TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 15 de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2016-004083
ASUNTO : TP01-R-2016-000181

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogada MIGDALIA MEJÍA GONZALEZ, Fiscal Auxiliar Interina adscritos a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Recurrido: Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto en contra de la decisión de fecha 31 de mayo de 2016, mediante la cual se Decreta: “… REVISA la medida de privación judicial preventiva de libertad, del Imputado JOSE JOHAN DÍAZ PAREDES, plenamente identificado en la causa y la SUSTITUYE por una menos gravosa, consistente en la Detención Domiciliaria en su residencia…”.

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Sala conocer Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2016-000181, contra la decisión de fecha 31-05-16 por el Tribunal recurrido.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 02-08 /2016, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILELGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 08 de agosto de 2016, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representación Fiscal ejerce recurso de apelación de conformidad con el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado en fecha 31-05-16 por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, señalando:

“… FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
El Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en su decisión de fecha 31 de mayo de 2016, señala:
[“...este Tribunal de Control N° 05 del Circuito judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en Nombre de la República de Venezuela y Por Autoridad de la Ley y en cumplimiento a lo preceptuado en e! artículo 49 de la Constitución Naciona4 y 1, 9, 243 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, REVISA la medida de privación judicial preventiva de libertad, del Imputado JOSE JOHAN DIAZ PAREDES, plenamente identificado en la causa y la SUSTITUYE por una menos gravosa, consistente en la Detención Domiciliaria en su residencia. Líbrese Boleta de Traslado hasta su residencia. Notifíquese a las partes. Cúmplase.”]
También baso su decisión “pero tomando en cuenta que las finalidades de las medidas cautelares son el garantizar la celebración de los actos procesales, pero existiendo en el presente caso documentación que acredite la residencia del imputado, son suficientes para que exista un cambio en las circunstancias que motivaron la privativa de libertad, ya que efectivamente los delitos imputados no tiene una pena tan elevada, que podría presumir peligro de fuga legal, aunado al hacinamiento que existe en los retenes policiales, pero tomando en cuenta que las finalidades de las medidas cautelares son el garantizar la celebración de los actos procesales, lo procedente en el presente caso sería SUSTITUIR la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa, que en este caso sería la Detención Domiciliaria en su residencia y que la misma puede estar sujeta la control por parte del Tribunal y las partes sobre su cumplimiento a cabalidad, aunado al hecho de que en decisiones reiteradas por el Tribunal Supremo de Justicia y por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, la equipara a una Medida de privación Preventiva de Libertad con la única variante es el lugar de reclusión, con todos los efectos jurídicos de esta y cito “...As la sentencia N° 492. pronunciada el 10 de abril de 2008 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en expediente 08-0036. confiere contenido jurisprudencial al desarrollo de los derechos fundamentales al enjuiciamiento en libertad y a la presunción de inocencia dentro del proceso penal:”a modo de introducción, debe afirmarse que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la constitución de la república de Venezuela pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales de esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que e[ mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as) (sentencias números 1.744/2007,. de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre. de esta sala).”.
Como es bien sabido, el principio iura novit curia, establece las reglas de 4 comportamiento de conocimiento que le indican al Juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia, Artículo 6 del COPP (sic).
Obligados por las circunstancias de hecho y de derecho que cercaron la decisión tomada por el insigne Juez que regenta el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, esta Representación Fiscal del Ministerio Público cree necesario hacer algunas consideraciones con respecto a lo ocurrido con la decisión al respecto, se marca lo siguiente:
Nuestro Código Orgánico Procesal, contempla como base de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de libertad, el fumus bonis iuris, que esta representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento, lo que se evidencia en el presente caso, atendiendo a los numerales previstos en el Artículo 236 de nuestra Ley Adjetiva Penal, es decir, existe un hecho punible, el cual es, el delito de Peculado de Uso y Exhibición de Material Pornográfico, que merece una pena de prisión de 6 meses a 4 años y de 2 años a 6 años y es evidente que la acción penal no está prescrita. Además existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor material del hechos tipos que se les imputo, lo cual se haya evidenciado en las actas procésales como bien apunto el Juzgador en su decisión.
Según afirma Aberto Binder, “no se puede aplicar la privación preventiva, si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Este es una límite sustancial y absoluto, ya que si existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona pueda ser la autora de un hecho punible, de ninguna manera es admisible una prisión preventiva” (Subrayado del Ministerio Público). Esto es, a nuestro entender, lo que justifica su procedencia, y bien claro expreso el Juzgador, al señalar que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ut supra señalado es el autor del los delitos imputados.
Es menester entonces, subsumir el contenido de las actas procésales en este supuesto en particular, para lograr determinar que existe un inminente peligro de obstaculización. De allí, que sea necesario señalar que el mencionado Artículo en su numeral 2, establece lo siguiente:
“Peligro de obstaculización: Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente la grave sospecha de que el imputado (...). 2 Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamiento, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y al realización de la justicia”. (Cursivas del Ministerio Público).
Nuestro legislador, es muy sabio y señaló que solo se requiere la “grave sospecha”, y no una circunstancia de facto, que se traduciría en existir un alto grado de probabilidad de que los imputados desplegarán cualquiera de estas conductas que truncaran la finalidad del proceso, el cual es la búsqueda de la verdad de los hechos. Bien señala Claus Roxin, en lo atinente al Peligro de Entorpecimiento “Exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que él: a) destruirá, modificara, ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba, b) influirá de manera desleal en coimputados, testigos o peritos (por tanto, no es suficiente que el imputado le pida que no declare aun testigo autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente) o c) inducirá a otros a realizar tales comportamientos, y sí, por ello, existe el peligro de que él dificultará la investigación de la verdad.
Es inadmisible deducir automáticamente la existencia del peligro de entorpecimiento a partir de la posibilidad de entorpecer que se presenta en el caso concreto; antes bien, ese peligro debe estar fundado en circunstancias determinadas”.
Sigue manteniendo este autor al igual que nuestro legislador la sospecha de que realizará ciertas conductas que obstaculizaran la verdad. En este sentido, si hacemos una revisión exhaustiva de las actuaciones procésales, se observa que
De igual forma interpreto el Juzgador de manera acomodaticia a los efectos del otorgamiento de las medidas cautelares la inasistencia de
De allí que sea necesario citar lo que señala Carlos Creus, en su libro Derecho procesal penal, al señalar:
“Sean cuales fueren las distintas finalidades que el proceso penal se pueda asignar a las restricciones de libertad ambulatoria del imputado o de otras personas, sin duda la principal es, (...), la de lograr éxito en la investigación, en el sentido de reconstruir con la mayor exactitud histórica posible el hecho ocurrido, a lo que se suma asegurar la presencia del imputado en el proceso aun eventualmente como paciente de la ejecución de la sentencia que en él recaiga”.
A pesar de que las disposiciones limitativas de derecho son de interpretación restrictiva, lo que el legislador no ha dicho no lo puede decir el interprete, y nuestro legislador ha establecido expresamente una limitación al otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas, la cual esta contenida en el Artículo 239 del COPP, la cual es del tenor siguiente:
Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas’ (Subrayado y cursivas del Ministerio Público).
La interpretación textual de la norma in comento, es que aquellos delitos en los cuales el límite máximo de la pena exceda de tres (03) años, hace improcedente la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, siendo procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad en el presente caso. Situación esta, que aunado a los otros numerales, es decir 1 y 2 del Artículo 236 y al parágrafo primero del Artículo 237 ambos del COPP, hacen procedente que se decrete la privación de libertad, siendo preciso aseverar que es posible que el imputado utilicen su libertad para borrar o destruir las huellas del delito, intimidar a los testigos, sobornarlos, concertarse con sus cómplices, haciéndose ilusoria la finalidad del proceso, de lo cual deviene la necesidad de privarlo de su libertad para preservar en todo caso la genuidad de las pruebas en aras de contribuir con dicho fin.
En suma, como acertadamente señala Orlando Monagas Rodríguez, en la Cuartas Jornadas de Derecho Procesal penal, al referirse “que la Prisión Preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue uno de estos fines
1) Asegurar la presencia procesal del imputado.
2) Permitir el descubrimiento de la verdad.
3) Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva.
Justificación esta, que solo viene dada para cumplir con fines procésales.
Nos interesa entonces, recalcar el fin de permitir el descubrimiento de la verdad, que quiere significar, que es necesario e virtud de la realización de la justicia penal, proteger el acervo probatorio, correspondiendo al imputado asumir una conducta, que sin menoscabo de su derecho a la defensa, sea respetuosa del desarrollo de la investigación, no siéndole permitido realizar interferencias ¡legítimas en el desarrollo de los actos de investigación, de tal manera que se justifica la privación de libertad del imputado, sin desvirtuar su derecho a la libertad entorpeciendo la investigación, intimidando o sobornando testigos y expertos, como ya se señaló, para perseguir con ello, proteger la justicia del juicio previo.
Exige igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que el imputado no puede utilizar su libertad para entorpecer la investigación de los hechos, se trata así, de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia. De modo que la regulación legal de la privación judicial preventiva de libertad, nos induce a estimar que la misma se justifica sólo por la necesidad de evitar riesgos de entorpecimiento a la realización del juicio previo.
Ciudadanos Jueces de la corte de Apelaciones el jueza A quo para SUSTITUIR la medida privativa de Libertad se la llevó a cabo y fue haciendo alusión a que era procedente dicha revisión y posterior cambio tomando en consideración a la falta del domicilio del imputado de autos, situación que al suministrara la misma que ni siquiera indico en la decisión, sin embargo considero al suministrar el domicilio que han variado las circunstancias, de esta manera ni siquiera comprobó si efectivamente la dirección aportada o suministrada realmente reside en dicho lugar, considerando que no han varias las circunstancia que motivaron la privación de la libertad del imputado de autos, preexistiendo el peligro de fuga y aunado al mismo que pudiera influir u obstaculizar en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación, considerando además que se trata de un caso relevante primero por cuanto al delito impuesto como lo es el PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 56 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de la Ley Contra La Corrupción, el cual impone una pena de Seis (6) meses a cuatro (4) años, que implica Utilizar, temporalmente los bienes que tiene como destino el cumplimiento de alguna función publica, a determinados trabajos de carácter privado, siendo que el imputado de autos ocupaba el cargo de SECRETARIO dentro de la Unidad Educativa Mesa del Palmar, mas aun grave descargo material entre ellos fotografías y vídeos pornográficos, que no solo atenta contra bienes del estado sino contra la integridad de los niños- niñas y adolescente de dicha institución Educativa, aunado al hecho de que mantenía la computadora de la institución con claves personales con el fin de que nadie pudiera ingresar al sistema solo él tenia acceso a la computadora la cual mantenían en el despacho de la Dirección de dicha Unidad Educativa. Siendo que la conducta de este delito s concreta al uso indebido de esos bienes, quien tenia a su cargo debido a su función publica ejercida por el imputado de autos., siendo en este caso el Sujeto Activo El funcionario publico. De la misma manera se le Imputo el delito de EXHIBICION DE MATERIAL PORNOGRAFICO, previsto en el artículo 23 previstos y sancionados en la Ley de Delitos Informáticos, el cual prevee una pena de dos )2) a seis (6) años.
Sumado a lo esbozado, el tipo penal referido al Peculado de Uso, es un delito que esta previsto en la Ley Contra la Corrupción, por ser también víctima el Estado Venezolano configurado en Unidad Educativa Mesa del Palmar, ya que al momento en el cual un funcionario publico o empleado ejerce tal conducta esta dañando el patrimonio Público usando bienes pertenecientes al Ministerio de Educación específicamente a la Unidad Educativa Mesa del Palmar por tratarse de la utilización del bien del estado y mas aun obteniendo material pornográfico, esta perjudicando al estado Venezolano, quien le ha conferido un cargo (secretario) para que sea ejercido al servicio de una colectividad y no en menoscabo de esta, lo cual trae como consecuencia la violación flagrante del debido proceso, pues forma parte de este, el garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia , participación de los intereses en la solución del conflicto respectivo, es por ello que el ? proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procésales no solo para el imputado, sino para todos los que interviene en el conflicto Penal planteado, lo cual se traduce igualmente en violación de los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que taxativamente señala: “Las decisiones del Tribunal serán dictadas mediante sentencia o auto fundados bajo pena de nulidad” y 232 ejusdem que expresa: “Las Medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada’ en tal sentido observa la vindicta pública, que el A Quo al dictar su decisión no motivo las razones que lo llevaron al convencimiento pleno, de que han variado las circunstancias que motivaron la imposición, para sustituir la medida dictada, pues de la revisión exhaustiva de la presente causa, que las circunstancias que motivaron su imposición sean distintas, es de acotar que la preocupación de nuestra sociedad por castigar este tipo de delitos, ha conllevado a establecer normas de rango constitucional y legal que permitan un procesamiento criminal expedito, sin dilaciones indebidas y sin tratos preferenciales para quienes afectan el patrimonio público, entre esas normas tenemos: El artículo 271 de la Carta Magna, que dispone el carácter “imprescriptible” de la acción penal para enjuiciar por hechos de corrupción; la disposición final “segunda” de la Ley Contra la Corrupción, que a los delitos contemplados en ese texto legal los considera de “LESA.. PATRIA” y El artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su primer y segundo aparte, hace referencia a la severidad de estos delitos
En este orden de ideas considera esta vindicta pública, que en el presente caso no estaban dadas las condiciones para que el a quo sustituyera la medida, por una menos gravosa, ya que claramente no existen escenarios que comprueben que hayan variado las circunstancias que motivaron su imposición, así como se tiene que tomar con atención la naturaleza de los hechos por los cuales el Ministerio Público imputo al prenombrado ciudadano de autos, pues dada la gravedad de los delitos imputados las circunstancias de su comisión, la sanción probable que seria aplicada por la magnitud del daño causado y el hecho de que la misma ya fue sustituida en su oportunidad por el Tribunal de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, resulta ajustado a derecho recurrir ante la presente decisión manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad, con motivo de la imputación por el Fiscal del Ministerio Público en el presente asunto conforme lo establece el Artículo 236 numerales 1,2,y 3 y 237 del compendio de normas adjetivas penales venezolano,, manteniendo la medida privativa de libertad sobre la cual pesaba para el imputado de autos ya antes identificado.

TITULO II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO

El Abogado JOSE LUIS OROPEZA, de libre ejercicio e inscrito en el I.P.SA. bajo el Nº 138.529, Defensor designado por el ciudadano JOSE JOHAN DÍAZ PAREDES, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta escrito de contestación, señalando:

“… Tomando en consideración como primer argumento o fundamento del recurso de apelación presentado por el Ministerio Publico; aunque no lo explica expresamente, o concerniente a el peligro de obstaculización de la investigación, aduce el Ministerio Fiscal, que otorgar esta medida a mi representado, se traduce inmediatamente en un peligro de obstaculización de la investigación, e irremediablemente comienza a realizar transcripciones del articulado, sin que haga una explicación con fundamentos propios de porque se está dentro del supuesto de la obstaculización, aunado a que en la continuación de su escrito el mismo es ininteligible por cuanto hay ausencia de la secuencia de la transcripción del texto; siendo insuficiente el solo hecho que se considere que el cambio de la Medida de Privación de Libertad al Arresto Domiciliario es suficiente para llenar los requisitos mínimos para considerar la posible existencia del Peligro de Obstaculización.
De la misma manera, la vindicta publica toma como otro de sus fundamentos para la apelación, la interpretación del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal; donde según si interpretación explica que solo se deben decretar medida cautelares, cuando los delitos imputados tenga una pena superior a los tres años en su límite superior, o sea, invirtió el significado de la norma a su conveniencia a interpretarla de esa manera; cuando la misma viene hacer un freno al poder del estado, y en especial referencia al juez de instancia para controlar la imposición de medida privativas de libertad, atendiendo al principio rector del derecho procesal penal que la libertad es la regla, y la privación de la misma es la excepción. Es por ello que en virtud de ese principio procesal, y de la necesidad de poner límites al poder jurisdiccional, decidió el legislador que en virtud de la gravedad de los delitos que tienen intrínseco esa pena como castigo, que era suficiente solo decretar una medida cautelar sustitutiva, para asegurar el resultado del proceso, el cual también podría, ser tramitado por alguna de las fórmulas alternativas existente en nuestra legislación procesal penal.
Considera también el Ministerio Fiscal, que no existe una variación de circunstancia en favor de mi representado, lo cual según el criterio de la vindicta publica es un requisito necesario para este cambio de medida de coerción personal; en cuanto a esto, cabe mencionar que la Juez a quo al momento de la decisión en la Audiencia de Presentación de Imputado, considero que debía decretarse la Medida de Privación de Libertad, por cuanto mi representado no había aportado, hasta ese momento, ningún elemento que hiciera constar al tribunal que ciertamente residía en la dirección que aporto al momento de ser identificado, sin que tomara en consideración en mayor medida, tanto los delitos imputados, como la posible pena que pudiese llegar a imponerse; recurriendo entonces la defensa a consignar todos los documentos necesarios para hacer constar que los datos aportados por el encartado de marras son verdaderos y que habita en la dirección aportada el proceso, todo esto con la intención de destruir la posibilidad de existencia de un peligro de fuga, o sustracción del imputado de la celebración de los actos procedimentales.
Ahora cumplida con la exigencia del tribunal, lo más procedente en cuanto a derecho se refiere, primero es contestar y revisar la medida de privación impuesta conforme a la solicitud realizada por la defensa, y una vez constatado el cumplimiento de las exigencias solicitadas por el tribunal, en este caso revisar la documentación acompañadas, que por demás, se tratan de documentos públicos, emanados de instituciones del estado Venezolano, y si son suficientes; sustituir la medida de privación de libertad tal cual, como fue solicitado, sin que esto deba ser considerado como un gravamen a los intereses del Ministerio Publico, por cuanto al investigación ha mantenido su normal desarrollo, y hasta la presente fecha no ha realizado la vindicta publica ninguna diligencia dirigida a informar acerca de cuáles han sido los inconvenientes que ha traído la sustitución de la Medida de Privación de libertad a mi representado en la presente investigación.
Es por ello que considera, quien aquí suscribe, que el presente recurso de apelación presentado por el Ministerio Publico, no obedece, a la imposibilidad de continuar con la investigación; o que la actitud de mi representado vaya a representar un obstáculo a la realización de la justicia, sino más bien, a continuar con una privación de libertad, por considerar que su actuación constituye un delito extremadamente grave, el cual tampoco es cierto, y en donde se pretende utilizar como bandera la integridad de los niños, niñas y adolescente que hacen vida en la Unidad Educativa Mesa del Palmar, donde se demuestra tanto en las actas del proceso, así como también en el mismo dicho del Ministerio Público, que dicho computador que supuestamente fue utilizado por mi representado para almacenar videos pornográficos, solamente puede acceder él, que dicho aparato se encuentra encriptado con una clave de acceso, que se encuentra en la oficina de dirección y que el mismo se usa para trabajo administrativo por parte del secretario, o sea que objetivamente hablando, en ningún momento estuvo en peligro real la integridad de los niños que estudian en dicha institución, ya que como se pude observar en todas esas aseveraciones realizadas, que son hasta contradictorias por cierto, no se determina el supuesto daño causado.”

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR
Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto se observa que el despacho fiscal recurrente funda su impugnación en contra de la decisión que acuerda la sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la Detención Domiciliaria, al estimar que, habiéndose imputado los delitos de Peculado de Uso y Exhibición Pornográfica, genera con esta medida obstáculos al poder influir en los testigos y demás personas surgidas en la investigación, no siendo procedente tal sustitución al no haber variado las circunstancias que la originaron, y ser procedente de conformidad con el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, al merecer una pena mayor de tres años en su límite máximo, sumado a que se trata de la víctima El Estado Venezolano al haber usado las computadores de la oficina pública donde trabaja para exhibir el material pornográfico.

Por el contrario, la defensa estima conforme a derecho la sustitución de la medida, en primer lugar al no señalar la parte recurrente específicamente cual es el obstáculo que se origina con la cautela impuesta, y además tomando en cuenta que en la audiencia de presentación, es decretada la cautela privativa de libertad a su defendido por no estar definido el lugar de su residencia, por lo que una vez cumplido con este requisito, el cambio de medida era procedente; señalando igualmente que la errónea interpretación pretendida por el despacho fiscal al estimar que conforme a artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo delito con pena mayor a tres años en su límite máximo le es procedente el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Así las cosas, revisada por esta Alzada las actuaciones, se observa que, efectivamente, tal y como lo señala la defensa, en fecha 14/05/2016, imputado el ciudadano JOSE JOHAN DIAZ PAREDES, por los delitos de PECULADO DE USO y EXHIBICION DE MATERIAL PORNOGRAFICO, la A quo al momento de determinar la cautela a imponer, señala:
“…se acuerda la Medida Preventiva Privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237 del COPP, SIENDO un delito que se configura el peligro de fuga, por no haber demostrado el arraigo y obstaculización por cuanto el mismo es trabajador de dicha institución, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que el imputado es autor del hecho investigado, asimismo el principio del intereses superior del niño, niña y adolescente.”

Por lo que se observa que efectivamente el arraigo no demostrado en la audiencia de presentación se encontró superado con la constancia de residencia aportada por la defensa, lo que en este caso hizo que variaran las circunstancias que la originaron.
Por otro lado se observa que si bien es cierto el Ministerio Público señala la obstaculización que se genera por la detención domiciliaria decretada, no establece en concreto en que consiste el mismo, ni siquiera a manera de sospecha o indicio, o el testigo o elemento de convicción surgido en la investigación que se encuentra en riesgo con la medida, apareciendo entonces el argumento vacío de contenido, al no evidenciarse ni siquiera de las actuaciones o del propio hecho imputado el cual, el periculum libertatis referido.
Por último destaca esta Alzada que que tampoco le asiste la razón a la parte recurrente en la interpretación que hace del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este establece la no procedencia de privativa de libertad en los delitos que no excedan en su pena de tres (3) años, sin que esto obligue que todo delito con pena mayor, debe estar necesariamente bajo cautela privativa de libertad, ya que el mismo pasa por el tamiz de valoración del juez o jueza para establecer una medida que sea suficiente en cada caso para el decreto de esta cautela privativa.
Observándose entonces que la sustitución se fundó en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tratándose de una cautela privativa de libertad, determinado el arraigo, el juzgador razona la imposición de la detención domiciliaría como medida suficiente para satisfacer los fines del proceso que se sigue, pero con un régimen cautelar de libertad, bajo criterios de proporcionalidad, racionalidad y extrema necesidad; por lo que en definitiva debe declararse, como en efecto se declara Sin Lugar la Apelación ejercida, quedando confirmada la decisión dictada por el A quo. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2016-000181, interpuesto por la abogada MIGDALIA MEJÍA GONZALEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina adscritos a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en contra de la decisión dictada en fecha 31-05-2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: QUEDA CONFIRMADA la decisión
TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los quince (15) días del Mes de Agosto de dos mil dieciséis (2016).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria