TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 2 de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-021765
ASUNTO : TP01-R-2016-000089

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogado JOSÉ LUÍS MOLINA GIL, Fiscal Auxiliar Interino Comisionado para Encargarse de la Fiscalía III del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Defensa: Abogados WILFREDO PINTO GODOY y ROMER JOSE GRATEROL ROJAS, defensores privados designados por los ciudadanos ALBERTO RAFAEL BLANCO, DANIEL ALBERTO BLANCO INFANTE y RUDY YOLEIDA BLANCO CAICEDO, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 26.713.412, 25.260.310 y 10.624.806 respectivamente.
Recurrido: Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión publicada en fecha 2/3/2016, mediante la cual, previa admisión de hechos, se DICTA SENTENCIA CONDENATORIA por el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el articulo 458 del Código Penal y se les condena a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISION.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto alfanumérico TP01R-2016-000089, interpuesto por la representación fiscal, en el asunto principal alfanumérico TP01-P-2015-021765, seguido a los ciudadanos ALBERTO RAFAEL BLANCO, DANIEL ALBERTO BLANCO INFANTE y RUDY YOLEIDA BLANCO CAICEDO, contra la decisión dictada en fecha 01-03-2016 y publicada en fecha 02-03-2016, por el Juzgado recurrido.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 03/05/2016, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 17/05/2016, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO
El Fiscal del Ministerio Público, abogado JOSÉ LUÍS MOLINA GIL, de conformidad con el artículo 439.1 y .5 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión publicada en fecha 02-03-2016, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, haciendo las siguientes consideraciones:

“… PRIMERO: Consideramos que la decisión aquí recurrida, es violatoria de la ley debido a que el Juez a quo, al momento de decidir apartarse de la calificación jurídica de los hechos específicamente del delito de USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley para el Desarme y control de armas y municiones, donde fue acusado el imputado ALBERTO RAFAEL BLANCO, de manera clara y precisa en el escrito de acusación. y AL admitir parcialmente la Acusación, la Juez a quo con el respeto que se merece viola flagrantemente lo establecido en primer termino el articulo 458 del Código Penal y en segundo termino el articulo 114 de la (sic) para el Desarme y control de armas y municiones, debido a que la decisión aquí recurrida de fecha 02-03-16 para fundamentar lo anteriormente dicho, expresa únicamente lo siguiente: [“...ADMITE LA ACUSACIÓN PARCIALMENTE al apartarse del calificativo jurídico de USO DE FACSIMIL al encontrarse ya inmerso en el delito de ROBO AGRAVADO por cuanto, el legislador en el supuesto de hecho requiere que la persona se encuentre manifiestamente armada, es decir, el sujeto activo a los fines de materializar el delito debe ejercer la acción manifiestamente armado lo que a todo evento, realizar el constreñimiento hacia la víctima poniendo en máximo riesgo su integridad física, psicológica y hasta su propia vida por lo que, al mantener el calificativo de jurídico de Uso de Facsimil se estaría estableciendo una doble penalidad en contra del encartado lo que en lo absoluto es jurídicamente improcedente en efecto se admite Parcialmente la Acusación..”] Como se puede leer y observar la Juez a quo parte de una premisa legal no existente, debido a que el legislador venezolano dispuso en a norma sustantiva penal que tipifica el delito de ROBO AGRAVADO, y esta contenida de forma clara en el articulo 458 del Código Penal:
“Cuando algunos de los delitos previsto en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado, manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábitos religiosos o de otra manera disfrazadas, o si , en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de Diez a Diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.”
Como se puede apreciar el legislador venezolano dejo muy claro que en caso de que una persona fuera involucrada en el delito de ROBO AGRAVADO, igualmente debe aplicarse sin perjuicio a la persona o personas el delito de porte licito de armas, que de acuerdo a nuestra legislación penal y la jurisprudencia vigente, los acusados por hechos de Robo agravado que usaron facsímil de arma de fuego, son responsables de este delito de manera separada e independiente, por el solo hecho de portar el facsímil de arma de fuego, debido a que este delito esta previsto en nuestra legislación penal vigente corno un delito autónomo e independiente de cualquier otro hecho punible, tal y como lo dispone el articulo 114 de la ley para el Desarme y control de armas y municiones, que dispone:
“Quien porte el facsímil de un arma de fuego, será penado con prisión de dos a cuatro años…”
En el caso que nos ocupa el imputado ALBERTO RAFAEL BLANCO fue aprehendido en flagrancia por la autoridad, portando un facsímil de un arma de fuego que previamente había usado para robar a la víctima, por lo cual de acuerdo a nuestra legislación penal vigente, por el solo hecho de portar dicho instrumento (facsímil de arma de fuego), el imputado esta incurso en el delito autónomo de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO que le fue adecuadamente tipificado. y que le fue imputado y posteriormente acusado por el Ministerio Público, por tales motivos, se considera que la acción delictiva, desplegada por el imputado ALBERTO RAFAEL BLANCO estaba totalmente bien tipificada, lo que cumple cabalmente con el requisito de la Tipicidad, como lo define el autor Francisco Muñoz Conde:
“La Tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal”
Ahora bien, de los hechos, elementos de convicción y medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y admitidos totalmente por el Juez de control numero 03 en la audiencia preliminar da mayor fuerza a la posición del Ministerio Público de que fue una violación a la ley penal sustantiva a: apartarse la Juez a quo del delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, explicando erróneamente que existiría una doble penalidad lo cual no es cierto porque sencillamente El juez de control al momento de imponer las pena, debe tomar en consideración las normas sobre la Aplicación de las penas previstas en los articulo 37 y siguientes del Código Penal.
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas. queda claro y evidente que el Juez a quo al momento de apartarse de la calificación jurídica, del delito de USO DE FASCIMILDE ARMA DE FUEGO erróneamente desaplico esta norma jurídica penal, produciendo un gravamen irreparable al presente proceso penal, debido a que este delito perfectamente explicado en los hechos narrados en la acusación, debe aplicarse de forma autónoma e independiente de cualquier otro delito al imputado ALBERTO RAFAEL BLANCO porque sencillamente además de haber usado el facsímil de arma de fuego, también portaba el mismo al momento de su aprehensión.
SEGUNDO: Existe una violación de una norma procesal penal por parte del Juez a quo al momento de decidir y dictar sentencia condenatoria, debido a que los imputados ALBERTO RAFAEL BLANCO, DANIEL ALBERTO BLANCO INFANTE y RUDY YOLAIDA BLANCO CAICEDO, después que la Juez admite parcialmente la acusación solo les queda el delito de ROBO AGRAVADO, y los mismos deciden acogerse al Procedimiento Especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 375 del Código orgánico Procesal Penal y la Juez a quo procede a imponerles la pena pero violando o dispuesto en dicha norma procesal. al rebajar la mitad de la pena y no el tercio, en este sentido la juez a quo al momento de fundamentar la imposición de la pena aplicable a los imputados expresa lo siguiente:[ “.El Tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en e! articulo 458 del Código Penal confiere una pena de Diez (10) a diecisiete (17) años de Prisión, considerando esto el Juzgado de Control tomar el limite inferior de la pena, es decir, Diez (10) años y se le rebaja a este la mitad que comprende 1) El hecho de no poseer los imputados... conducta predelictual se aplica la atenuante conferida en el articulo 74 numeral 4 del Código Penal... 2) El hecho de haberse acogido cada uno de los imputados... al procedimiento especial por admisión de los hechos conforme a los establecido en el artículo 375 del texto Penal adjetivo. 3) El hecho de ser el imputado ALBERTO RAFAEL BLANCO menor de 21 años …. los hace proporcionalmente merecedores a cumplir cada uno de los imputados ALBERTO RAFAEL BLANCO, DANIEL ALBERTO BLANCO INFANTE y RUDY YOLAIDA BLANCO CAICEDO una pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN...”] Como se puede observar la Juez a quo en la decisión aquí recurrida causa un gravamen irreparable al desarrollo del presente proceso penal, en el sentido que no toma en consideración que el ROBO AGRAVADO es un delito pluriofensivo, que atenta varios bienes jurídicos tutelados como la integridad física, la propiedad, y la integridad psicológica y donde se pone en peligro hasta la vida, debido a que se ejerce violencia sobre las personas, afectando como lo dijo la juez a quo en parte de su decisión el sujeto activo a los fines de materializar el delito debe ejerce! la acción manifiestamente armado lo que a todo evento, realizar el constreñimiento hacia la víctima poniendo en máximo riesgo su integridad física, psicológica y hasta su propia vida…” Aunado a esto el delito de ROBO AGRAVADO tiene una pena que excede de ocho años en su limite máximo debido a que la pena es de prisión de 10 a 17 años, portales motivos, y de acuerdo a lo que dispone el articulo 375 del Código orgánico Procesal Penal cuando existe un delito donde se ejerce violencia contra las personas y la pena exceda de 8 años en su imite máximo, la Jueza solo podrá rebajar un tercio de la pena aplicable; En este sentido el articulo 375 del COPP dispone.
“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata d delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”. (subrayado nuestro)

Es claro y evidente que la Juez a quo al momento de imponer y aplicar la pena a los imputados por el delito de ROBO AGRAVADO. violo la ley al rebajar hasta la mitad de la pena aplicable es decir, la pena de 10 años de prisión la rebajo a la mitad y les impuso la pena de 5 años de prisión, lo cual, es violatorio del texto adjetivo penal y vulnera totalmente o dispuesto en el referido y ya transcrito articulo 376 del COPP, que establece la rebaja de un tercio para este tipo de hecho punible, por tales motivos, lo ajustado a Derecho y a Justicia es que la pena aplicable en el presente caso realizando la rebaja legal correspondiente hasta un tercio, es como mínimo la pena de SEIS (06) años y Ocho (08) meses de Prisión para cada uno de los imputados ALBERTO RAFAEL BLANCO, DANIEL ALBERTO BLANCO INFANTE y RUDY YOLAIDA BLANCO CAICEDO. ya identificados en la presente causa, y no corno se pretende erróneamente en la decisión aquí recurrida, que si se mantiene seria una clara violación a la aplicación del Procedimiento Especial por admisión de los hechos. por tales razones de hecho y de Derecho al evidenciarse que en la decisión aquí recurrida no se actuó ajustado a derecho al momento de verificar el cálculo de la pena, pues se desacató lo establecido por el legislador en la mencionada norma adjetiva penal (art 376 COPP). o apropiado en Derecho es que se imponga la pena correspondiente y en virtud de o denunciado en el primer punto se reponga la presenta causa al Estado de realizar una nueva audiencia Preliminar, ante otro Tribunal de Control.

Frente a este recurso la defensa no presentó escrito de contestación.

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:
Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto se observa que como primer motivo de recurso, el Ministerio Público denuncia la violación de ley sustantiva por falta de aplicación, al haber parcialmente admitido la acusación presentada en contra del ciudadano ALBERTO RAFAEL BLANCO, sólo por el delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal y no por el delito porque también se presentó de USO DE FASCIMIL, establecido en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, al estimar que son dos delitos autónomos tal y como lo establece la última parte del artículo 458 del Código Penal, ya que se califica el robo por el uso del símil de arma de fuego y el Uso de Facsímil al estarlo portando cuando se aprehendió.

Como segundo motivo, el Ministerio Fiscal recurrente denuncia la violación de ley procesal, específicamente funda su impugnación en estimar que la decisión mediante la cual la Jueza A quo, admitido los hechos por los ciudadanos ALBERTO RAFAEL BLANCO, DANIEL ALBERTO BLANCO INFANTE y RUDI YOLAIDA BLANCO CAICEDO, por el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal, los condena a cumplir la pena de CINCO AÑOS (05) años de prisión, violentando el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber rebajado la mitad de la pena a imponer por el procedimiento por admisión de los hechos, cuando por tratarse de un delito con violencia contra las personas que excede la perna en su límite máximo de ocho (8) años, lo procedente en derecho es la rebaja de un tercio.
Visto los motivos de apelación, en atención a la técnica recursiva que establece la necesidad de resolver primero los errores in procedendo, , y luego los in iuidicando se pasa a resolver primero el segundo de los motivos al estar referidos a errores de norma procesal.
En atención a ello observa esta Alzada que efectivamente en audiencia preliminar celebrada en fecha 01 de marzo de 2016, la Jueza A quo admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos ALBERTO RAFAEL BLANCO, DANIEL ALBERTO BLANCO INFANTE y RUDI YOLAIDA BLANCO CAICEDO, sólo por el delito de ROBO AGRAVADO, y conforme a ley, les impuso del procedimiento especial por Admisión de los hechos, siendo admitido los mismos por todos los acusados, quedando condenado por el delito admitido, y conforme a la motivación de la pena a imponer establecida en extenso en la publicación de la decisión de fecha 02 de marzo de 2016, señaló:
“El tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal confiere una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, considerando este Juzgado de Control tomar el límite inferior de la pena, es decir, DIEZ (10) AÑOS y se le rebaja a éste la mitad que comprende 1) El hecho de no poseer los imputados ALBERTO RAFAEL BLANCO, DANIEL ALBERTO BLANCO INFANTE y RUDY YOLAIDA BLANCO CAICEDO conducta predelictual se aplica la atenuante conferida en el artículo 74 en su numeral 4° del Código Penal para los ciudadanos DANIEL ALBERTO BLANCO y la ciudadana RUDY YOLAIDA BLANCO CAICEDO. 2) El hecho de haberse acogido cada uno de los imputados ALBERTO RAFAEL BLANCO, DANIEL ALBERTO BLANCO INFANTE y RUDY YOLAIDA BLANCO CAICEDO al procedimiento especial por admisión de los hechos conforme a lo establecido en el artículo 375 del Texto Penal Adjetivo. 3) El Hecho de ser el imputado ALBERTO RAFAEL BLANCO menor de 21 años para el momento de consumación del delito, aplicando este juzgado la rebaja de pena conferida en el artículo 74 en su numeral 1° del Código Penal. 4) El hecho de haber cumplido cada uno de los imputados ALBERTO RAFAEL BLANCO, DANIEL ALBERTO BLANCO INFANTE y RUDY YOLAIDA BLANCO CAICEDO la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta y mantenida por este Juzgado, no existiendo fugas dentro de los centros carcelarios, la comisión de hechos delictivos ni existiendo conductas no ajustadas a la ley por cada uno de los imputados, lo hace proporcionalmente merecedores de cumplir cada uno de los imputados ALBERTO RAFAEL BLANCO, DANIEL ALBERTO BLANCO INFANTE y RUDY YOLAIDA BLANCO CAICEDO una pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION estableciendo como fecha aproximada de cumplimiento de pena para el día PRIMERO (01) DE MARZO DEL AÑO 2.021 más las accesorias de ley contenidas en el Texto Penal Sustantivo. Y así se decide.

Por lo que de perogrullo se observa que le asiste la razón al Ministerio Fiscal recurrente toda vez que la Jueza en función de Control A quo, una vez admitidos los hechos por el acusado, al momento de calcular la pena a imponer yerra en el cálculo de la misma, al rebajarla a la mitad, cuando por norma expresa establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, para el delito por el que se admitió la acusación la rebaja es de hasta un tercio de la pena aplicable.
En efecto, el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Artículo 375. EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

Por lo que, observando que la acusación admitida en contra de los referidos ciudadanos es por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal la rebaja procedente es hasta un tercio de la pena aplicable.
Por lo que, si bien es cierto la Jueza obra conforme a derecho al determinar como base para el cálculo de la pena a imponer, la pena mínima establecida en la norma, a saber, diez (10) años, al momento de aplicar la rebaja conforme a la ley, debió rebajar un tercio nada más, verificándose el vicio procesal denunciado por el Ministerio Fiscal recurrente.
Verificado el error en aplicación de norma procesal, se hace necesario pasar a resolver la primera de las denuncias en relación a la no Admisión del delito de Uso de Facsímil por el que también es acusado el ciudadano ALBERTO RAFAEL BLANCO, observando que el fundamento de la A quo para desestimar este delito es el siguiente:
“…ADMITE LA ACUSACIÓN PARCIALMENTE al apartase del calificativo jurídico de USO DE FACSIMIL al encontrase ya inmerso en el delito de ROBO AGRAVADO por cuanto, el legislador en el supuesto de hecho requiere que la persona se encuentre manifiestamente armada, es decir, el sujeto activo a los fines de materializar el delito debe ejercer la acción manifiestamente armad lo que a todo evento, realizar el constreñimiento hacia la victima poniendo en máximo riesgo su integridad física, psicológica y hasta su propia vida por lo que, al mantener el calificativo jurídico de Uso de Facsímile se estaría estableciendo una doble penalidad en contra del encartado lo que en lo absoluto es jurídicamente improcedente”

En relación a este argumento, resalta esta Alzada que el artículo 458 del Código Penal al regular el delito de Robo Agravado expresamente refiere el concurso real de delitos que se produce con los delitos de Porte Ilícito de Armas, al señalar en su texto:
Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada, o por varias personas, una de las cuales estuviera manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Siendo evidente entonces que en el caso de que una persona bajo la amenaza de arma de fuego se apodera de un bien, y al ser aprehendida le incautan un arma que no posea debido porte, estará cometiendo dos delitos, uno el haber usado el arma y el otro que no tenga porte legal del arma utilizada, siendo estos dos hechos independientes entre sí, que concretan diversas violaciones de la ley; independencia que se verifica por ejemplo, que en el caso de que sean varios sujetos los que cometan el agravio, y uno sólo porte ilícitamente el arma, responderán todos por el robo agravado al comunicarse el uso del arma por ser de naturaleza real y no personal, pero el delito de porte será sólo imputable al que materialmente ilícitamente porte el arma, siendo necesario para este último delito la incautación del arma.
Establecido lo anterior se observa entonces que la parte final del artículo 458 del Código Penal establece la posibilidad, para el caso que se concrete, de imponer la pena por los delitos de porte ilícito de armas, lo que hace necesario remitirnos a la ley especial que regula la materia, como lo es la Ley para el Desrame y Control de Armas y Municiones, en la que establece en su artículo 114 como tipo penal de porte, el Uso de Facsimil de arma de fuego, señalando en su texto
Artículo 114. Quien porte el facsimil de un arma de fuego, será penado con prisión de dos a cuatro años.
Por lo que se concluye que la razón le asiste al Ministerio Fiscal cuando denuncia la inobservancia del concurso real que se verifica en los delitos de Robo Agravado y Uso de Facsímil de Arma de Fuego por los que es acusado el ciudadano ALBERTO RAFAEL BLANCO, al ser subsumible en la analizada norma penal, el hecho imputado en el escrito acusatorio, sin que se identifique la doble penalidad señalada como argumento por la jueza A quo, debiéndose declarar, como en efecto se declara CON LUGAR la apelación ejercida, anulándose el fallo objeto de impugnación.
Ahora bien en relación al efecto de la nulidad de la decisión decretada se debe destacar la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de agosto de 2015, que señala:
“Por lo tanto, en los casos en que las Cortes de Apelaciones adviertan un error en la calificación jurídica establecida por el Tribunal de Primera Instancia en el procedimiento por admisión de los hechos, y si se considera que la correcta es una calificación que podría agravar la condena del acusado, deben, para salvaguardar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la defensa, anular la sentencia impugnada y ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar en la cual el procesado, previo conocimiento de todas las circunstancias (hechos atribuidos, calificación jurídica y penalidad establecida para esa calificación) manifieste expresamente su voluntad de acogerse a la aplicación del referido procedimiento especial.
Situación muy distinta ocurre cuando las Cortes de Apelaciones, con ocasión a la interposición de un recurso de apelación, observen un error de cálculo de la pena impuesta, caso en el cual podrían efectuar la corrección correspondiente sin vulnerar los derechos del acusado, toda vez que no estarían modificando las circunstancias previamente conocidas por éste y tomadas en cuenta en el momento en que decidió acogerse a la aplicación de dicho procedimiento.”

Observándose conforme a ella, que, si bien es cierto, de verificarse un error en la calificación jurídica que agrave la situación del acusado debe anularse la decisión, resaltando que en este caso el error relacionado con la aplicación de la rebaja de la pena por el procedimiento por Admisión de los Hechos conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a los acusados por el delito de Robo Agravado, ciudadanos ALBERTO RAFAEL BLANCO, DANIEL ALBERTO BLANCO INFANTE y RUDY YOLEIDA BLANCO CAICEDO, y el error de no admitir el delito de Uso de Facsímil en concurso real en contra del acusado ALBERTO RAFAEL BLANCO, evidentemente resulta mas gravosa para los imputados, por lo que se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante juez distinto al que pronuncio la decisión anulada, quien deberá observar las consideraciones establecidas en este fallo. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado JOSE LUÍS MOLINA, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía III del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión publicada en fecha 02/03/2016 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el asunto principal alfanumérico TP01-P-2015-021765, mediante la cual, admitida parcialmente la acusación sólo por el delito de Robo Agravado, y admitido los hechos por los acusados, les impone la pena de Cinco años de prisión.
Segundo: SE ANULA la decisión objeto de impugnación, ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar ante juez distinto al que pronuncio la decisión anulada, quien deberá observar las consideraciones establecidas en este fallo.
Tercero: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.

Notifíquese a las partes.- Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los dos (2) días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria