infracción del debido proceso probatorio, creemos que es licito, hablar por lo menos dentro de nuestro ordenamiento de un debido proceso probatorio. (Artículo 49.1 Constitucional)
Dentro de tales parámetros normativos y valorativos, es necesario precisar que la acción represiva del Estado debe ejercerse siempre respetando la dignidad del hombre, los derechos fundamentales del ciudadano y siempre dentro de los más estrictos marcos constitucionales y legales, por lo que pudiera concluirse que dentro de este espacio constitucional no podríamos imaginar al Estado reprimiendo a través del agente provocador, es decir, incitando a los ciudadanos para que cometan delitos y una vez se dejen inducir en la delincuencia procesarlos y castigarlos; de la misma manera que no puede pensarse en un Estado que para reprimir acuda a su propia delincuencia, para de esa manera poder condenar a determinados ciudadanos.
En fin, no podemos concebir a ese Estado represor sino actuando dentro de los más estrictos límites constitucionales y legales, porque no puede imaginarse peor forma de terror que el terrorismo de Estado.
En este orden de ideas vale destacar en el peor de los caos, que el hecho de que el ciudadano perseguido por el Estado haya sido efectivamente la persona que transgredió la ley, tampoco autorizaría al Estado para desconocer sus limitaciones constitucionales y legales, puesto que el debido proceso no está hecho solo para los ciudadanos inocentes, sino que está concebido para todas las personas que pudieran verse involucradas en un proceso penal sin importar que sean autoras de una infracción a la ley penal o se encuentren injustamente vinculados al proceso penal.
Debe además recordarse que el imputado y el condenado son ciudadanos, sujetos de todos los derechos fundamentales, excepto aquellos que han sido restringidos o suprimidos como consecuencia del proceso o de la condena. dentro de tal planteamiento es claro, que hasta el más sangriento y terrible de los criminales sigue siendo sujeto de los derechos fundamentales, con las limitaciones y restricciones antes aceptadas, desafortunadamente en la praxis el tratamiento dispensado al procesado incluso al investigado o sospechoso se le coloca en la mayoria de los caso en capitis diminutio absoluta
Dentro de tal realidad, es entonces muy común desde el punto de vista probatorio que las autoridades investigativas recurran a la arbitrariedad o a las actuaciones sin tener competencia legal, con el único propósito de obtener medios de convicción que les permitan judicializar a ciertas personas; es evidente que cuando así se actúa, se hace contrariando toda la normatividad positiva del país y se llega a la producción de la prueba ilícita.
Si bien es cierto que, la mayoría de los autores sostienen que es una finalidad del proceso, el descubrimiento de la verdad histórica o verdad real de los hechos, también lo es, que algunos autores sostienen que el objetivo fundamental del proceso es llevar una convicción o certeza en la mente del juez, para que de conformidad con ella pueda emitir la correspondiente decisión, empero la verdad o certeza no puede ser obtenida bajo mecanismos que vulneren garantías fundamentales.
Dentro de la sistemática constitucional venezolana, no se alude de manera directa a la investigación integral para llegar al conocimiento de la verdad, pese a ello, debemos concluir que tal postulado aparece de manera incita en la Carta Política si nos atenemos a que en el Preámbulo se habla de un Estado de justicia, valor que se reitera en los artículos 1 y 2 de la misma, para finalmente determinarse en el artículo 257 que el proceso se debe entender como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, que en el proceso debe prevalecer lo sustancial sobre lo simplemente formal. Tal valor reiterado tan insistentemente en el texto constitucional no debe ser entendido de otra manera que el propósito de que en esta sociedad impere la justicia y que el proceso penal como realización de la misma, debe obtener el conocimiento de la verdad historia de los hechos, para que el valor justicia pueda constituirse en una realidad en la vida cotidiana de los venezolanos.
Los asertos anteriores se constituyen en el preludio de la argumentación jurídica dirigida a sustentar la apelación incoada, en razón de que a criterio de esta defensa técnica la recurrida en los términos planteada, está fundada sustancialmente en elementos obtenidos con violación de normas de rango
En tal sentido vale reseñar que respecto a la Prueba Ilícita, el constituyente venezolano no le da una denominación especial, sino que se limita a reprochar la prueba que haya sido practicada con vulneración del debido proceso, ahora bien para Miranda Estrampes en su obra La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, en referencia a los doctrinantes que han precisado en concepto sobre la prueba ilícita con fundamento en la dignidad humanos dice:
“Como destaca GUARIGLIA el tema de la prueba ilícita es uno de los más complejos y polémicos de la dogmática procesal penal. El primer problema se nos presenta al abordar el estudio y análisis de su concepto. Es de resaltar que no existe unanimidad en la doctrina acerca de lo que debe entenderse por prueba ilícita.
Para un primer sector doctrinal la prueba ilícita es aquella que atenta contra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana.
La importancia y trascendencia de esta última está fuera de toda discusión. A tal efecto, debemos recordar como el artículo 10.1 de nuestro Texto Constitucional proclama la dignidad de las personas y los derechos individuales que le sean inherentes como fundamento del orden político y de la paz social.
En esta línea, es de obligada cita el artículo 549 del Proyecto de Corrección y Actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil elaborado en 1974 por los Profesores de Derechos Procesal de las Universidades Españolas, que bajo el título “medios de prueba inadmisibles”, establece que “el tribunal no admitirá los medios de prueba que se hayan obtenido por la parte que los proponga o por terceros empleando procedimientos que a juicio del mismo se deban considerar reprobables según la moral o atentatorios contra la dignidad de la persona”. La dignidad de la persona se constituye en pieza clave del concepto de prueba iicita: Todo medio de prueba que atente contra la misma deviene ilícito y, por consiguiente, inadmisible.”
Compartimos el criterio anterior, con base y fundamento en los principios constitucionales antes destacados, reiterados por la ley porque es evidente que la concepción teórica del Estado y de la sociedad venezolana es fundamentalmente humanistico puesto que el hombre es el fin y justificación del Estado y del Derecho y en tales condiciones, el ejercicio del ius puniendi por parte de éste no es ilimitado, porque siempre tendrá una valla inexpugnable que lo restringe, el hombre y su infinita dignidad. Es por lo anterior que el Estado en el ejercicio del poder represivo, debe concebirse dentro de las limitaciones que surgen por la necesidad de respetar al ser humano en todos y cada uno de sus derechos y garantías.
Al cotejar los presupuestos de legalidad para el proceso, con lo acontecido en la presente causa se concibe que el ejercicio punitivo del Estado, se ha llevado a cabo en franca violación al debido proceso, debiendo especificar la recurrida, repito, se soporta en elementos de convicción pretendidamente incorporados con valor probatorio obtenidos ilícitamente y producidos sin observancia de los rituales establecidos en la Norma Adjetiva, debiendo indicar que tales elementos son los siguientes:
• Actuación de funcionarios adscritos a la primera Escuadra, Primer Pelotón Cuarta Compañía del Destacamento N° 231, del Comando de Zona Primer N° 23 de la Guardia Nacional Bolivariana, sector la Libertad, Municipio Carache del Estado Trujillo, contenida en acta policial de fecha 27/01/2016; donde refiere la aprehensión del ciudadano Ender Armando Ortega Rodríguez.
En tal sentido, se debe hacer referencia a lo que la doctrina ha denominado la prueba ilícita intra-procesal, estableciendo que es aquella que se produce al interior del proceso, tal el caso de obtener una declaración testimonial o una confesión del sindicado mediante la utilización de medios prohibidos de interrogación como la utilización de la violencia fisica o moral, del polígrafo o detector de mentiras, del uso de los derivados del pentotal sódico (suero de la verdad), la hipnosis, o cualquier otro medio fisico, psicológico o sustancia química de prohibida utilización.
Así las cosas, el caso que ocupa nuestra atención, resulta palmario que la actuación investigativa desarrollada por los funcionarios de la Guardia Nacional recogida en el acta policial del 27/01/2016 donde se refleja forma de aprehensión del imputado Ender Armando Ortega Rodríguez, así como la supuesta información que aportara.
Actuación que con el debido respeto, no se debió usar para sustentar la decisión hoy cuestionada, tal como se observa en la misma, toda vez que, a tenor de lo establecido en el artículo 181 del Código Adjetivo Penal, para que una prueba y lo que de ella emane, pueda ser valorada en el proceso, debe haber sido obtenida lícitamente, es así como el legislador patrio en dicha norma consagró:
“Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrán utiliza utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad de domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos “. (Resaltado y subrayado propio).
A tenor de lo supra trascrito, las pruebas o información —por demás falaces- que han sido obtenida sin respetar los derechos de la persona, sin los procedimientos establecidos por la ley o utilizando medios engañosos o fraudulentos, deben ser considerados nulos y consecuencialmente, no deben ser valorados para fundar actuaciones judiciales, actos conclusivos ni decisiones; en el caso bajo análisis, la presentada y usada por el a quo, fue obtenida por medio de la actuación de los funcionarios aprehensores, quienes en franca violación de los derechos del imputado, montaron un escenario fundándose en el hallazgo de la sustancia incautada, resultando este una farsa de características infantiles, al punto que no se detuvieron a verificar la verosimilitud de la historia por ellos creada, en la cual se contradicen al señalar que el detenido le había confesado que uno de mis defendidos recibiría la droga en Campano, cuando este se encontraba en el Estado Táchira, Estado en el cual fue aprehendido.
Al confrontar lo acontecido en la investigación, con la exigencia consagrada por el legislador ordinario en el artículo 181 del C.O.P.P, el cual regula el principio de la licitud de la prueba, se contempla que el mismo fue vulnerado, en el entendido que la norma abarca varios supuestos de ilicitud al contemplar: tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad de domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, tampoco la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos.
En este sentido, el diccionario de la Real Academia Española define maltrato, coacción, amenaza y engaño de la siguiente manera:
(Omissis)
Así pues, la modalidad en que se denuncia la ilicitud de los medios probatorios se soporta en el dolo de la actuación de los funcionarios aprehensores; a este respecto Muñoz Conde afirma al referirse a la conducta ilicita del agente investigador de la obtención de la prueba lo siguiente: “autor suele tener plena conciencia de la falta de rectitud de su conducta” (Búsqueda de la verdad en el proceso penal, 2000 pág. 164).
Por ello, resulta concluyente afirmar que la prueba ilícita en este caso, vulnera directamente la garantía del debido proceso, tal cual lo indica el artículo 49.1 de la norma suprema al establecer lo siguiente: “... serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso “; en el entendido que el debido proceso es el conjunto de normas Constitucionales y legales por medio del cual el Estado se auto limita el ejercicio del ius puniendi para garantizar los derechos y garantías fundamentales de los justiciables, para evitar el ejercicio arbitrario en que pudieran incurrir los funcionarios que ejercen la represión penal, entre ellos Fiscales, Jueces, policías entre otros; debiendo hacer un ejercicio mental y discernir sobre la legalidad y licitud del procedimiento empleado por los funcionarios actuantes para hacerse con información que pretendidamente incrimine a nuestros representados; obsérvese que cursa en autos las manifestaciones hechas por el procesado Ender Armando Ortega Rodríguez, la cual es discrepante con lo señalado por los funcionarios actuantes, asimismo, donde manifiesta que fue objeto de intimidación y engaño para intentar manifestara información errada para incriminar a su empleador en una finca del Estado Táchira.
Ahora bien, en este orden de ideas vale destacar lo plasmado en la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, conceptualiza en su artículo 2 lo siguiente:
“(...) todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimiento físico o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre la persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor fisico o angustia psíquica (...)“
Nuestro ordenamiento Constitucional, en armonía con los instrumentos
humanos, consagró en el artículo 46 de la norma suprema el derecho a que se respete la integridad psíquica, fisica y moral, en consecuencia nadie puede ser sometido a tratos degradantes; siendo que, en ordenamiento sub-constitucional como el artículo 181 del C.O.P.P, se desarrollo desde el punto de vista probatorio los supuestos o modalidades que afectan directamente el derecho Constitucional en mención.
Con fundamento en los argumentos expuestos solicito formalmente, sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se anule el auto de 31 de Enero de 2016, por medio de la cual se declara la Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de mis defendidos.
2.2 Violación de la función garantista de la dogmatica jurídica.
La hermenéutica es el medio lógico y primordial para manejar la ley y para aplicar la justicia en ella contenida, quien abandone la semántica legal, se expone a convertirse en actor de violaciones, contra sentidos y desconocimientos.
Por ello es concluyente afirmar que la dogmatica jurídica cumple una función garantista en el proceso penal, debiendo considerarse como arbitrariedad la imputación de tipos penales de forma deportiva, sin que se formule el más mínimo esfuerzo u operación intelectual para la subsunción de los hechos imputados a los dispositivos sustantivos jurídicos penales.
En el presente caso, el Ministerio Público en fecha 27-01-2016, vía telefónica y bajo el supuesto de urgencia y necesidad requiere la Privación de libertad de nuestros defendidos, calificando los hechos como Trafico agravado de estupefacientes en la modalidad de director u operador y Asociación para delinquir; siendo en esos términos acordada.
Posteriormente el día 28-01-2016, el Ministerio Público presenta escrito ratificando la solicitud de captura, señalando en el Capitulo PRIMERO de dicho escrito que el hecho punible es HOMICIDIO CULPOSO y LESIONES CULPOSAS GRAVES, asimismo, en el capitulo SEGUNDO, indican como imputado A DARWIN EDUARDO GUERRERO RANGEL ¿?, situación que no comprendemos, amen que se trate del nefasto y trajinado “error involuntario “, tan esgrimido por los agentes del Ministerio Público, resultando en cualquier escenario la demostración de lo relajado y deportivo del trabajo realizado.
En esa misma fecha el Tribunal de control N° 5 de ese Circuito Penal, Ratifica la orden de aprehensión, calificando los hechos como Trafico agravado de estupefacientes en la modalidad de director u operador y Asociación para delinquir.
No obstante, en la audiencia de presentación los representantes fiscales adicionaron el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, lo cual resulta ofensivo a la racionalidad jurídica; en primer lugar por cuanto desde los actos anteriores hasta la oportunidad de la audiencia de presentación no se incorporaron elementos de convicción que alteraran la litis o justificaran el novedoso calificativo. Y en segundo lugar porque en el acto formal de imputación realizado en la misma audiencia de presentación los fiscales actuantes no manifestaron absolutamente nada sobre la adecuación de los hechos tal tipo penal, incurriendo la Juez en la misma irregularidad, limitando esta a convalidar la adición de este nuevo delito como si se tratara de un número y no de un tipo penal de particularidades.
En sintonía con lo anterior, ocurrió lo propio con los delitos de Tráfico agravado de estupefacientes en la modalidad de director u operador y Asociación para delinquir, ya que, el colmo de la arbitrariedad lo constituye el hecho que la cualidad de DIRECTOR u OPERADOR, del trafico de marras, se le endilgó a nuestros representados con base a la supuesta confesión y delación que falsamente realizó Ender Armando Ortega Rodríguez, en los términos expuesto in fra, sin que existe elemento alguno que pueda sostener tal situación, como ejemplo MENSAJES INCRIM1NADORES, que en el allanamiento a las propiedades de nuestros defendidos se hubiera encontrado algún elemento que aunque por insignificante (una hoja de marihuana, una semilla de marihuana, material de manufactUración propia al embalaje de sustancias iIícias (concluyendo en consecuencia que todo se trata de una sospecha por la comunicación entre los teléfonos y el contacto en el teléfono del detenido primigenio en el que se identificaba como patrón; situación que ha sido justificada en el proceso.
En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se debió considerar la no existencia de registros y antecedentes penales de los encartados, al ser tal situación un elemento que de haber sido positivo se hubiera constituido en un indicio de la presencia de la asociación criminal, tampoco se desprende de las actuaciones el acto de conformación de la banda delictiva y el tiempo que tiene operando; los antecedentes o casos que pueden atribuirse a la organización criminal; indicio de la constitución de una asociación de hecho para cometer el delito de aprovechamiento; la denominación de la banda delictiva; los cargos que desempeñan los imputados en la banda delictiva (jefe, pram, autor intelectual, etc.); la forma en que se encuentra estructurada la organización; las actividades habituales de los imputados que permita evidenciar la asociación delictiva; el tiempo que tiene operando la organización criminal; lo anterior para el caso que se pretendiera imputar autónomamente el delito de asociación para delinquir; vale mencionar irónicamente ¡que tremenda estructura y organización criminal que usan teléfonos móviles a su nombre para realizar las opresiones ilegales.
No obstante, en el presente caso existe una evidente concurrencia aparente de tipos, en el entendido que ello se traduce a que un mismo hecho aparece reglado por varias normas incriminadoras que no se pueden aplicar al mismo tiempo; del acta-resolución se aprecia una severa confusión de parte de la fiscal Abg. Ingrid Peña, a la cual calificamos de severa por ser fiscal con competencia especial lo que supone la obligación de conocimientos técnicos profundos sobre la aplicación de las normas que regulan la materia especial de drogas, yerro que se evidencia al manifestar: “...y tomese en cuenta que el delito de droga va de la mano con lo que es la asociación para delinquir por cuanto la droga no aparece sola, y en el presente caso esta el ocultamiento como lo fue que la droga fue encontrada en unos bolsos, y al misma tenia un destino de lo cual siempre hay una persona que da directrices que es lo que el MP esta investigando. Contemplese que el delito principal tipificado es el de Tráfico agravado de estupefacientes en la modalidad de director u operador, previsto y sancionado en el artículo 149 ultimo aparte de la Ley 1 Orgánica de Drogas; el dispositivo penal en cuestión se encuentra ubicado en el Titulo VI titulado “DE LOS DELITOS Y LAS PENAS”, Capitulo 1, subtitulado “De los delitos cometidos por la delincuencia organizada y de las penas”. Dentro de la ratio legis de los dispositivos o artículos incluidos en el capitulo en referencia, se encuentra la agravación penología de las conductas típicas allí contenidas por tratarse de delincuencia organizada, ya que, como refiera la ciudadana fiscal antes identificada “el delito de droga va de la mano con lo que es la asociación para delinquir “; siendo así entendido por el legislador nacional, razón por la cual en el desarrollo progresivo de la legislación de esta materia sensible se han agravado las penas a fin de sancionar una conducta que contiene es si misma pluralidad de actividades entre ellas la participación en delincuencia organizada del sujeto activo.
Por tal motivo consideramos un exabrupto jurídico el error en que el Ministerio Publico especialista en la materia, a la Juez a quo, al pretender desconocer a su vez el principio de consunción como fórmula de solución del concurso de normas o tipos penales, el cual se basa en que por medio de la interpretación se puede afirmar que la realización del delito principal y el posterior constituyen una unidad.
Finalmente, en lo que concierne al delito de legitimación de capitales vale referir que tal delito está previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en la cual se contempla prisión de 8 a 12 años, además de una multa, para quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o poseedor de capitales, bienes o haberes cuyo origen derive, directa o indirectamente, de actividades ilícitas. La pena se aplicará también a quienes realicen la conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de haberes, beneficios o excedentes, con el objeto de ocultar el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. Asimismo, contra quienes incurran en ocultamiento o encubrimiento de la naturaleza, destino movimiento o propiedad de bienes
Adicionalmente, se establece sanción por la adquisición, posesión, utilización, resguardo, inversión, transformación, custodia, administración de bienes o capitales producto de algún delito. En la norma se señala que dichos bienes, objetos de la legitimación de capitales, serán decomisados o confiscados.
En el presente caso, no existe elemento de convicción que determine la existencia adquisición, posesión, utilización, resguardo, inversión, transformación, custodia, administración de bienes o capitales producto de algún delito, solo una relación de presunción sobre presunción, es decir, la sospecha que nuestros defendidos de ser operadores o directores de operaciones de tráfico de drogas y en base a esa suposición presumen el lavado o blanqueo de capitales.
Nuestro máximo Tribunal de Justicia, sentencia N° 1008 de la Sala de Casación Penal, expediente N° C00-0 172 de fecha 19/07/2000, sobre el delito de legitimación de capitales señaló:
(Omissis)
Como puede observarse que bajo este criterio, la legitimación de capitales implica el invertir grandes sumas de dinero en el comercio legal o estar reinvertidos tales capitales en empresas ilegales, situación que no se evidencia de ningún elemento de convicción y de la narración de los hechos imputados no se señala a cuales actividades se decían nuestros defendidos.
TERCERO
Petitorio
Solicitamos frente a todos los vicios narrados y circunstanciados lo siguiente:
1. De ser declarada con lugar la denuncia del Capítulo PRIMERO, se
anule el auto recurrido ordenándose una nueva audiencia y el cese de la Media de Privación de Libertad, sustituyéndose por una menos gravosa que asegure la comparecencia de los procesados a la audiencia a
realizarse.
2. De ser atendía y declarada con lugar la denuncia del Capitulo SEGUNDO, 2.1 Titulada Violación del Estado de Derecho, solicitamos se anulen todas las actuaciones del proceso desde la aprehensión de nuestros defendidos y se acuerde su libertad sin restricciones.
3. De ser atendía y declarada con lugar la denuncia del Capitulo SEGUNDO, 2.2 Titulada Violación de la función garantista de la dogmática jurídica, solicitamos se anule parcialmente el auto apelado en lo que concierne a los delitos precalificados y de ser viable se sustituya la medida de Privación de Libertad por una menos gravosa
que asegure las resultas del proceso, mientras se dilucida de fondo los hechos investigados.”

TITULO II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO
La Fiscalía XIII del Ministerio Público, representada por las Fiscales Principal y Provisoria, abogadas INGRID COROMOTO PEÑA CABRERA y YUSLEIVI ADRIANA PINEDA, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta escrito de contestación, señalando:
“…
A los fines de dar contestación a los argumentos expuestos por el recurrente, considera la vindicta publica, que existen fundados elementos de convicción para presumir que la participación de de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA ROBLES, titular de la cédula de identidad N° 23.007.087 y YORYI SMITH ARIAS ROQUE titular de la cédula de identidad N° 26.372.109 plenamente identificado, por presumir que el mismo es autor de los delitos de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DIRECTOR U OPERADOR, previsto y sancionado en el ÚLTIMO APARTE del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numerales 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
En cuanto al particular primero esgrimido por el recurrente, “De la Negativa de la Nulidad Propuesta” en el acta de presentación se desprende que el Defensor Privado Sierra Wilson señala entre otras cosas que “Solícita la Nulidad Absoluta de las actuaciones, por cuanto no hay elementos de convicción” así mismo al momento de cederle la palabra al Defensor Alexander Godoy señala “se pregunta esta defensa como se realizó el cruce de llamadas sin autorización del Tribunal, por lo que solícito la nulidad de las actuaciones”. En este orden, la Juez a quo, al momento de la decisión señala” Este Tribunal vista la solicitud de nulidad por parte de la defensa el tribunal observa que no existe violación del derecho por cuanto se observa en la decisión de fecha 2801-2016 donde se decreta la orden de aprehensión que la misma fue decretada bajo los parámetros legales, por lo que el Tribunal considera ajustada a derecho dicha decisión...” de igual manera acuerda “PRIMERO: MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en fecha 27-01- 2016 en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA ROBLES, titular de la cédula de identidad N° 23.007.087 y YORYI SMITH ARIAS ROQUE titular de la cédula de identidad N° 26.372.109.
En este sentido, es importante destacar que la Defensa Técnica incurre en un error al manifestar que interpone “Recurso de Apelación de Autos”, fundamentado en el artículo 180 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los Recursos se encuentran perfectamente establecidos en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal siendo éstos única y exclusivamente: el Recurso de Revocación, el Recurso de Apelación (De auto o de Sentencia), el Recurso de Casación y el Recurso de Revisión, las Nulidades, por su parte, se encuentra establecidas en el Libro Primero, Titulo V, Capítulo II del Código Orgánico Procesal Penal y que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que aunque puede ser solicitada por las partes y para éstas constituyen un medio de impugnación no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso. (Sentencia N° 58, de fecha 14/02/2013, Sala Constitucional, Ponente Juan José Mendoza Jover, Expediente 02-1 029).
Por otra parte, efectivamente, la Representante del Ministerio Público solicitó en fecha 27-01- 2016 por vía excepcional Orden de Aprehensión y posteriormente ratificada, en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA ROBLES, titular de la cédula de identidad N° 23.007.087 y YORYI SMITH ARIAS ROQUE titular de la cédula de identidad N° 26.372.109, por considerar llenos los requisitos de procedencia exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, explanando los elementos de convicción que hacen presumir que los referidos ciudadanos es Autor o participe de los delitos imputados, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en esa misma solicitud se desarrolla de manera pormenorizada el tercer numeral de la citada norma adjetiva en relación a la presunción del peligro de fuga y el peligro de obstaculización tomando en consideración que la pena que podría aplicarse excede de 10 años en su limite superior y el Parágrafo Primero del artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal, establece una presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, y asimismo la obligación para el Ministerio Público de solicitar la Medida de Privación Judicial de Libertad cuando concurran, como en el caso que nos ocupa, las circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y obstaculización de la investigación, por la magnitud del daño causado, aunado a esta circunstancia es atribución del Ministerio Público, conforme a la disposición contenida en el artículo 111 numeral 11 del Código Orgánico Procesal Penal, requerir al Tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes, y así se realizó, tal como lo dejó plasmado el a quo en la decisión recurrida, la solicitud Fiscal fue debidamente analizada por el Tribunal Quinto en funciones de Control de esta Circuito Penal y declaro con Lugar la solicitud Fiscal por considerarla ajustada a Derecho, por lo que esta Representación Fiscal disiente de la pretensión esgrimida por la defensa técnica, toda vez que en la Audiencia Oral celebrada en fecha 30 de enero de 2016 (y no en fecha 31-01-2016 como lo señala en su escrito recursivo, por lo cual y utilizando las mismas palabras ‘ .situación que no comprendemos, amén que se trate del nefasto y trajinado “error involuntario” tan esgrimido... omíssis... resultando en cualquier escenario la demostración de lo relajado y deportivo del trabajo realizado ) la Juez de guardia para el momento de la celebración de la Audiencia de Presentación por la Aprehensión de estos ciudadanos, decidiera en relación a mantener la medida impuesta o sustituirla por una menos gravosa, tanto el imputado como la Defensa Técnica, que asistió al ciudadano para el momento, tuvo pleno conocimiento de cuáles fueron los delitos precalificados por la Vindicta Pública, cuáles fueron los hechos, que se le atribuyeron, cuáles fueron elementos de convicción que hacen presumir su autoría en los mismos y porqué el Ministerio Público solicitó se mantuviera la medida de coerción personal decretada en su contra, adquiriendo desde este momento la cualidad de imputado.
De igual manera, la defensa técnica del ciudadano tuvo acceso a las actas, incluso se desprende de las actuaciones que la recurrida, solicitó el diferimiento de la audiencia para imponerse, tuvo en todo momento de oportunidad de conversar con su defendido, por lo que no existe ni existió —. violación alguna ni en la solicitud de orden de aprehensión, ni en el auto motivado que la decretó con lugar, ni en la aprehensión del imputado, ni en la audiencia oral mediante la cual se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, ni en el auto motivado que sustenta tal decisión, por lo que mal pudiera la misma estar viciada de nulidad absoluta.
Ahora bien, en cuanto a lo expuesto de manera oral en la audiencia de presentación, por el Defensor Alexander Godoy señala “se pregunta esta defensa como se realizó el cruce de llamadas sin autorización del Tribunal, por lo que solicito la nulidad de las actuaciones” y lo señalado en el escrito presentado y por el cual pretende impugnar la decisión, referida a ‘. del mismo modo, el vaciado de contenido de los teléfonos incautados a nuestros representados no evidencia ningún tipo de incriminación de los hechos imputados, debiendo señalarles respetados magistrados que tal vaciado ya había sido realizado antes de la audiencia de presentación, es decir sin autorización del tribunal, ya que había sido ordenado el día 25-01-2016 según oficio N° CZGNB21-D211-2DA-SIP-059 suscrito por José Lozada Delgado, no obstante no fue acompañado a las actuaciones porque no les convenía a los intereses de los fiscales y porque se haría sumamente evidente la transgresión de la norma constitucional y legales...”
Esta Representación Fiscal, al respecto, considera necesario asentar en cuanto a la presunta ilegalidad de los elementos de convicción traídos al proceso y presentados en audiencia celebrada en fecha 30-01-2016, referidas a la relación de llamadas entrantes y salientes, tráfico de mensajes, y ubicación geográfica, en el cual el teléfono incautado en el procedimiento se encontraba en poder del ciudadano ENDER ORTEGA RODRIGUEZ, con el abonado telefónico Nº 0416-9715282, fue una evidencia de interés Criminalístico de un objeto o herramienta utilizada como medio de comisión del hecho delictivo, es decir, a ese abonado de teléfono en el momento de comunicarse su poseedor o propietario con una tercera persona, no se le interrumpió, interceptó, o grabó la comunicación, de tal manera no se violó la comunicación entre el procesado y una tercera persona, toda vez que la actuación policial estaba dirigida a establecer la participación de otras personas en el envío y recepción de la sustancia ilícita que fue incautada, en los hechos que dieron origen a la investigación y donde este resultara aprehendido en flagrancia conjuntamente con los ciudadanos RICHARD FLORENCIO MONTANEZ RAMIREZ y JESUS MANUEL RAMIREZ MONCADA, identificados plenamente en actas procesales, en consecuencia este elemento de investigación practicado por el organismo de investigación, fue el medio por el cual se contacto a la empresa de telefonía y a través de esos abonados telefónicos reflejados se logra la identificación de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA ROBLES, titular de la cédula de identidad N° 23.007.087 y YORYI SMITH ARIAS ROQUE titular de la cédula de identidad N° 26.372.109, diligencia esta practicada de manera urgente, en virtud que se estaba efectuando un procedimiento como se señalo anteriormente de manera flagrante y a los efectos de determinar los presuntos autores de estos hechos.
El diagrama utilizado fue de llamadas ya realizadas, no de futuras, en razón a ello no es necesario tal autorización señalada por la defensa técnica, presumiendo que fundamentó su pretensión de conformidad con el artículo 48 Constitucional, en virtud que no señalo la norma que “protege” este derecho, en el presente caso no se interceptó ninguna comunicación, sólo se realizó diagrama de cruce de llamadas entrantes y salientes, tráfico de mensajes y ubicación geográfica, además de los datos filiatorios de las personas que registran como propietarios de esos abonados telefónicos, con lo cual no se configuró vicio de nulidad absoluta de las actuaciones y respecto del vaciado de contenido referido en el escrito, cabe destacar, que las actuaciones motivado a la aprehensión de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA ROBLES, titular de la cédula de identidad N° 23.007.087 y YORYI SMITH ARIAS ROQUE titular de la cédula de identidad N° 26.372.109, fue realizada efectivamente por la Guardia Nacional Bolivariana Punto de Control La Pedrera estado Tachira, y fueron presentadas directamente ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, por lo que esta Representación Fiscal, no tuvo acceso a ellas sino al momento en que fue impuesta por el Tribunal de Control de Guardia de este Circuito Judicial Penal para el momento en que se dispuso la celebración de la Audiencia de presentación por la “CAPTURA” de que fueron objetos, por tanto, considera quienes suscriben una absoluta irresponsabilidad de la defensa tecnica afirmar que “ya que había sido ordenado el día 25-01-2016 según oficio N° CZGNR2I-D211- 2DA-SIP-059 suscrito por José Lozada Delgado, no obstante no fue acompañado a las actuaciones porque no les convenía a los intereses de los fiscales y porque se haría sumamente evidente la transgresión de la norma constitucional y legales... “por cuanto en primer lugar los hechos que dieron inicio a la investigación ocurrieron en fecha 27-01-2016 siendo las 11.00 am. En el Punto de Control “Peaje de la Libertad” Municipio Carache del estado Trujillo, donde se logró la incautación de Cuarenta (40) Kilos con un 1 gramos de sustancias estupefacientes y psicotró picas de la denominada MARIHUANA, tal y como se desprende del acta policial, por tanto el referido oficio, presuntamente
En este sentido, es necesario aclarar a la Defensa Técnica que el Ministerio Público está facultado para realizar todas las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, más aún cuando el legislador le ha otorgado el monopolio de la investigación al titularlo como director de la acción penal, de allí que; surge para el funcionario actuante la autorización mediante el auto de inicio que suscribe el Ministerio Público y le ordena practicar todas esas diligencias urgentes y necesarias y resguardar todos los objetos colectados durante el procedimiento.
En cuanto a los particulares segundo y tercero, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la carta magna y fue precisamente basada en uno de esos supuestos excepcionales que se practicó la aprehensión de los imputados LUIS ENRIQUE PINILLA ROBLES, titular de la cédula de identidad N° 23.007.087 y YORYI SMITH ARIAS ROQUE titular de la cédula de identidad N° 26.372.109, siendo que en el presente caso, estaban dados los supuestos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido es necesario resaltar que la decisión dictada por el A quo cumple con los requisitos establecidos en los mencionados artículos para decretar la privación judicial de libertad, es decir, en primer lugar LUIS ENRIQUE PINILLA ROBLES, titular de la cédula de identidad N° 23.007.087 y YORYI SMITH ARIAS ROQUE titular de la cédula de identidad N° 26.372.109, fueron aprehendidos en virtud de una orden judicial emitida por un Tribunal de la República, por considerar la comisión de un hecho punible.
Dicho ciudadano fue puesto a la orden del Tribunal en el lapso legal correspondiente, observa el A quo que de las actuaciones aportadas, se desprende la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por otra parte, existen fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA ROBLES, titular de la cédula de identidad N° 23.007.087 y YORYI SMITH ARIAS ROQUE titular de la cédula de identidad N° 26.372.109 es autor y/o participe de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS. ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numerales 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el A quo hace un análisis valorativo de los elementos de convicción que estimó para acreditar el peligro de fuga, y así lo estableció en la motivación del fallo dictado, al indicar que la presunción legal de peligro de fuga viene dado por la pena que eventualmente podría llegarse a imponer, cuyo limite máximo supera los diez años, a lo que agrego la magnitud del daño causado por tratarse de un hecho delictivo que lesiona la Salud Pública de gran parte del conglomerado social y considerado como de Lesa Humanidad, razón por la cual la decisión judicial dictada cumple con los requisitos establecidos en nuestro texto adjetivo penal para decretar la privación de libertad de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA ROBLES, titular de la cédula de identidad N° 23.007.087 y YORYI SMITH ARIAS ROQUE titular de la cédula de identidad N° 26.372.109 plenamente identificados.
Por otra parte, alega el recurrente que “que no existen suficientes elementos de convicción al respecto, el Ministerio Público considera importante ilustrar a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que corre inserto en el expediente signado con el Asunto Principal TPOI-P-2016- 000861, entre otros, el Acta de Verificación de Sustancias, Toma de Alícuota y Entrega de Evidencia, suscrita por la Experto Toxicólogo, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Trujillo, quien es una de los funcionarios acreditados por el referido organismo de investigación criminal para llevar a cabo el análisis de las sustancias ilícitas incautadas en los procedimiento policiales y emitir en consecuencia el correspondiente resultado del peritaje realizado, aplicando por supuesto sus conocimiento técnicos y científicos, estableciendo este funcionario en la citada Acta de Verificación, el resultado obtenido producto del análisis realizado, consistente en 80 envoltorios tipo Panela que resulto POSITIVO para Droga COCAINA, cuya presentación, como ya se estableció con anterioridad, hace factible presumir que dichos envoltorios estaban destinados a una de las modalidades del tráfico, donde indefectiblemente existe la participación de varias personas, es decir existe un vínculo entre el envió y la recepción de este tipo de sustancias, por lo cual la decisión dictada por el A quo no solo esta ajustada a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, al ser considerados los delitos relacionados con el tráfico de drogas como de Lesa Humanidad, lo que impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, la obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, con fundamento en lo anteriormente expuesto quedan sin sustendo los argumentos esgrimidos por el recurrente…En este particular fue presentado ante un tribunal competene En su. Derecho de ser oido, de conocer los hechos que motivaron su aprehensión y en consecuencia realizando la 7 imputación formal, asegurando su derecho de defenderse de los mismos, donde son actos que dan inicio a una investigación, vale decir a enfrente un proceso penal, con las garantias constitucionales y que como se desprende de la actuación policial.
En otro orden de ideas, es necesario señalar que el criterio sostenido por la mayoría de los magistrados de la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 09-11-2005, expediente 03-1844, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, y voto salvado del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, decidió lo siguiente:
(Omissis)
En el caso de marras estos requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de acta de audiencia para oir al imputado, en la cual el A quo analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por el decretada. (Subrayado Nuestro’i )
Igualmente, el A quo analizó y valoró al momento de tomar la decisión la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción luris Tantum de Peligro de Fuga. Es necesario destacar que la presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.
En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.
(Omissis)
En este sentido el A quo, si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos por el recurrente deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, por encontrarse de guardia en fecha 30-01-2016 mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA ROBLES, titular de la cédula de identidad N° 23.007.087 y YORYI SMITH ARIAS ROQUE titular de la cédula de identidad N° 26.372.109 plenamente identificados.
PETITORIO
En base a los razonamientos de Hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Representantes del Ministerio Público del Estado Trujillo, solicitamos respetuosamente a los Honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones, que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se contesta sea declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se CONFIRME en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, por encontrarse de guardia en fecha 30-01-2016, en mediante la cual RATIFICO la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA ROBLES, titular de la cédula de identidad N° 23.007.087 y YORYI SMITH ARIAS ROQUE titular de la cédula de identidad N° 26.372.109 plenamente identificados..”

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR
En concreto se observa que la defensa recurrente funda su impugnación en dos motivos, el primero, conforme a la última parte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por la declaratoria Sin Lugar de la Nulidad planteada en la audiencia de presentación celebrada por la materialización de la captura contra sus defendidos decretada, en contra del acta de investigación levantada en fecha 27/01/2015 por los funcionarios de investigación actuante, de las que se desprende una manifestación del ciudadano Ender Armando Ortega Rodríguez, previamente aprehendido en flagrancia, que relaciona a sus defendidos como autores del delito de Tráfico Agravado de Sustancias Estupefacientes en la modalidad Director u Operador, estando firmada sólo por los funcionarios de investigación y en contradicción con lo expresamente señalado por el mismo Ender Armando Ortega Rodríguez en la audiencia de presentación horas antes respecto a él celebrada, sumado a que no aparece la identificación de los testigos 1 y 2 que confirmaran esta declaración, denunciando que la decisión se encuentra inmotivada al señalar el A quo que no se verifica la nulidad planteada al haberse decretado en fecha 28/01/2016 la orden de captura en contra de los ciudadanos defensores de confianza designados por los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA y YORDI ARIAS ROQUE conforme a los requisitos de ley, orden de captura que no se está impugnado y por tanto sin respuesta congruente con la nulidad planteada.
Por su parte el Ministerio Público en relación a esta denuncia estima en primer lugar que la misma no aparece viable al no poderse solicitar la nulidad autónoma a Alzada de una actuación conforme lo establece el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y al fondo señala que no se verifica la Nulidad al haberse verificado la orden de aprehensión mediante llamada telefónica al Tribunal de control por los actos de investigación.

Visto este primer motivo de apelación, esta Alzada observa que contra la declaratoria Sin Lugar de la Nulidad decidida por un Tribunal de Instancia, si es procedente el recurso de apelación, al no plantearse como Nulidad Autónoma ante la Alzada, sino de conformidad con el artículo 439.7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la parte in fine del artículo 180 eiusdem, por lo que debe revisarse en el presente caso si en la declaratoria Sin Lugar de la Nulidad opuesta por la defensa al momento de celebrar la audiencia de presentación de los imputados, se verifica el vicio denunciado de inmotivación, siendo necesario reproducir el argumento de nulidad planteado y la decisión del Tribunal, observándose del acta levantada al efecto, que la defensa, ejercida por el abogado ALEXANDER GODOY, señaló:
“… tómese en cuanta que mis defendidos fueron aprehendidos por una supuesta información de un ciudadano que fue aprehendido, del cual consta firma de ese ciudadano de los que dijo, se pregunta esta defensa como se realizo el cruce de llamadas sin autorización del Tribunal, por lo que solicito la nulidad de las actuaciones, tómese en cuanto que el delito de droga es un delito individual, por lo que de ser una llamada como lo dice el MP, no se puede vincular mi defendido, por lo que solicto al nulidad de las actuaciones. Es todo”
Resolviendo el Tribunal en los siguientes términos:
“Este Tribunal vista la solicitud de nulidad por parte de la defensa el tribunal observa que no existe violación del derecho, por cuanto se observa decisión de fecha 28-01-16 donde se decreta la orden de aprehensión, que la misma fue decreta bajo los parámetros legales, por lo que el Tribunal considera ajustada a derecho dicha decisión…”

Siendo palpable la inmotivación sobre el fundamento de la negativa acordada, dado que no resuelve los dos aspectos de nulidad que se le plantean, a saber, la aprehensión originada por la información aportada por otro ciudadano aprehendido y el cruce de llamadas sin autorización del Tribunal, remitiendo sólo a la Orden de aprehensión anteriormente dictada por un Tribunal de Control, que al ser revisada por esta Alzada, nada refiere sobre estos puntos opuestos, asistiéndole la razón a la defensa recurrente al no verificarse las respuestas a la Nulidad planteada, sin que se pueda ni siquiera deducir implícitamente, lo que genera un estado de indefensión, que choca con los criterios de justicia y debido proceso reconocidos en nuestro ordenamiento constitucional o legal, por lo que verificada la inmotivación denunciada siendo la motivación la forma de exteriorización del acto de juzgar que permite a las partes que intervienen en el proceso saber cuales fueron las razones de hecho y de derecho que llevaron al juzgador a tomar la decisión, con certeza jurídica que se aleje de la arbitrariedad, se debe declarar como en efecto se declara CON LUGAR este primer motivo de apelación, anulándose consecuencialmente la declaratoria Sin Lugar de la Nulidad Planteada en la Audiencia de presentación celebrada, debiéndose resolver un juez o jueza distinto al que dicto el fallo anulado, sin los defectos verificados, a menos que ya haya sido decidida por el juez de instancia con posterioridad al fallo objeto de impugnación, observando esta Alzada que mediante escrito recibido en fecha 07 de marzo de 2016 la defensa recurrente presenta copia de decisión dictada por el Tribunal II de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 03 de marzo de 2016,mediante la cual decreta la Nulidad del Acto de Investigación. Así se decide.-
Resuelto lo anterior, pasa esta Corte a resolver el segundo motivo de recurso opuesto en contra de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que conforme al escrito recursivo presentado por la defensa, se plantea bajo dos fundamentos, el primero mediante el cual se denuncia la Violación del Estado de Derecho probatorio, al haberse tomado como fundamento de la cautela de sus defendidos, la declaración del ciudadano Ender Armando Ortega Rodríguez, rendida bajo intimidación y engaño de los funcionarios aprehensores, para incriminar a su empleador en relación a la droga a él incautada, en franca contravención de los artículos 2, 49.1 y 257 Constitucional, y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando por ello Nula la actuación de los funcionarios adscritos a la Primera Escuadra, Primer Pelotón Cuarta Compañía del Destacamento Nº 231 del Comando Nº 23 de la Guardia Nacional Bolivariana, sector La Libertad, Municipio Carache del Estado Trujillo, contenida en el Acta levantada al efecto de fecha 27/01/2016, donde refiere la aprehensión del ciudadano Ender Armando Ortega Rodríguez, no debiendo el juez de instancia haberla tomado en cuenta en la función de garantía jurisdiccional que comporta.
Como segundo fundamento se denuncia la violación de la función de garantía en la dogmática jurídica, en relación a la imputación de los tipos penales opuestos por el Ministerio Público y acordados por el Tribunal, sin que haya operado el proceso de subsunción básico del hecho y la norma penal aplicable,
tomando en cuenta que el Ministerio Público en fecha 27/01/2016, vía telefónica requiere la Privación Judicial Preventiva de Libertad de sus defendidos por los delitos de Tráfico Agravado de Estupefacientes en la modalidad de Director u Operador y Asociación para Delinquir, siendo así acordada por el Tribunal de Instancia, destacando como primera irregularidad, que al momento de ratificar el Ministerio Público la solicitud de captura aparece descrito el hecho calificado de Homicidio y Lesiones Culposas , indicando como imputado a otro ciudadano, que evidencia la incomprensible actuación del Ministerio Público en la que se arropa siempre bajo el error involuntario.
Ratificada la Orden de Aprehensión por el Tribunal por estos dos delitos, al momento de materializarse la Detención y celebrar la correspondiente audiencia de presentación, la representación fiscal adiciona el delito de Legitimación De Capitales, sin que se verifiquen distintos elementos de convicción que originaron la orden de captura y sin exponer la adecuación de este tipo penal al hecho objeto de investigación, ni el Ministerio Público ni el Juez en su decisión, tal y como igualmente sucedió con el delito de Tráfico imputado, al estar soportado sobre la nula confesión y delación del ciudadano Ender Arando Ortega Rodríguez, sin soporte probatorio alguno, tales como mensajes incriminadotes, incautación de indicadores de droga o material de manufacturación.
Por otro lado, denuncia la errada imputación del delito de Asociación para delinquir, bajo el fundamento esgrimido de la representación fiscal de que el mismo esta Asociado con los delitos de Tráfico de Drogas, en total desconocimiento de las reglas de concurrencia de tipos penal bajo el principio de consunción que los trataría como Unidad, e igualmente cuestiona la procedencia de la Imputación del Delito de Legitimación de Capitales sin que se verifique los supuestos fácticos contenidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

En relación a la nulidad denunciada en la actuación del órgano de investigación contenida en el acta levantada de fecha 27/01/2016, al haberse producido bajo engaño e intimidación la “declaración” del ciudadano Ender Ortega, sirviendo de fundamento para determinar responsabilidad penal de los ciudadanos Luis Pinilla y Yorvi Arias, esta Alzada observa que en la audiencia de presentación celebrada en fecha 30 de enero de 2016 por materialización de la Orden de Detención librada de manera excepcional, vía telefónica, en contra de los ciudadanos PINILLA ROBLES LUIS ENRIQUE y ARIAS ROQUE YORVI SMITH, el Ministerio Público les imputa el siguiente hecho, derivado del acta levantada por los funcionarios del Destacamento Nº 231 del Comando Nº 23 de la Guardia Nacional Bolivariana, sector La Libertad, Municipio Carache del Estado Trujillo:
“El día 27-01-2015 siendo las 10: 30 pm en el peaje de Agua Viva, funcionarios adscrito a la Guardia Nacional quienes se encontraban activos por operativo en los Estados Zulia, Lara y Trujillo por conocimiento de personas que transportaban droga detienen a TRES CIUDADANOS EN EL PEAJE LA LIBERTAD, MUNICIPIO CARACHE , QUIENES TRASLADABA 80 ENVOLTORIOS, TIPO PANELA, PARA UN TOTAL DE 80 KILOS , EN UN VEHICULO CHEVROLET, GRAND VITARA, COLOR GRIS, PLACA AJ431KA, …entre estos ciudadanos ENDER ARMANDO ORTEGA RODIGUEZ quien señalo que la droga iba desde la Fría ESTADO Táchira…. Por orden de quien lo llamo como el patrón (LUIS ENRUQUE PINILLA ROBLES) y que la recogería esa droga el socio del patrón (ciudadano ARIAS ROQUE YORYI SMITH ) a los cuales al momento de la aprehensión se le solicito al comando 23 y ALGAES, información sobre los contactos, donde efectivamente mantenían contacto entre ellos….”.
Igualmente se observa de las actuaciones que el ciudadano Ender Ortega, en anterior audiencia de presentación celebrada por su detención en flagrancia, señaló:
“…el día antes el sr Richard dijo que iba para Carúpano y yo tenia que ir para Maracaibo y traía dos maletas, una bolsa y un saco, y yo me hago responsable, de todo eso y la droga era mía, es todo. Pregunta la Fiscal: Sandra Montañez es mi esposa, y Richard es mi cuñao, Jesús es tío de Richard, si el es tío de mi esposa, yo le digo patro con el que trabajo en la Finca Luis Pinillo, es el dueño de la Finca, el enano se llama Girogi si yo los conozco y le trabajo a los dos, yo no iba para Carúpano yo iba para Aragua, para la encrucijada, no se quien me iba a buscar me quedaron en llamar…. Pregunta la Fiscal Abg. Ingrid… la Finca de Pinillo es en la fría a 700 mts donde termina la autopista colon se llama finca sana lucia, y es de Girogo y Pinillo yo le trabajo a ellos, ahí soy agricultor y ganados, , es todo, pegunta la defensas Abg Luz Mora… en la maleta y los sacos yo tenia ropa y droga… el día que nos íbamos yo llegue en un taxi y antes de salir yo monte eso en el carro…. Girogi y Pinilla no tienen nada que ver con lo de la droga les digo patrón por se jefes, ellos no tienen nada que ver con la droga no Giorgi ni pinillo, el sr de mas edad solo iba a visitar a su familiar, el patrón me da el beneficio de comprar y vender ganado, la plata que estaba en la camioneta es mía producto de la venta del ganado en el mataradero y me lo habían pagado hace 8 días, . pegunta la defensa Rafael Duran:…. Yo nunca le dije al sr Richard lo que llevaba en la maleta, el pensaba que era equipaje y maíz, porque así le hice saber, ellos no sabían que eran droga en absoluto, es todo.”
Ahora bien, revisada el acta levantada por los funcionarios investigadores, debe determinarse en primer lugar el alcance que debe dársele a su contenido, toda vez que el tratamiento de “declaración” que le señala la defensa no es el adecuado, porque se observa que la misma surge como una actuación de investigación que in situ se verifica al momento de la aprehensión del ciudadano Ender Ortega, quien al momento de ser detenido refiere una participación de los ciudadanos Luís Pinilla y Yordi Roque, y con ese alcance debe tratarse dada la fase inicial del proceso, resaltando que los funcionarios actuantes adminiculan al cruce de llamadas entre ellos, y por ello tramitan la solicitud de cautela privativa de libertad por vía telefónica conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Resalta igualmente esta Alzada que no se verifica ni del acta levantada ni de la declaración rendida conforme a ley al momento de su audiencia de presentación, que lo señalado por el ciudadano Ender Ortega se haya producido por la intimidación o el engaño denunciado como fundamento de la Nulidad, ya que si bien es cierto se desprenden dos versiones distintas de la referencia hacia la participación de los ciudadanos Luís Pinilla y Yordi Roque, es en la fase de investigación inicial y no refiere ni el acta levantda y ni la declaración del imputado Ender Ortega en su audiencia de presentación, alguna intimidación o actos capaces de engañar por parte de los funcionarios actuantes, sin desconocer lo señalado en el acta levantada, destacando también que al momento de celebrar la audiencia de presentación de estos últimos no rielaba el acta levantada por el Tribunal en relación a la aprehensión del ciudadano Ender Ortega, que de perogrullo puede ser motivo de revisión de medida, al producir la decisión que acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad una cosa juzgada formal, que puede variar cuando se demuestre que variaron las causas que la originaron, conforme lo establecido en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, no verificándose a la fecha, la intimidación y engaño denunciado de los funcionarios aprehensores, para incriminar el ciudadano Ender Ortega a su empleador en relación a la droga a él incautada, sin que se constate la contravención de los artículos 2, 49.1 y 257 Constitucional, y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamento de la nulidad de la actuación opuesta.
No verificada la Violación del Estado de Derecho probatorio denunciada por el recurrente, se pasa a resolver sobre la violación de la función de garantía en la dogmática jurídica denunciada por la imputación de los tipos penales opuestos por el Ministerio Público y acordados por el Tribunal, en los siguientes términos:
En relación al primer error denunciado por haber indicado el Ministerio Publico en su escrito de ratificación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por vía telefónica por los delitos de Tráfico Agravado de Estupefacientes en la modalidad de Director u Operador y Asociación para Delinquir, señala en su texto el delito de Homicidio y Lesiones Culposas e indicando como imputado a otro ciudadano, revisada las actuaciones se observa que efectivamente como lo señala la defensa recurrente en el escrito de ratificación, en uno de sus párrafos establece delito e imputado equivocados, pero se observa que también aparece la ratificación con los delitos e imputados señalados vía telefónica, y por estos delitos y personas es que se pronuncia el Tribunal de Control, por lo que si bien es cierto el escrito fiscal de ratificación evidencia una ligereza al momento de trascribir, que denota poco cuidado del Ministerio Público en los escritos que presenta ante la jurisdicción, no causa gravamen a los derechos de defensa tales que haga nula la actuación, en primer lugar porque si se establece la ratificación por los delitos que eran, y en segundo lugar porque el Tribunal al momento de pronunciarse lo hace por los delitos que había originado la orden de cautela privativa de libertad por la vía telefónica por necesidad y urgencia, verificándose entonces la congruencia necesaria entre los delitos y personas por los que se origina la Orden de Detención y los delitos y personas por lo que es ratificada jurisdiccionalmente.
Igualmente observa esta Alzada que no se patentiza un error de derecho por el hecho de que al momento de materializarse la Detención de los ciudadanos Luís Enrique Pinilla y Yordi Arias Roque, al celebrar la correspondiente audiencia de presentación, el Ministerio Público adiciona un nuevo delito de Legitimación De Capitales, no incluido dentro de los delitos por los que se solicita la orden de captura vía excepcional, acodada y luego ratificada, bajo los mismos elementos de convicción que la originaron, ya que nada obsta para que al momento de celebrar la audiencia de presentación por la captura materializada, el Ministerio Público impute otros tipos penales sumados a los que originaron la Orden de Detención Judicial, ya que se garantiza la oportunidad de los procesados de imponerse del hecho objeto de imputación y de las calificaciones jurídicas correspondientes, a los fines de ejercer el derecho de defensa en contra de las mismas, eso sí con la obligación de señalar el hecho que tipifica el delito imputado y la correspondiente subsunción en el tipo penal.
En relación a este último punto relativo a la adecuación de este tipo penal al hecho objeto de investigación, se observa que, ni el Ministerio Público ni el Juez en su decisión, ya que se verifica que el Ministerio Público imputa formalmente a los aprehendidos Luís Enrique Pinilla y Yordi Arias Roque de este delito de Legitimación de Capitales, conjuntamente con los delitos de Tráfico Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación, por el hecho arriba descrito, sin que se señale cual es el hecho dirigido a imputar la legitimación, sin siquiera señalar cuales son los bienes, actos o capitales ilícitamente legitimados.
En efecto no se deriva del hecho imputado, ni de la solicitud fiscal, ni de la decisión del juez, ni de manera indiciaria, cuales son los hechos contentivos del delito de Legitimación de Capitales, destacando esta Alzada que si bien es cierto el Ministerio Público es el Titular de la Acción Penal y por lo tanto quien tiene la facultad de imputar delitos, no es menos cierto que la prudencia debe reinar al momento de garantizar el juez de control la correcta subsunción, bajo el principio iura novit curia, de los hechos imputados y el tipo penal aplicable, como en casos como el presente que no hay ni expresa ni tácitamente los indicadores de adecuación, sin que se pueda saber de que hechos debe defenderse los aprehendidos por el delito de Legitimación de Capitales imputado.
Igual sucede con el delito de Asociación, toda vez que si bien es cierto el Ministerio Público relaciona este delito con el hecho imputado, porque para traficar droga es necesaria la actuación de varias personas, destaca esta Alzada que este argumento esta dirigido a demostrar la pluralidad de sujetos activos en la comisión del Tráfico de drogas imputado, que como delito complejo, pueden actuar dolosamente personas que ni siquiera tengan contacto con la droga objeto de delito, pero que aparecen dirigiendo las actividades ilícitas para su tráfico, pero esto necesariamente no puede indicar el delito de Asociación si no se oponen criterios de permanencia en la comisión del delito, punto este determinante para imputarlo, en el que se debe evidenciar en el tiempo la intención, no sólo la concurrencia de personas, sino de formar parte de una asociación o banda criminal constituida de hecho para cometer delitos.
Ahora bien, si bien es cierto el Ministerio Público al Imputar los delitos de Legitimación de Capitales y Asociación para Delinquir, no establece en los hechos el supuesto fáctico exigido, ni presenta elementos de convicción dirigidos a demostrar la comisión de tales tipos penales y la responsabilidad de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA y YORDI ARIAS ROQUE, se observa que para el momento de la Audiencia de Presentación se les imputa el delito de DIRECTORES u OPERADORES DEL TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, establecido en el último aparte del artículo 149 de Ley Orgánica de Drogas, que valiendo lo señalado al momento de declarar sin lugar la opuesta Violación del Estado de Derecho probatorio, se verifica por este sólo delito los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se imputa su comisión a los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA y YORDI ARIAS ROQUE sustentado en el acta de investigación levantada por los funcionarios aprehensores del ciudadano Ender Ortega quien refiere una actuación de los imputados en relación a los hechos quien mantenían contactos telefónicos con los mismos, conteniendo este delito el peligro de fuga derivado no sólo de la pena a imponer, al superar los diez años de prisión, sino la magnitud de daños causado, al tratarse de un delito de Drogas con una cantidad considerable, que justifica la necesidad de todas maneras del decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados, modificándose el fallo en relación a los delitos imputados ya analizados, pero manteniendo la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA y YORDI ARIAS ROQUE, por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la Modalidad de Director u Operador.- Así se decide.
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el primer motivo de recurso mediante la cual la defensa denuncia la inmotivación en la decisión de fecha 30/01/2016 en relación a la Nulidad opuesta, anulándose consecuencialmente la declaratoria Sin Lugar de la Nulidad decidida en la Audiencia de presentación celebrada, debiéndose resolver un juez o jueza distinto al que dicto el fallo anulado, sin los defectos verificados, a menos que ya haya sido decidida por el juez de instancia con posterioridad al fallo objeto de impugnación.
SEGUNDO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el segundo motivo de recurso al no verificarse la adecuación a los tipos penales de LEGITIMACION DE CAPITALES y ASOCIACIÒN imputados al Ministerio Público a los ciudadanos LUIS ENRIQUE PINILLA y YORDI ARIAS ROQUE, pero ser procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al verificarse los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por el delito de TRÀFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DIRECTOR u OPERADOR.
TERCERO: SE MODIFICA la decisión recurrida en los términos expuestos en el contenido del presente falló, manteniéndose la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los imputados.
CUARTO: Notifíquese a las partes y se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veintiséis (26) días del Mes de dos mil dieciséis (2016).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria