TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 12 de abril de 2016.
Años: 205° y 157°

En fecha 31 de marzo de 2016, se recibió ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada por el abogado MANUEL ENRIQUE REYES PEÑA, inscrito en el Inpreabogado bajo el
Nº 62.982, actuando en su propio nombre y representación contra la decisión del Jurado Calificador del Concurso Público para seleccionar al Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, del Cabildo Metropolitano de Caracas, que declaró su descalificación al referido concurso, contenida en la Resolución Nº CMDC-01-2015, de fecha 14 de enero de 2016, suscrita por el Presidente del CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, la cual fuere publicada en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, Ordinaria Nº 00860, de fecha 14 de enero de 2016.
En fecha 5 de abril de 2016, se recibió proveniente de la distribución el presente recurso, correspondiéndole el Nº 7374.
Mediante escrito recibido en fecha 7 de abril de 2016, la parte actora consignó copias relacionadas al presente recurso en ochenta y siete (87) folios útiles.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

DE LA DEMANDA DE NULIDAD
EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Señaló la parte actora que la presente causa se contrae a un recurso contencioso administrativo de nulidad, con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra la decisión del Jurado Calificador del Concurso Público para seleccionar al Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, del Cabildo Metropolitano de Caracas, que declaró su descalificación al referido concurso, contenida en la Resolución Nº CMDC-01-2015, de fecha 14 de enero de 2016, suscrita por el Presidente del Cabildo Metropolitano, la cual fuere publicada en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, Ordinaria Nº 00860, de fecha 14 de enero de 2016, expresó que: “De fecha 30 de Julio de 2015, fue publicado en el diario El Nacional el llamado a Concurso Público para seleccionar al Contralor (A) del Distrito Metropolitano de Caracas.
De fecha 18 de Agosto de 2015, (…) procedía (sic) a realizar mi inscripción en el Concurso Público para la Designación del Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, (…)
De fecha 10 de Febrero 2016, dirigí Oficio a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, a los fines de que me informaran sobre la decisión final del Concurso y la Causa por la Cual fui Descalificado. No habiendo obtenido información al Respecto.
De fecha 11 de Febrero de 2016, me apersone (sic) en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, a los fines de que se me diera acceso a la Revisión de todos los documentos que conforman el Concurso Público para seleccionar al Contralor Metropolitano del Distrito Capital (…) revisión esta (sic) que me fue imposible realizar por cuanto el Expediente no reposa en dicha dirección (…)
De fecha 03 Marzo de 2016, acudí a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía Mayor del Distrito Metropolitano de Caracas, con el fin de verificar si en dicha dependencia se encontraba el Expediente contentivo del Concurso Público para seleccionar al Contralor (A) del Distrito Metropolitano de Caracas, siendo atendido por la Ciudadana Alicia Figuera, Consultora Jurídica, quien (…) me entrego (sic) Copia Simple de la Gaceta Oficinal del Distrito Metropolitano de Caracas, Ordinaria No. 00860 de fecha 14 de Enero de 2016, donde el Jurado del Concurso declaro (sic) como Ganador del Concurso al Ciudadano Jhony Indriago, Titular de la Cédula de identidad No. 4.986.837”. (Negrilla y subrayado del texto original).
Expresó que, “(…) no fue llamado a la entrevista de panel, ni tampoco he sido notificado, no Solo de mi descalificación, sino también de los resultados del Concurso; Hecho, Acto, Acción u Omisión esta que está en franca violación del Debido Proceso, al Derecho a la Defensa, a la Presunción de Inocencia, a ser Oído, hacer (sic) Notificado, a una Tutela Judicial Efectiva y al estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia que promulga nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Narró que, “(…) al no haberme notificado de la decisión de descalificarme del Concurso Público (…) me dejó en un estado de indefensión continuo y permanente, siendo que hasta la fecha en que presento el presente Recurso no he sido Notificado de la causa de mi Descalificación y mucho menos de los Resultados del Concurso, al igual se me ha impedido el acceso al expediente (…)”. Por ello, a su decir, se incurrió en prescindencia total y absolutamente del procedimiento administrativo del Concurso Público y en franca contravención Constitucional, ello así considera que dicho acto es nulo de nulidad absoluta.
La parte actora fundamentó su pretensión en los artículos 2, 21 numerales 1 y 2; 26, 49 numerales 1, 2, 3, 4, en concordancia con el artículo 46 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus entes Descentralizados y el Resuelve Segundo de la Resolución Nº CMDC-01-2015 de fecha 14 de enero de 2015, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, Ordinaria Nº. 00860 de fecha 14 de enero de 2016. Así como también en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por lo anterior, peticionó medida cautelar de amparo constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de que sean suspendidos los efectos de la Comunicación S/N de fecha 8 de enero de 2016, suscrita por los ciudadanos Indira Cañizalez, Víctor Landaeta y Gustavo Mujica Núñez, (…) miembros Principales del Concurso Público para la Designación del Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, y donde presentaron el Orden de Mérito Final, dando como ganador del concurso al Ciudadano Jhony Indriago, Titular de la Cédula de identidad No. 4.986.837, con una Puntuación de Noventa y Siete (97) puntos, por cuanto la calificación del actor presentada en dicho concurso a su decir era de 99 puntos, en tal sentido de haberle permitido concursar hubiese sido él el ganador.
Precisó además, que de no suspender los efectos de dicho acto se corre el riesgo, no sólo que continúe en el cargo una persona seleccionada mediante un procedimiento a su parecer ilegal, sino que culmine el juicio después de haber concluído el período para el cual fue designado el Ciudadano Jhony Indriago como Contralor Titular del Distrito Capital, corriendo el riesgo de quedar ilusoria la sentencia definitiva y con ella se impida la tutela judicial efectiva que establecen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicó, que existe presunción de buen derecho por la franca violación a lo establecido en los artículos 46 y 53 del Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus entes Descentralizados, Reglamento este que fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.350 de fecha 20 de enero de 2010; así como también, la franca violación al debido proceso y a la seguridad jurídica que exige el Reglamento y por la imposibilidad de acceder al expediente. Como colofón, delató que la presente acción le causará un daño inminente a su patrimonio y que no podrá ser recuperado debido a los privilegios que goza la República, todo a su parecer por una mala actuación del Jurado Calificador.
Finalmente solicitó “1.- Que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad con Medida Cautelar de Amparo Constitucional sea Admitido, Sustanciado y Declarado con Lugar en la Sentencia Definitiva.
2.- (…) se declare la Nulidad Absoluta del Contenido de la Comunicación S/N de fecha 08 de Enero de 2016, suscrita por los ciudadanos Indira Cañizalez, Víctor Landaeta y Gustavo Mujica Núñez, titulares de la Cedula (sic) de identidades Nos. 11.091.912, 18.308.266 y 10.383.258, en su condición de miembros Principales del Concurso Público para la Designación del Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, y donde presentaron el Orden de Mérito Final, dando como ganador del concurso al Ciudadano Jhony de Jesús Indriago Alfaro, Titular de la Cédula de identidad No. 4.986.837, con una Puntuación de Noventa y Siete (97) puntos.
3.- Que se declare Con Lugar la Medida Cautelar de Amparo Constitucional solicitada o Subsidiariamente una Medida Cautelar Innominada. Y a tal fin suspendan los efectos de la Comunicación S/N de fecha 08 de Enero de 2016 (…)
5.- Que se ordene llamar a nuevo Concurso Público para designar al Contralor Metropolitano en un lapso no mayor de Treinta (30) días hábiles una vez la Sentencia de Merito que Definitivamente Firme (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Punto previo.-
Por cuanto la presente demanda de nulidad fue interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar, es menester destacar que por sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, retomando el criterio allí establecido, después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia Nº en sentencia Nº 1.050 del 3 de agosto de 2011, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del Juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En reiteradas oportunidades, ha afirmado la referida Sala que la tramitación seguida no reviste, en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo, a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; procediendo entonces, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Concluyó así la referida Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad preliminar de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata la medida cautelar de amparo requerida; y, en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se pronuncie sobre lo atinente a la caducidad de la acción, y de ser el caso, la admisión definitiva del recurso. (Vid. Sentencias Nº 408 de fecha 11 de mayo de 2010, caso: Norys Del Carmen Carrasquero De Pulgar y Nº 01050, de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Luís Germán Marcano contra la Contraloría General de la República, ambas dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
A tal efecto, es preciso señalar, que la competencia para conocer de la demanda de nulidad y del amparo cautelar ejercidos conjuntamente, será determinada por la competencia para conocer de la acción principal. En tal sentido, se observa lo siguiente:
De la competencia.-
Debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada por el abogado MANUEL ENRIQUE REYES PEÑA, actuando en su propio nombre y representación de sus propios derechos e intereses, contra la decisión dictada por el Jurando Calificador del Concurso Público para seleccionar al Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, del Cabildo Metropolitano de Caracas.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa que la presente causa corresponde a una demanda de nulidad por lo que resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual expresa lo siguiente:
“Artículo 25.- Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción”. (Negrillas del presente fallo).

Ello así, siendo que en el caso de marras el acto objeto de impugnación deviene de la Comunicación S/N de fecha 8 de enero de 2016, suscrita por los ciudadanos Indira Cañizalez, Víctor Landaeta y Gustavo Mujica Núñez, como miembros Principales del Jurado Calificador del Concurso Público para la Designación del Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, y donde presentaron el Orden de Mérito Final, dando como ganador del concurso al Ciudadano Jhony Indriago, Titular de la Cédula de identidad No. 4.986.837, con una Puntuación de Noventa y Siete (97) puntos, contenida en la Resolución Nº CMDC-01-2015, de fecha 14 de enero de 2016, suscrita por el Presidente del Cabildo Metropolitano de Caracas, la cual corresponde a una autoridad municipal de esta jurisdicción, a las que hace referencia el artículo ut supra copiado, en consecuencia, este tribunal se declara COMPETENTE para conocer y decidir la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada. Así se decide.
De la admisibilidad provisional del recurso.-
Determinada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer y decidir la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, corresponde decidir provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la pretensión de amparo constitucional. Al efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada luego de verificarse la procedencia o no del amparo cautelar solicitado.
Ello así, de la revisión sistemática del escrito recursivo se evidencia que el ciudadano Manuel Enrique Reyes Peña, actuando en su propio nombre y representación, parte recurrente, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación S/N de fecha 8 de enero de 2016, suscrita por los ciudadanos Indira Cañizalez, Víctor Landaeta y Gustavo Mujica Núñez, como miembros Principales del Jurado Calificador del Concurso Público para la Designación del Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, y donde presentaron el Orden de Mérito Final, dando como ganador del concurso al Ciudadano Jhony Indriago, Titular de la Cédula de identidad No. 4.986.837, con una Puntuación de Noventa y Siete (97) puntos, aduciendo que nunca fue notificado de su descalificación por parte de ese jurado.
Asimismo, observa este Tribunal que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicha demanda; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; que la parte recurrente actúa en nombre propio y en representación de sus propios derechos e intereses y por último, que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial; en consecuencia, este Tribunal Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, ADMITE provisionalmente la demanda de nulidad incoada. Así se decide.

Del amparo cautelar solicitado.-
Decidido lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que conjuntamente con el recurso de nulidad, la parte actora solicitó Medida Cautelar de Amparo Constitucional o Subsidiariamente una Medida Cautelar Innominada, a los fines de suspender de manera temporal y hasta tanto se dicte sentencia definitiva, los efectos de la Comunicación S/N de fecha 08 de Enero de 2016, suscrita por los ciudadanos Indira Cañizalez, Víctor Landaeta y Gustavo Mujica Núñez, miembros Principales del Concurso Público para la Designación del Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, y donde presentaron el Orden de Mérito Final dando como ganador del Concurso al Ciudadano Jhony Indriago, con una puntuación de Noventa y Siete (97) Puntos, por cuanto la calificación del actor presentada en dicho concurso, a su decir, era de 99 puntos, en tal sentido de haberle permitido concursar hubiese sido él el ganador. Precisó además, que de no suspender los efectos de dicho acto se corre el riesgo, no sólo que continúe en el cargo una persona seleccionada mediante un procedimiento a su parecer ilegal, sino que culmine el juicio después de haber culminado el período para el cual fue designado el Ciudadano Jhony Indriago como Contralor Titular del Distrito Capital, corriendo el riesgo de quedar ilusoria la sentencia definitiva y con ella se impida la tutela judicial efectiva que establecen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicó, que existe presunción de buen derecho por la franca violación a lo establecido en los artículos 46 y 53 del Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus entes Descentralizados, Reglamento este que fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.350 de fecha 20 de enero de 2010; así como también, la franca violación al debido proceso y a la seguridad jurídica que exige el Reglamento y por la imposibilidad de acceder al expediente. Como colofón, delató que la presente acción le causará un daño inminente a su patrimonio y que no podrá ser recuperado debido a los privilegios que goza la República, todo a su parecer por una mala actuación del Jurado Calificador.
Por lo anterior la parte actora, solicitó amparo constitucional de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104, de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta violación a garantías constitucionales tales como: el derecho a la defensa y debido proceso, igualdad, a seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva.
Para tal fin, alegó el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar de amparo constitucional mediante pruebas que constituyan presunción grave de violación del derecho constitucional reclamado (fumus boni iuris), a saber: “(…) en Primer lugar: La presunción del Buen Derecho que se reclama, estriba en la franca violación a lo establecido en el artículo 46 y 53 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus entes Descentralizados, publicado en Gaceta Oficial No. 39.350 de fecha 20 de enero de 2010, al no ser notificado de mi descalificación y al impedírseme el acceso el acceso al Expediente Administrativo (…) Se evidencia el incumplimiento del Artículo 53 del Reglamento del Concurso (…) el cual establece que el expediente está a la disposición de las personas que participaron en el concurso por un Lapso de Tres (03) años, y la obligación que tiene el convocante de suministrar las copias certificadas que sean solicitadas”.
En cuanto al Periculum in Mora, precisó que “(…) en tal sentido de no ser acordada la Medida Cautelar solicitada conforme a lo establecido en los artículos 103 y 104 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 588 del Código de Procedimiento Civil, se corre el riesgo de que culmine el periodo para el cual fue designado el Ciudadano Jhony Indriago Alfaro, y quede ilusoria la sentencia definitiva con franca violación a una tutela judicial Efectiva”.
En cuanto al Periculum in Damni: “(…) además de perder la oportunidad de ganar el concurso y ser juramentado como Contralor del Distrito Capital (…) He tenido que ejercer una Acción de Nulidad que de seguro me causará un daño inminente a mi patrimonio, recursos estos que no podrán ser recuperados debido a los privilegios que goza la administración (…)”.
Así pues, debe precisar este Tribunal que el objeto de la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia del amparo cautelar solicitado al momento de ejercer la demanda de nulidad por el ciudadano Manuel Enrique Reyes Peña, actuando en su propio nombre y representación, contra la Comunicación S/N de fecha 8 de enero de 2016, suscrita por los ciudadanos Indira Cañizalez, Víctor Landaeta y Gustavo Mujica Núñez, como miembros Principales del Jurado Calificador del Concurso Público para la Designación del Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, y donde presentaron el Orden de Mérito Final, dando como ganador del concurso al Ciudadano Jhony Indriago, Titular de la Cédula de identidad No. 4.986.837, con una Puntuación de Noventa y Siete (97) puntos, contenida en la Resolución Nº CMDC-01-2015, de fecha 14 de enero de 2016, suscrita por el Presidente del Cabildo Metropolitano.
A tal efecto, se observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, regula en su Capítulo V el procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares, estableciendo en sus artículos 103, 104 y 105, lo siguiente:
“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.

De las normas anteriormente transcritas, se evidencia que el legislador estableció que se aplicaría el procedimiento previsto en el artículo 105 eiusdem a todas las medidas cautelares, inclusive a los amparos constitucionales cautelares, con la excepción de los casos que deben tramitarse conforme al procedimiento breve.
En este mismo orden, se observa que conforme al artículo 105 antes referido, una vez recibida la solicitud de medida cautelar, se debe abrir cuaderno separado para el respectivo pronunciamiento, la cual deberá dictarse dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes.
No obstante, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1588 de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada en el caso: William Ojeda contra la Contraloría General de la República, estimó respecto a la aplicación del referido procedimiento a los amparos cautelares, lo siguiente:
“(…) Estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
(…Omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…Omissis…)
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.
De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara (…)”. (Resaltado de este Tribunal).

De la sentencia anteriormente transcrita, se evidencia que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estimó que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no era el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, ordenando aplicar el procedimiento que se aplicaba antes de la entrada en vigencia de la prenombrada Ley, el cual fue previsto en la sentencia número 402 proferida por la referida Sala el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en la cual se estableció que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la pretensión principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo tanto debe resolverse de inmediato sobre su procedencia.
Sin embargo, es necesario aclarar que con la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se persigue el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudieran resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, sería suficiente la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder al restablecimiento de dicha situación y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose.
Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pasa este Tribunal a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado.
En tal sentido, debe analizarse, en primer lugar, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de constatar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.
En efecto, la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
De manera pues que cuando se solicita un amparo cautelar de un determinado acto administrativo, no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Conforme a lo anterior, este tribunal observa que en el caso sub iudice la parte actora ha sustentado la solicitud de amparo cautelar en la presunta violación de derechos constitucionales, tales como: El derecho a la defensa y debido proceso, a la igualdad, a la seguridad jurídica a una tutela judicial efectiva.
En razón de lo anterior, este Tribunal considera necesario realizar algunas consideraciones sobre los derechos presuntamente infringidos, los cuales se desarrollan a continuación:
Al respecto es de advertir, que la parte actora denunció que el acto administrativo impugnado “(…)en la franca violación a lo establecido en el artículo 46 y 53 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus entes Descentralizados, publicado en Gaceta Oficial No. 39.350 de fecha 20 de enero de 2010, al no ser notificado de mi descalificación y al impedírseme el acceso al Expediente Administrativo (…) Se evidencia el incumplimiento del Artículo 53 del Reglamento del Concurso (…) el cual establece que el expediente está a la disposición de las personas que participaron en el concurso por un Lapso de Tres (03) años, y la obligación que tiene el convocante de suministrar las copias certificadas que sean solicitadas (…)”.
Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva y debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, este Tribunal observa que la parte actora denunció que el acto recurrido en nulidad constituye una grosera violación al derecho a la defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva contemplados en los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, indicó que no fue notificado de su descalificación del concurso público, que no fue llamado a la entrevista de panel, ni tampoco fue notificado de los resultados del Concurso; omisión ésta que está en franca violación del debido proceso, al derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído, a ser notificado, a una tutela judicial efectiva y al estado social y democrático de derecho y de justicia que promulga nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando tampoco pudo tener acceso al expediente conforme lo dispone el artículo 53 del Reglamento del Concurso, el cual establece que el expediente debe estar a la disposición de las personas que participaron en el concurso por un lapso de tres (03) años, y la obligación que tiene el convocante de suministrar las copias certificadas que sean solicitadas, ello así, se observa al menos prima facie, que a los fines de poder constatar la presunta violación de los derechos de rango constitucional denunciados como conculcados habría que descender al análisis de normas de rango sublegal como lo es el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus entes Descentralizados, publicado en Gaceta Oficial No. 39.350 de fecha 20 de enero de 2010, lo cual no le está dado realizar a este Tribunal en esta etapa cautelar, ello así y dado que este Tribunal considera insuficientes los argumentos sostenidos por la parte accionante en esta etapa cautelar sobre la apariencia de buen derecho a los fines del otorgamiento de la protección solicitada, quien acompañó a su escrito libelar resorte de prensa del 30 de julio de 2015, publicado en el diario “El Nacional” donde se hizo el llamado a concurso, constancia de su inscripción de fecha 18 de agosto de 2015, suscrita por la Consultoría Jurídica del Cabildo Metropolitano, así como Acta de consignación de documentos para el concurso, Informe contentivo del cálculo de credenciales elaborado por el demandante, así como copia de la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, comprendido en los folios 7 al 16 del expediente; así como copias simples de soportes de su perfil profesional, académico y laboral, además del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus entes Descentralizados, publicado en Gaceta Oficial No. 39.350 de fecha 20 de enero de 2010, acompañado en copia simple, todo ello, cursante a los folios 20 al 106 del expediente. Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte accionante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo y siendo éste conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar solicitada por la parte actora, mal podría otorgarse dicha protección cautelar, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Igualmente, dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que todos los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así, corresponderá a las partes, en el juicio principal, demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual la solución del fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva.
De la admisibilidad del recurso.-
Realizadas las anteriores consideraciones, siendo que en el caso de autos se declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional debe observar el procedimiento establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para casos como el de autos y en tal sentido corresponde a este Tribunal pasar a analizar el requisito de caducidad de la acción interpuesta y a tal efecto observa que la presente acción fue incoada contra la Comunicación S/N de fecha 8 de enero de 2016, suscrita por los ciudadanos Indira Cañizalez, Víctor Landaeta y Gustavo Mujica Núñez, como miembros Principales del Jurado Calificador del Concurso Público para la Designación del Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, y donde presentaron el Orden de Mérito Final, dando como ganador del concurso al Ciudadano Jhony Indriago, Titular de la Cédula de identidad No. 4.986.837, con una Puntuación de Noventa y Siete (97) puntos, de la cual aduce no haber sido notificado, sin embargo se encuentra contenida en la Resolución Nº CMDC-01-2015, suscrita por el Presidente del Cabildo Metropolitano, la cual fuere publicada en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas, Ordinaria Nº 00860, de fecha 14 de enero de 2016, lo cual se evidencia de la copia simple de la aludida Gaceta que riela al folio 15 del presente expediente, ello así, esta Juzgadora considera que el caso de marras se interpuso dentro del lapso de los ciento ochenta (180) días continuos conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, se ordena notificar de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los ciudadanos: PROCURADOR DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS, ALCALDE DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS, FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA y PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, notificación esta última, que se practicará de acuerdo a lo previsto en el artículo 100 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, remitiéndole copia certificada del libelo, del acto impugnado y de la presente decisión. Asimismo, se ordena la notificación del ciudadano JHONY INDRIAGO, titular de la cédula de identidad 4.986.837, como tercero verdadera parte para que tenga conocimiento de la presente causa. Líbrese oficios y boleta.
Igualmente, se deja establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas el Tribunal dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes fijará la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De igual modo, se advierte que en conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena solicitar el expediente administrativo, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas por la persona con facultad para ello, foliadas en números y letras, sin que presente ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura, y en caso de tenerlo las mismas deberán ser subsanadas, siendo testadas y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en la que conste en autos tal solicitud, so pena de multa.
Finalmente, en relación con la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido solicitada de manera subsidiaria, se decidirá por separado de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se insta a la parte interesada a consignar los fotostatos correspondientes. Así se establece.
III
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1. COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida preventiva innominada por el abogado MANUEL ENRIQUE REYES PEÑA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.982, actuando en su propio nombre y representación contra la decisión del Jurado Calificador del Concurso Público para seleccionar al Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, del Cabildo Metropolitano de Caracas, que declaró su descalificación al referido concurso, contendida en la Resolución Nº CMDC-01-2015, de fecha 14 de enero de 2016, suscrita por el Presidente del CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS.
2. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
3. ADMITE en cuanto ha lugar en derecho la acción interpuesta y en consecuencia:
4. Se ORDENA notificar de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los ciudadanos: PROCURADOR DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS, ALCALDE DE LA ALCALDÍA METROPOLITANA DE CARACAS, FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA y PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, notificación esta última, que se practicará de acuerdo a lo previsto en el artículo 100 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, asimismo, se ordena la notificación del ciudadano JHONY INDRIAGO, titular de la cédula de identidad 4.986.837, como tercero verdadera parte para que tenga conocimiento de la presente causa, remitiéndole a dichos ciudadanos copia certificada del libelo, del acto impugnado y de la presente decisión.
5. Se ADVIERTE que luego de verificadas en autos las notificaciones ordenadas el Tribunal dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes fijará la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
6. De conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena solicitar el expediente administrativo, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas por la persona con facultad para ello, foliadas en números y letras, sin que presente ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura, y en caso de tenerlo las mismas deberán ser subsanadas, siendo testadas y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en la que conste en autos tal solicitud, so pena de multa.
7. En relación con la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido solicitada subsidiariamente, se decidirá por separado de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo cual se insta la parte actora consignar los fotostatos necesarios para la apertura del cuaderno separado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los doce (12) días del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016).
LA JUEZA,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS LA SECRETARIA,

Abg. MAYRA RAMÍREZ

En esta misma fecha, siendo las _________________, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

Abg. MAYRA RAMÍREZ

YVR/MR/Jap
Exp: 7374