TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelacion Penal
TRUJILLO, 19 de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2014-002627
ASUNTO : TP01-R-2016-000098

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
PONENTE: DRA. RAFAELA GONZALEZ CARDOZO

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 29 de julio de 2016, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por la Abogada IDANNE LOANDRY HERNANDEZ BRICEÑO actuando en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en la causa signada con el Nº : TP01-P-2014-002627, seguida al ciudadano DOMINGO ANTONIO CABRERA BARRIOS recurso ejercido en contra del Auto de fecha 09 de marzo de 2016, en la cual: “…acuerda con lugar la solicitud de suspensión condicional del proceso e impone al imputado la realización de un trabajo comunitario cada quince (15) días por el lapso de ocho (08) meses a favor de la Alcaldía del Municipio Pampanito del estado Trujillo. Se acuerda expedir la copia certificada solicitada por la representante fiscal. Se le advierte al acusado que en caso de incumplir las medidas se le revocara la misma y se le impondrá la pena respectiva. Se fija Audiencia de verificación de condiciones…”.

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION:
Planteo la Fiscalia recurrente que:” Como es bien sabido, el principio jura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al Juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia, Artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal. Es de advertir, que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material, y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procésales, que intervienen en el, concerniendo a los jueces al momento de decidir ajustarse a esa verdad.
El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en su decisión señala:
(...) Seguidamente el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nro. 07 del estado Trujillo.
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: Desde el punto de vista formal la acusación fiscal cumple con todos los requisitos de ley para que la misma pueda ser admitida, igualmente, haciendo un juicio pro balístico, el Tribunal considera como efectivamente probable que la evacuación de los medios de pruebas presentados por el Ministerio Público pueda resultar como culpable, en la realización del juicio el ciudadano DOMINGO CABRERA, por el delito de DIFUSION O EXHIBICION DE MA TERIAL PONOGRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 23de la Ley especial contra los delitos informáticos en agravio del adolescente C.D.R.M...Acto seguido, se le concedió el derecho de palabra al acusado a quien el Juez impuso del Precepto Constitucional contenido en el ordinal 5 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 354, 356, 357 y 361 del Código Orgánico Procesal Penal... como lo señale, dicha conducta no viola ni la libertad, ni la integridad ni mucho menos la indemnidad sexual de la víctima. Visto que la pena que se pudiese llegar a imponer es de dos o seis años de prisión, este Tribunal acuerda con lugar la solicitud de la Suspensión Condicional del Proceso e impone al imputado la realización de un trabajo comunitario cada quince (15) días por el lapso de ocho (08) meses a favor de la Alcaldía del Municipio Pampanito del estado Trujillo...
En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión dictada en fecha 09 de Marzo de 2016, mediante la cual produce el cambio del Procedimiento Ordinario establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, previamente decretado desde el inicio de la investigación y lo cambia por el Procedimiento Especial para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, previsto en el articulo 354 ejusdem, y en consecuencia impone al imputado DOMINGO ANTONIO CABRERA BARRIOS, de las medidas alternativas de prosecución del proceso y los artículos 354, 356, 357 y 361 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el imputado indica textualmente: “. . Admito los hechos y solicito se acuerde la Suspensión Condicional del Proceso’ asimismo luego se observa de la decisión recurrida, que el Juez: “... Oida la admisión de hechos y la solicitud de la imposición de la suspensión condicional del proceso realizada por el ciudadano DOMINGO ANTONIO CABRERA BARRIOS, solicito la imposición, es todo...
Como puede observarse, el derecho fundamental al debido proceso interesa, de manera eminente, al orden público, particularmente, cuando se trate de vulneraciones al mismo que puedan constituirse en precedentes a ser seguidos por otros Tribunales, ahora bien, el A quo incurre en una infracción legal que genera un gravamen irreparable, cuando inicialmente decretó que la causa penal en cuestión fuera tramitada conforme al procedimiento ordinario, y al admitir totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Público, en la cual se había calificado como flagrante el delito que se atribuyó al imputado, lo cual estimamos como lesivo al derecho fundamental al debido proceso, el cual, interesa de manera eminente al orden público.
Considera esta Representación Fiscal, que lo realizado por Juez A quo es una violación al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva que existe en todo proceso penal, principios y garantías establecidos en nuestra Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, porque los procedimientos y los lapsos son Orden Público, que no pueden relajarse a convenio de las partes, como pretende soslayar el Juez A quo a los fines de otorgar la Suspensión Condicional del Proceso al Imputado, establece la Sentencia N° 083, Expediente N° E13-89 de fecha 0410412013. Materia: Derecho Procesal Penal.Tema: Proceso Penal. Asunto. Orden público - Actos y Lapsos Procesales:
El proceso penal es de carácter y orden publico por tanto los actos y lapso procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables. De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad.”.
Pudiera determinarse, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que si el Juez A quo al procede a cambiar el Procedimiento Ordinario a uno Especial de Juzgamiento de Delitos Menos Graves, violentó el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva hasta del Imputado, al admitir la Acusación Fiscal totalmente, con todos los medios de pruebas para el eventual Juicio y no anular el acto de Imputación Fiscal realizado por esta Representación Fiscal en la Sede de la misma, por haberse iniciada de la Investigación Penal por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal
Penal?
Ahora bien, porque el Ministerio Publico señala que se le esta causando un gravamen irreparable con esta decisión?, pues es evidente que hay como una especie de mixtura que al mismo tiempo no quedo claramente establecido en lo que se evidencia que el A quo cambia de un procedimiento ordinario a un procedimiento por Juzgamiento de delitos menos graves, previsto y sancionado en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el contenido de la norma adjetiva, no hay disposición que establezca o le confiera la atribución al Juez de Control de cambiar el tipo de procedimiento en la audiencia preliminar, dicha pronunciamiento, produce un gravamen irreparable en virtud que, cercena la posibilidad del Ministerio Público de lograr demostrar en un juicio oral y público como bien fue solicitado en el escrito acusatorio al pedir el enjuiciamiento del imputado de autos, no obstante, con la decisión emitida, de forma inmediata se le cierra al Ministerio Publico la posibilidad de lograr ajustar la calificación jurídica dada a los hechos cometidos por el imputado a través de la realización de un juicio oral y público y lograr demostrarlo mediante los órganos de prueba que ofrezca.
El Legislador estableció claramente en el artículo 354 cual es el presente Procedimiento para el Juzgamiento de delito Menos Graves. A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad. Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes:
delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes...”.
En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia. e igualmente le informará de ¡as Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, pero el presente caso lo proceden era la aplicación del especial por Admisión de los Hechos, porque el delito imputado esta excepto de la aplicación del Juzgamiento de Delitos Menos Graves, porque el delito por el cual fue imputado el ciudadano DOMINGO ANTONIO CABRERA BARRIOS, es el de DIFUSIÓN O EXHIBICIÓN DE MATERIAL PONOGRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en agravio del Adolescente C.D.R.M., el cual establecido doctrinariamente y jurisprudencialmente que atenta contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes.
En este sentido, Reyna Alfaro distingue entre delitos computacionales y delitos informáticos propiamente dichos. El delito computacional es aquella conducta en la que los medios informáticos constituyen una nueva forma de atacar bienes jurídicos ya protegidos por el derecho penal, por ejemplo, el delito de hurto cometido mediante “sistemas de transferencia electrónica de fondos”. El delito informático propiamente dicho, en cambio, es aquel que afecta un nuevo interés social, un nuevo bien jurídico-penal de naturaleza informática, al que identifica como “la información (almacenada, tratada y transmitida mediante los sistemas de tratamiento automatizado de datos)”. Concluye que el fenómeno de la pornografía en internet puede, conforme a lo señalado, ser englobado dentro de los denominados “delitos computacionales” pues supone únicamente una nueva manifestación del delito de viejo cuño conocido como “ofensas al pudor”, cuya comisión afecta un bien jurídico de antigua data: la libertad o indemnidad sexuales.
Galán Muñoz sostiene que se podría predicar respecto del derecho penal informático dos de los más significativos caracteres del moderno derecho penal de la sociedad del riesgo: a) la protección de bienes jurídicos de carácter meramente colectivo; y b) el adelantamiento de las barreras de intervención penal, pudiendo sancionarse penalmente la mera puesta en peligro abstracto de dicho bien jurídico colectivo o incluso la del correspondiente bien jurídico individual al que éste se encontrase vinculado, relegándose así la tradicional exigencia típica de la producción de su efectiva lesión. Con ello se expande el ámbito de lo punible y se facilita la prueba y castigo de los delitos informáticos (no se necesita constatar lesión del bien jurídico o relación de causalidad alguna: basta la acción peligrosa).
Frente a ello, debe insistirse en que la respuesta estatal ante la criminalidad informática debe mantenerse dentro de lo razonable, evitando recurrir indiscriminadamente al derecho penal con objetivos meramente simbólicos: la protección debe limitarse a los intereses sociales que adquieran la suficiente importancia social para erigirse válidamente en bienes jurídicospenales dignos de protección, pues de lo contrario, la intervención punitiva estatal implicará una violación inaceptable al carácter de ultima ratio de un derecho penal.
Al analizar el tipo penal, observo que en el caso de marras, el sujeto activo del delito es indeterminado por la Ley, es decir, la norma que describe el tipo no contiene una especificación sobre quien puede ser este, sin embargo se desprende de las actuaciones que en este caso el sujeto activo sobre el cual se sigue la investigación es un hombre. Con respecto al sujeto pasivo tenemos que el mismo fue calificado por el Legislador y la Legisladora, toda vez que tal acción va dirigida a proteger la indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes y que la acción desplegada por el sujeto activo debe consistir en distribuir, exhibir o prohibir su producción, venta, distribución o exhibición por cualquier medio de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados niños, utilizadas niñas y adolescentes, aún cuando el material tenga su origen en el extranjero, o fuese desconocido.
“El articulo 78 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, garantiza el derecho de todo niño o adolescente a no tener acceso a los juegos computarizados, electrónicos o multimedias que sean nocivos para la salud o desarrollo. Por ello, la contravención a esta norma ha sido sancionada con la norma antes referida. Como en el caso anterior, impuesta la multa, procede igualmente el cierre del establecimiento en el cual la venta o el alquiler se llevo a cabo, por un periodo de cinco días, según la gravedad de la falta”.
La norma hace referencia a la difusión o entrega de videos, imágenes entre otros, a niños y adolescentes, a pesar de las regulaciones establecidas en la Ley cuando el material es considerado no apto para niños, estableciéndose sanciones de pecuniarias.
Así se puede distinguir:
1 Delitos contra los Sistemas de Información
2. Delitos contra la Propiedad
3. Delitos contra la Privacidad de las personas y de las comunicaciones.
4. Delitos contra los niños, niñas y adolescentes (esta clasificación es la que se adecua a la
investigación ya que el delito informático de la pornografía infantil es un delito contra los niños
y adolescentes en orden a lo estableció por el propio legislador Venezolano)
5. Delitos contra el Orden Económico
La pornografía infantil entendida como delito informático en nuestra legislación, se encuentra tipificada por primera vez en la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en los siguientes artículos:
“Artículo 23. Difusión o exhibición de material pornográfico. Todo aquel que, por cualquier medio involucre el uso de tecnologías de información, exhiba, difunda, transmita o venda material pornográfico o reservado a personas adultas, sin realizar previamente las debidas advertencias para que el usuario restrinja el acceso a niños, niñas y adolescentes, será sancionado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.
Artículo 24. Exhibición pornográfica de niños o adolescentes. Toda persona que por cualquier medio que involucre el uso de tecnologías de información, utilice a la persona o imagen de un
niño, niña o adolescente con fines exhibicionistas o pornográficos, será penado con prisión de cuatro a ocho años y multa de cuatrocientas a ochocientas unidades tributarias”.
La norma hace referencia a dos situaciones consideradas como delictivas la primera es C la difusión o exhibición de material pornográfico o reservado para personas adultas y la segunda
la utilización de la persona o imagen de un niño y adolescente con fines exhibicionistas o pornográficos, de tal manera que no solo se considera delito la elaboración de la pornografía con niños o adolescentes sino que también el difundir, vender en forma libre de modo que los niños y adolescentes puedan acceder al material considerado pornográfico o reservado para adultos; en este sentido, es importante acotar que para estar incurso en este supuesto se debe hacer uso de las tecnologías de información.
……De lo antes expuesto, se puede definir a la pornografía infantil como un delito informático, por el cual un agente a través del uso de tecnologías de información, difunde o exhibe material pornográfico a niños, niñas y adolescentes, o utiliza a los mismos o su imagen para realizar dicho material, violentado de esta manera sus derechos, es decir el bien jurídico protegido, en este caso, su integridad sexual, lo cual obliga a activar una respuesta por parte del Estado hacia su protección, originando un a interrelación entre los derechos humanos del niño, niña o el adolescente y el Derecho Penal; de esta manera se evidencia la evolución de la legislación en cuanto a la pornografía infantil, aunque no haya sido definida explícitamente por el legislador.
Por lo que se puede definir que los Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales son aquellos que atentan contra la libertad de elección sexual del individuo, o que promueven la sexualidad en algún sentido cuando el sujeto pasivo es menor de la edad de consentimiento estipulada por la ley o incapaz. Están incluidos el acoso sexual, la agresión sexual, el abuso sexual, el exhibicionismo, la provocación sexual y la corrupción de menores.
El cambio de paradigma luego de ratificada la Convención de los Derechos del Niño, llevó, entre otras cosas, a la promulgación de la Ley Orgánica Para la Protección de los Derechos del Niño y del Adolescente, y en consecuencia al establecimiento de Infracciones a la protección debida de estos en tres disposiciones se hace referencia a la pornografía infantil contenidos en los artículos: 235, suministro o entrega de material de difusión de imágenes o sonidos; 236, suministro y exhibición de material impreso, y 237 pornografía con niños y adolescentes. El surgimiento de las tecnologías aumentó la pornografía infantil, lo que conllevó a tipificarla como un delito informático. Se puede definir a la pornografía infantil como un delito informático, por el cual, un agente a través del uso de tecnologías de información difunde o exhibe material pornográfico a niños, niñas y adolescentes, o utiliza a los mismos para realizar dicho material, violentado de esta manera sus derechos, es decir, el bien jurídico protegido, en este caso, su integridad sexual, lo cual obliga a activar una respuesta por parte del Estado hacia su protección, originando una interrelación entre los derechos humanos del niño, niña o el adolescente y el Derecho Penal.
Entonces así las cosas, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones con el debido respeto, solicito se tome en consideración estas dos situaciones ya que, de mantener el procedimiento aplicando por el A quo, se estaría causando un gravamen irreparable al Estado y a la Víctima Adolescente, puesto que no estaría cumpliendo con la finalidad de justicia, en virtud que quedaría impune la presunta comisión del delito de DIFUSIÓN O EXHIBICIÓN DE MATERIAL PONOGRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en agravio del Adolescente C.D.R.M., al impedir con la aplicación del procedimiento especial en el Juzgamiento de delitos menos graves, y no como corresponde el procedimiento ordinario.
CONTESTACION
El ciudadano Abg. KENNY PAREDES DEFENSOR PRIVADO dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera

… tenemos que el Ministerio Público fundamenta su disconformidad sobre la base de que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 de éste Circuito Judicial Penal, en la mencionada Audiencia Preliminar procedió a efectuar un cambio de Procedimiento (de Ordinario a Especial) y por lo tanto el a-quo incurre en una infracción de rango legal que genera según su criterio un gravamen irreparable, toda vez que inicialmente desde el acto de imputación fiscal se siguió el proceso bajo las reglas del procedimiento ordinario, posteriormente se concluyó la investigación con un escrito acusatorio y se fijo la correspondiente Audiencia Preliminar, y por lo tanto al proceder el a-quo a efectuar un cambio en el procedimiento violentó el debido proceso y la Tutela Judicial efectiva de la hoy víctima.
Ciudadanos Magistrados, pareciera que la recurrente olvida que a raíz de la entrada en vigencia de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal se incluyó un procedimiento especial a seguir en los casos de delitos cuya pena a imponer no supere 1os ocho (08) años de Prisión en su límite máximo, igualmente desconoce la representante del Ministerio Público que al estipularse dicho procedimiento especial se les confiere a los Jueces y Juezas de Primera Instancia en Funciones de Control la competencia para su Juzgamiento. De tal manera que un Juez actuando en Funciones de Control Estadal se percata que el asunto sometido a su consideración puede ser llevado bajo las reglas de un Procedimiento Especial motivado al quantum de la pena y las circunstancias particulares del caso puede perfectamente realizar el cambio de procedimiento, lo que lo convertiría en un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal, todo ello con Juez ordenador del Proceso o como bien es sabido como Director del Proceso.
Sin embargo ese cambio de Procedimiento no debe ser dejado al capricho del sentenciador, ya que la finalidad que le otorgó nuestro legislador patrio al procedimiento especial de juzgamiento de delitos menos graves es precisamente el de solucionar los conflictos de menor relevancia en sede judicial sin necesidad de la celebración de un Juicio Oral y Público, ahorrándole de esta manera tiempo y dinero al Estado Venezolano, lo que se traduce en un descongestionamiento del sistema judicial. Dicho cambio se encuentra amparado en el deber que tiene todo Juez Penal de imponer al procesado de los medios alternativo a la prosecución del Proceso que le asista en todo el proceso, ya que de lo contrario si estaría incurriendo en una infracción de rango legal que genera indefensión para el justiciable.
En el caso de marras, tenemos que ciertamente le asiste la razón a la recurrente, al afirmar que el Acto Formal de Imputación fue celebrado en sede Fiscal, y que las reglas a seguir fueron las del Procedimiento Ordinario toda vez que faltaban diligencias de investigación por ser evacuadas para el esclarecimiento del caso. De tal manera que el Tribunal de Control N° 07 no tuvo participación alguna en el referido acto de imputación que le permitiese calificar el procedimiento a seguir. es decir, es con posterioridad a la presentación del escrito acusatoria (Audiencia Preliminar) en el que el a-quo, una vez analizadas las circunstancias particulares del caso, determinó que el delito objeto del proceso perfectamente puede ser llevado bajo las reglas del procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, procediendo a imponer al Ciudadano: DOMINGO ANTONIO CABRERA, de los medios alternativos a la prosecución del Proceso, y es en ese momento donde le otorga previa admisión de hechos, la Suspensión Condicional del Proceso a la cual hoy día discrepa el Ministerio Público, de tal manera que quien aquí suscribe considera que no hubo cambio arbitrario de Procedimiento que atente contra el orden público, ni mucho menos contra la tutela judicial efectiva y por ende del debido proceso ya que los jueces de control en la actualidad se encuentran revestidos de FUNCIONES ESTADAL Y MUNICIPAL dependiendo del caso que se someta a su consideración.
Por último y quizás el más importante tenemos el hecho de que la parte recurrente, alega que en el presente asunto el a-quo no debió otorgar la Formula Alternativa a la Prosecución del Proceso consistente en: LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 354, 356, 357 y 361 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar ese despacho que el delito imputado atenta contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes. Sin embargo de la decisión recurrida se desprende que el a-quo al momento de dictar su decisión explicó las razones por las cuales consideró que en el presente caso no se le causó un daño al adolescente, y el por qué no atenta contra su libertad e indemnidad sexual, inclusive explicó desde el punto de vista del avance tecnológico la posibilidad que tiene cualquier adolescente de acceder a material de contenido pornográfico. Razón por la cual considero que la petición fiscal de que la única vía en el presente caso era la Admisión de Hechos de forma pura y simple es totalmente absurda y desproporcionada en relación a los hechos objeto del proceso. Por lo que la decisión apelada se encuentra plenamente ajustada a derecho.-
Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, lo hace en los siguientes términos:
De la lectura del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal se observa que el motivo de recurso obedece al otorgamiento al ciudadano DOMINGO ANTONIO CABRERA BARRIOS de la SUSPENSION CONDICIONAL De PROCESO fundamentando su disconformidad sobre la base de que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 de éste Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar procedió a efectuar un cambio de Procedimiento (de Ordinario a Especial) y por lo tanto el a-quo incurre en una infracción de rango legal que genera según su criterio un gravamen irreparable, toda vez que inicialmente desde el acto de imputación fiscal se siguió el proceso bajo las reglas del procedimiento ordinario, posteriormente se concluyó la investigación con un escrito acusatorio y se fijo la correspondiente Audiencia Preliminar, y por lo tanto al proceder el a-quo a efectuar un cambio en el procedimiento violentó el debido proceso y la Tutela Judicial efectiva de la hoy víctima. Igualmente, alega que en el presente asunto el a-quo no debió otorgar la Formula Alternativa a la Prosecución del Proceso consistente en: LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 354, 356, 357 y 361 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar ese despacho que el delito imputado atenta contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes.
Vistos los motivos de Recurso de Apelación y la Contestación que al mismo dio la Defensa del ciudadano DOMINGO ANTONIO CABRERA BARRIOS, estima esta Alzada que la razón acompaña a la Representación Fiscal recurrente, en tal sentido nos pronunciamos primeramente sobre el procedimiento, entendido este como las reglas que van a regir el proceso, se trata del camino que ha diseñado el legislador para conocer los asuntos, el cual no puede ser modificado ligeramente, al regir el principio de cómo nacen los actos procesales, por lo que no puede el Juez, a tenor de tener la competencia como tribunal municipal y estadal a la vez, cambiar los procedimientos una vez que se han iniciado por un camino concreto sin mas razones que, como el presente caso el quantum de la pena y seguir el curso por un camino distinto; ello no significa que no sea posible cambiar el procedimiento, claro que es posible, pero si ello es acordado debe estudiarse el asunto a profundidad en cuanto a los actos realizados, si hay necesidad de reposiciones, imputaciones, debe explicar el Juez cuales de los actos procesales realizados son válidos y quedan vigentes y cuales deben realizarse, pues está cambiando las reglas, de los contrario vulneraría el debido proceso. De manera que el cambio de procedimiento realizado por la Jueza a quo sin mayores motivaciones resulta improcedente y menos aún en el presente caso que el delito atenta contra la indemnidad sexual del niño víctima. Razón si suficiente para estimar que el asunto debe seguirse por el procedimiento ordinario.
Por otro lado, se observa que el delito de DIFUSIÓN O EXHIBICIÓN DE MATERIAL PONOGRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en agravio del Adolescente C.D.R.M., es de los que la norma contenida en el artículo 354 excluye del procedimiento especial, dado que se trata delitos que protegen la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes.
Se observa que la Jueza a quo señalo en su decisión que el delito imputado no viola la libertad ni la indemnidad sexual de la víctima, indicando que “esa exhibición no atenta contra la libertad, ya que el adolescente pudo escoger entre ver y no los videos, ni mucho menos contra su identidad sexual, ni tampoco le causó desprecio público al adolescente”
Así las cosas se observa que la A quo yerra en el alcance sobre el bien jurídico tutelado, al tratar el delito como aquellos dirigidos a proteger la libertad y la integridad sexual, sin tomar en cuenta la niñez de la víctima de autos.
En efecto, se observa que la víctima para el momento de los hechos tenía once (11) años de edad, por lo que no poseía libertad sexual, sino que esta protegido por el principio de INDEMINIDAD SEXUAL, entendido éste como la protección del Estado sobre su sexualidad, por lo que al analizar los delitos que se excluyen del procedimiento especial se observa que el A quo se refiere a la libertad e integridad sexual, desconociendo la INDEMNIDAD que protege al niño, que como sabemos va mas allá de la libertad sexual y expresa la necesidad de mantener alejados del ejercicio de la sexualidad a los niños en razón a su edad.
Los niños no tienen libertad sexual es decir no tiene aún el derecho a ejercer la actividad sexual en libertad, en consecuencia respecto a ellos el legislador prohíbe todo tipo de conductas sexuales respecto de personas, que de ocurrir, quedan insertas en una situación carente de libertad.
Por los argumentos expuestos se declara con lugar el presente recurso de apelación.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por la Abogada IDANNE LOANDRY HERNANDEZ BRICEÑO actuando en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en la causa signada con el Nº : TP01-P-2014-002627, seguida al ciudadano DOMINGO ANTONIO CABRERA BARRIOS recurso ejercido en contra del Auto de fecha 09 de marzo de 2016, en la cual: “…acuerda con lugar la solicitud de suspensión condicional del proceso e impone al imputado la realización de un trabajo comunitario cada quince (15) días por el lapso de ocho (08) meses a favor de la Alcaldía del Municipio Pampanito del estado Trujillo. Se acuerda expedir la copia certificada solicitada por la representante fiscal. Se le advierte al acusado que en caso de incumplir las medidas se le revocara la misma y se le impondrá la pena respectiva. Se fija Audiencia de verificación de condiciones…”. Désele cuenta a la Corte.
SEGUNDO: SE REVOCA el AUTO recurrido, la audiencia preliminar celebrada, y se ordena que se distribuya la presente causa a un Juez distinto al que dictó el auto anulado y que el nuevo juez no incurra en los vicios que generaron la nulidad del auto.
TERCERO: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte. Notifíquese a las partes.
Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los diecinueve días (19) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis.

Dr. Benito Quiñónez Andrade.
Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de Corte (Ponente) Juez de Corte.

Abg. Ruth Mary Peña
Secretaria