TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 24 de Agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2016-001940
ASUNTO : TP01-R-2016-000085

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogada INGRID PEÑA CABREA y abogado JOSE DURAN TREJO, Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Defensa: Abogada NINOSKA GODOY MACIAS, de libre ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 184.133, actuando en este acto como Defensora de Confianza de los ciudadanos WILMER ANTONIO SALAS DABOIN y HERMINIO DE JESUS SALAS, titulares de las cédulas de identidad V- 25.303.343 y V-16.652.656 respectivamente.
Recurrido: Tribunal Séptimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto contra la decisión de fecha 02-03-2016 mediante la cual se niega la incautación de bienes solicitada por el despacho fiscal.

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto alfanumérico TP01-R-2016-000085, interpuesto por la representación fiscal en el asunto principal alfanumérico TP01-P-2016-001940, seguido a los ciudadanos WILMER ANTONIO SALAS DABOIN y HERMINIO DE JESUS SALAS, contra la decisión dictada en fecha 02-03-2016, por el Juzgado recurrido.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 08-08-2016, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 11-08-2016, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO
La Representación Fiscal, de conformidad con el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 02-11-2015, por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, haciendo las siguientes consideraciones:

“…En fecha 02-03-2016, se celebró ante ese Juzgado en funciones de Control, Audiencia de Presentación a los Imputado WILMER ANTONIO SALAS DABOIN y HERMINIO DE JESUS SALAS, quienes fueran aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub Delegación Trujillo, el día 29-02-2016, en horas de la tarde, cuando los mismos se encontraban extrayendo piedras tipo laja en el sector Peña de la Virgen específicamente en la vía que conduce hacia Bocono Troncal 007, Parroquia Santa Ana, Municipio Pampán, Estado Trujillo, visto esto por lo funcionarios deciden abordar a dichos ciudadanos, percatándose de que se trataban de ciento ochenta y dos (182) piezas de piedra tipo laja, además de ellos se encontraba aparcada en un lado de los ciudadanos un UN VEHICULO CLASE CAMIONETA, MARCA CHEVROLET, MODELO C-30, AÑO 1955, TIPO PICK UP, COLOR ROJO, USO, CARGA, PLACAS A91 AM4T, CARROCERIA L255CV1 519, SERIAL DE MOTOR V1103SDA, usado este para transportar los minerales no metálicos, y al momento de practicarle los funcionarios la respectiva inspección al vehículo de conformidad con el articulo 193 deI Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios encuentran Diez (10) sacos contentivo de UREA de cincuenta (50) kilogramos cada una, para un total de un peso bruto de Quinientos (500) kilogramos y un peso neto de Cuatrocientos noventa (490) Kilogramos, además de ello dicho vehículo automotor se encuentra desprovisto de la chapa que identifica el serial de carrocería ubicada en el en la puerta del lado del conductor, y al ser verificado por el SIIPOL, los funcionarios verificaron que el motor que portaba para el momento se encuentra Solicitado por el delito de Hurto de Vehículo.
Así las cosas, el proceso penal tiene un fin y no es otro el de la búsqueda de la de la verdad material, y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en el mismo, correspondiendo a los jueces al momento de decidir atenerse a esa verdad. En este caso la parte de la decisión adoptada por el Tribunal a quo en el marco de la celebración de la Audiencia de Presentación, de fecha 02 de Marzo de 2016, no esta ajustada en su totalidad a este fin, al estar causando un gravamen irreparable al Estado Venezolano, ya que al no decretar la no flagrancia se aparta de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE de conformidad con el articulo 149 encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, CAMBIO ILICITO DE PLACAS (Alteración de Seriales) de conformidad con el articulo 8 de la ley sobre Hurto y Robo de Vehículos automotores, APROVECHAMIENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO de conformidad con el articulo 9 de la ley sobre Hurto y Robo de Vehículos automotores y EXTRACCION DE MINERALES NO METALICOS de conformidad con el articulo 61 de la Ley Penal del Ambiente, decretando Libertad Sin Restricciones a los ciudadanos WILMER ANTONIO SALAS DABOIN y HERMINIO DE JESUS SALAS, además que en su decisión señala “. . .negar todas las demás medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Publico...” Sin discriminar, resolviendo de manera genérica lo peticionado por parte del Ministerio Público, quien solicita de manera razonada la Incautación Preventiva del Bien Mueble, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, y la Prohibición de Enajenar y Gravar e Inmovilización de las cuentas bancarias de lo ciudadanos, ya identificados, petición que se hace con carácter preventivo a fin de resguardar las resultas del proceso.
Por tanto, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 183 de la Ley orgánica de Drogas, el cual establece:
Artículo 183: El juez o jueza de control, previa solicitud del o la fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley, o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita. Mientras se crea el servicio especializado de administración de bienes incautados, los bienes antes señalados serán puestos a la orden del órgano rector para su guarda, custodia, mantenimiento, conservación, administración y uso, el cual los podrá asignar para la ejecución de sus programas y los que realicen los entes y órganos públicos dedicados a la prevención y represión de los delitos tipificados en esta Ley, así como a los entes y órganos públicos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de la persona consumidora. Se exonera de tal medida al propietario o propietaria, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar. En caso de ser alimentos, bebidas, bienes perecederos o de difícil administración incautados preventivamente, el o la fiscal del Ministerio Público solicitará al juez o jueza de control su disposición y venta anticipada. El juez o jueza de control, previo inventario de los mismos, y habiendo escuchado a los terceros interesados o terceras interesadas de buena fe, autorizará, de ser procedente, su venta o utilización con fines sociales para evitar su deterioro, daño o pérdida. El producto de la venta de los mismos será resguardado hasta que exista sentencia definitivamente firme. Cuando exista sentencia condenatoria definitivamente firme, se procederá a la confiscación de los bienes muebles e inmuebles incautados preventivamente y se les destinará a los planes, programas y proyectos en materia de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de las personas consumidoras de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como a la prevención y represión de los delitos tipificados en esta Ley. En caso de sentencia absolutoria definitivamente firme, los bienes incautados preventivamente serán restituidos a sus legítimos propietarios o propietaria.
Articulo 179: Durante el curso de una investigación penal por cualquiera de los delitos contemplados en esta Ley, el o la fiscal del Ministerio Público, con autorización del juez o jueza de control, ejecutará de inmediato y por cualquier medio, ante las instituciones respectivas, el congelamiento o inmovilización de activos, cuentas bancarias o cajas de seguridad, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, en materia de incautación, con el objetivo de preservar la disponibilidad de los bienes producto de actividades ilícitas o instrumentos utilizados para su comisión. Igualmente podrá solicitar la clausura preventiva de todo establecimiento comercial, y anexos o cualquier lugar abierto al público donde se haya infringido esta ley.
De este modo claramente queda determinado que cuando un bien mueble utilizado para la comisión de los delitos a que se refiere la Ley Orgánica de Drogas, debe ser incautado de modo preventivo hasta que se genere una sentencia definitiva y si esta es condenatoria serán confiscado, resultando que en el caso que nos ocupa el bien mueble fue utilizado para la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE de conformidad con el articulo 149 encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, CAMBIO ILICITO DE PLACAS (Alteración de Seriales) de conformidad con el articulo 8 de la ley sobre Hurto y Robo de Vehículos automotores, APROVECHAMIENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO de conformidad con el articulo 9 de la ley sobre Hurto y Robo de Vehículos automotores y EXTRACCION DE MINERALES NO METALICOS de conformidad con el articulo 61 de la Ley Penal del ambiente, por cuanto claramente se desprende del acta policial que los funcionarios logran incautar en el mismo lugar que la Sustancia ilícita el Bien mueble ya descrito, motivo por el cual es incautado en conjunto con los demás elementos de interés criminalístico, y que aunado a ello el mismo presenta su serial de motor solicitado y que al mismo tiempo esta desprovista de la chapa que identifica el serial de carrocería, siendo este uno de los motivos por los cuales se ejerce el presente recurso de apelación contra la decisión dictada el 02/03/2016, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N 07 deI Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, lo que deviene por considerar que debió decretar la Incautación Preventiva del VEHICULO CLASE CAMIONETA, MARCA CHEVROLET, MODELO C-30, AÑO 1955, TIPO PICK UP, COLOR ROJO, USO, CARGA, PLACAS A91AM4T, CARROCERIA L255CV1519, SERIAL DE MOTOR V11O3SDA solicitada por el Ministerio Publico, lo cual fue hecho en base a las circunstancias expuestas y como consecuencia haber dejado el bien bajo la guarda y custodia de la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS (ONA) en el Estado Trujillo, que es el órgano desconcentrado a través del Servicio de Administración de Bienes Asegurados, a quien por ley le corresponde tomar las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración de los recursos, a fin de que se no sean alterados, pudieran desaparecer, deteriorarse o destruirse, esto conforme al aseguramiento al que hace referencia el artículo 183 de esta Ley especial, estando suficientemente claro, aun cuando se esta en etapa de investigación, que lo recabado hasta ahora y presentado ante el Tribunal de Control que emite la decisión recurrida, que este vehículo antes descrito se convierte en un medio utilizado para la comisión del delito y en razón de la lógica jurídica y una sana hermenéutica, la norma sugiere que se asegure el bien con el órgano desconcentrado.
Por otro lado, a pesar de la gravedad de los hechos atribuidos por el Ministerio Público, ese Juzgado en funciones de Control, acordó decretar la no flagrancia, imponiendo así “... Ia libertad sin restricción alguna de los imputados y negar todas las demás medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Publico.. “, desestimando en consecuencia la solicitud presentada y debidamente fundamentada y acreditada por el Ministerio Público como titular de la acción penal, siendo que a continuación se pasa a transcribir un extracto de la parte de la decisión que se recurre:
“..Si bien es cierto, la urea puede ser utilizada para el tráfico de sustancias, no es menos cierto, que también puede ser utilizada, como fertilizante agrícola y no existe para esta etapa procesal ninguna evidencia que haga pensar al Tribunal que los ciudadanos son personas dedicadas a transformación o elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Es así que el Tribunal considera que no existen fundados elementos de convicción para atribuirles a los imputados el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS y por lo tanto, no admite la referida precalificación. En cuanto a los delitos tipificados en la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos automotores como lo son el CAMBIO ILICITO DE PLACAS, previsto en el artículo 8 de la ley antes mencionada, si bien es cierto, existe una pericia, donde se señala que el vehículo carece del serial de carrocería, no es menos cierto, que también en esa pericia se señala que dicho vehículo data del año 1955, o lo que es lo mismo de hace 70 años y resulta hasta lógico, que con el transcurso del tiempo se haya podido remover por el paso de la corrosión, los seriales identificativos, aunado a ello, no existe evidencia alguna, de que los imputados, hayan cambiado o alterado el serial de dicho vehículo; no puede este Tribunal, en este momento señalar cual de los dos imputados, altero el serial, si acaso alguno de ellos realizo dicha conducta, por ello, no se admite la referida precalificación. En cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO O ROBO, si bien, en el acta policial se desprende que el motor del vehículo, se encuentra solicitado, no es menos cierto, que la defensa consigna un fotostato de una aparente factura, donde se adquiere un motor con sus accesorios usado para reparar, señalando las características de dicho motor y los seriales del mismo. Ahora bien, el Tribunal, observa que dicho fotostato, aparentemente posee su numeración, o mecanismo de control respectivo, y que en el mismo se evidencia un serial de motor con las mismas características del serial del motor señalado en la experticia, es decir, serial V11035DA, sin embargo, el corroborar si dicha factura es autentica corresponderá a la fase de investigación, por parte del Ministerio Publico, pero, para esta etapa procesal, la misma evidencia, que los imputados tenían razones creer que dicho motor no se encontraba solicitado. Por otra parte, recordemos que el motor es una pieza fungible del vehículo, y que la conducta tipificada en el articulo 9 de la ley especial, es adquirir, recibir o esconder un vehículo automotor proveniente del hurto o robo, no señalando la referida norma a las partes de un vehículo automotor, como lo es el motor, por ello el Tribunal tampoco acepta la referida precalificación. En cuanto al delito previsto en el articulo 61. de la Ley Penal del Ambiente, el mismo se circunscribe a extraer minerales no metálicos sin la debida autorización en los siguientes sitios: es de hacer notar que en los hechos imputados, el Ministerio Publico no señalo el sitio exacto donde se encontraban extrayendo supuestamente los imputados, estos minerales no metálicos. Por lo tanto, el Tribunal no puede determinar con fehaciencia si nos encontrábamos en alguno de los nueve tipos o nueve lugares señalados en la referida norma, lugares que tampoco fueron señalados por el despacho fiscal en su imputación, por ello el tribunal tampoco acepta la referida precailficación...”
En este mismo orden de ideas y en base de los argumentos del Juez de este Tribunal de Control, que tratan de desvirtuar los argumentos planteados por esta Representación Fiscal, es de acotar que se desprenden de las actas policiales de fecha 29-02-2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub delegación Trujillo, los ciudadanos efectivamente fueron sorprendidos en flagrancia, y así se demuestra en los elementos de convicción presentados, por los cuales se dio inicio a la investigación, por tanto lo ajustado a derecho, es que el Juez de Control decretará la flagrancia, toda vez que estos ciudadanos se le encuentra removiendo piedras tipo lajas de origen natural, y que en la misma audiencia de presentación, tal y como se refleja en el acta de presentación, donde los ciudadanos manifestaron que efectivamente se encontraban removiendo tales minerales no metálicos, lo que evidencia primeramente la comisión del delito de EXTRACCION DE MINERALES NO METALICOS, y según consta en la Experticia N° 00115 de fecha 01-03-2016, suscrita por el Experto José Urbina adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub Delegación Trujillo la cual consta en las actuaciones el Vehículo, concluye: “...01 .- La unidad en estudio se encuentra desprovisto de la chapa que identifica el serial de carrocería, ubicada en el paral de la puerta lado del conductor , por lo cual, mal puede alegar el ciudadano juez de una manera acertada que “... no es menos cierto, que también en esa pericia se señala que dicho vehículo data del año 1955, o lo que es lo mismo de hace 70 años y resulta hasta lógico, que con e/transcurso del tiempo se haya podido remover por el paso de la corrosión... “, de esta manera como puede estar tan seguro el ciudadano Juez que por el solo hecho de ser un vehículo antiguo, pueda “presumir” que por los efectos de la corrosión pudo removerse la antes mencionada chapa, para ello es necesaria el pronunciamiento de un “Experto”, quien deberá emitir la opinión respecto a esta irregularidad y confirme bajo pruebas que efectivamente fue la corrosión la causa que conllevo a presentar dicha irregularidad.
Por otro lado, respecto a la solicitud que presenta el motor del vehículo por el delito de hurto, el ciudadano juez alega que “... la defensa consigna un fotostato de una aparente factura, donde se adquiere un motor con sus accesorios usado para reparar (...), sin embargo, el corroborar si dicha factura es autentica corresponderá a la fase de investigación, por parte del Ministerio Publico, pero, para esta etapa procesal, la misma evidencia, que los imputados tenían razones creer que dicho motor no se encontraba solicitad tal y como lo dice el juzgador en su decisión, corresponderá al Ministerio Publico, solicitar las diligencias y peritajes que comprueben la autenticidad o no de la copia fotostática presentado por la defensa, pues no basta, el solo hecho de alegar que la compra realizada los ciudadanos WILMER ANTONIO SALAS DABOIN y HERMINIO DE JESUS SALAS, fue realizada de manera lícita.
Ahora bien, con el fin de fundamentar la presente solicitud es preciso establecer lo que ya ha sido un criterio asentado en la jurisprudencia venezolana, la cual es reiterada en afirmar que la constitución de 1999, en su artículo 285 numeral 3, prescribe que el Ministerio Publico debe ordenar y dirigir la investigación penal, así como asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración y el articulo 116 ejusdem, indica que no se decretan confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por la Constitución y por vía de excepción podrán ser objetos de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que sean responsables de delitos relativos o vinculados al trafico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, lo cual concuerda con el articulo 271 de dicha Constitución el cual indica que las acciones judiciales dirigidas a sancionar la comisión de delitos referentes a esta materia de drogas no prescribirán.
Por esto aun cuando el Ministerio Publico como sujeto principal y parte procesal en el enfoque procesal penal venezolano, despliega un poder cautelar que tiende, lógica y mediatamente, la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución, es ajustado el pedir medidas asegurativas cautelares en el proceso penal, siendo que con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda ser ejecutada en los términos contenidos en el dispositivo del fallo, es decir, que responde a la necesidad de asegurar la efectividad de un pronunciamiento futuro del órgano judicial, evitando que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Así queda suficientemente claro, que estamos ante un contexto que aun sigue dentro de la etapa de investigación, que la solicitud de incautación hecha por el Ministerio Publico es de carácter preventivo, siendo que la pena de comiso como tal solo seria posible de ser aplicable solo si existiese una sentencia condenatoria, lo cual se convierte (el comiso) en una pena accesoria, tal como se encuentra fundamentado en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, así como lo disponen los artículos 116 y 271, mencionados y ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y aunado a ello y por todo lo antes expuesto es necesario que se decreta la flagrancia, y vista la negativa del Tribunal de que a pesar de estar en presencia de Delitos que ameritan la privación Judicial Preventiva de Libertad, y visto cada una de las circunstancia decide apartarse de cada una unas de las imputaciones hechas por esta representación Fiscal, dándole la Libertad plena a los ciudadanos, por ello se hace necesario que el Tribunal acuerde una Medida de coerción personal para de este modo asegurar las demás resultas del proceso, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica.
CAPITULOV
PETITORIO
Con la interposición del presente recurso de apelación y en base a los razonamientos de hecho y de derecho antes explanados, esta Representación Ministerio Público solícita muy respetuosamente, lo siguiente:
Primero: Se admita el presente recurso por no ser contrario a derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numeral 5° en concordancia con los artículos 440 deI Código Orgánico Procesal Penal,
Segundo: Se DECRETE LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHICULO CLASE CAMIONETA, MARCA CHEVROLET, MODELO C-30, AÑO 1955, TIPO PICK UP, COLOR ROJO, USO, CARGA, PLACAS A91AM4T, CARROCERIA L255CV1519, SERIAL DE MOTOR V11O3SDA, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas y puesto la orden de la Oficina Nacional Antidrogas en Trujillo, a los fines de su guarda y custodia y conservación conforme a atribuciones conferidas por la Constitución de la República en los artículo 285 numerales 1, 2 y 3, artículo 108 numerales 2 y 11 deI Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.
Tercero: Se decrete PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR e INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS BANCARIAS de los ciudadanos WILMER ANTONIO SALAS DABOIN y HERMINIO DE JESUS SALAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 518 ejusdem.
Cuarto: Se decrete la aprehensión flagrante de los ciudadanos WILMER ANTONIO SALAS DABOIN y HERMINIO DE JESUS SALAS, con la precalificación de los hechos IMPUTADOS por el Ministerio Público, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE de conformidad con el articulo 149 encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, CAMBIO ILICITO DE PLACAS de conformidad con el articulo 8 de la ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, APROVECHAMIENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO de conformidad con el articulo 9 de la ley sobre Hurto y Robo de Vehículos automotores y EXTRACCION DE MINERALES NO METALICOS de conformidad con el articulo 61 de la Ley Penal del Ambiente
Cuarto: Se DECRETE una MEDIDA COERCIÓN PERSONAL para asegurar las resultas del proceso; por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ANULE la decisión recurrida. …”

TITULO II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO
La Defensa, ejercida por la abogada NINOSKA GODOY MACIAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso de apelación de autos interpuesto señalando:
“…Ciudadanos Magistrados, mis defendidos están siendo señalados por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto en el encabezado del art 149, de la Ley Orgánica de Drogas; CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS (Alteración de seriales) previsto en el art 8, de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO O ROBO, previsto en el art 9, de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y EXTRACCIÓN DE MINERALES NO METÁLICAS, previsto en el art 61, de la Ley Penal del Ambiente, por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, basados en el acta policial parcialmente transcrita al inicio, según la cual se inicia una investigación en virtud de una “llamada telefónica”, realizada por una ciudadana de nombre María Pérez, que dice ser del Consejo Comunal “Divino Niño”, del Sector El Corozo de Vitu, - Parroquia Santa Ana del estado Trujillo, sin embargo, en el Aval del mencionado 4 Consejo Comunal, (que consigno en copia con letra “A” y que se encuentra en original en el expediente de la causa), no existe ninguna ciudadana de nombre María Pérez, como tampoco en el Acta identifican a la prenombrada, más adelante en dicha Acta, se menciona que “fueron al sitio, cuando llegan allí hubo unas personas que indicaron que si que habían unos sujetos que estaban haciendo esa actividad, extrayendo ese material y le dijeron el sitio exacto”, sin embargo, no identifican quienes fueron los supuestos sujetos no identifican ningún testigo, que de fe o corroboren de plasmado por los funcionarios en el Acta Policial de fecha 29 de febrero de 2016, inobservando con ello normas de impretermitible cumplimiento, ya que es de estricto cumplimiento acatamiento la presencia de testigos, que presencie el momento de la inspección en los procedimientos de drogas, quedando únicamente el dicho de los funcionarios actuantes de la referida incautación, en contraposición al principio de presunción de inocencia del cual se encuentran revestidos mis defendidos, de lo cual se evidenció que la única prueba es su contra, se centra en un testimonio de los funcionarios actuantes el cual demuestra por sí solo la irregularidad del procedimiento, al no existir testigos que avalen el mismo tal y como lo ha establecido nuestro máximo tribunal en Sala de Casación Penal, en reiteradas jurisprudencias, también se evidencia lo irregular y falta de transparencia del procedimiento policial efectuado, puesto que no señalan ni describen el sitio específico, donde supuestamente ocurrieron los hechos, expresan textualmente ‘(.) al momento de llegar al sitio que señalan como U Sector Peña de la Virgen, en la via que conduce hacia Boconó Troncal 007, Parroquia Santa Ana, Municipio Pampan de este Estado” (...), descripción vaga que no señala con claridad el sitio específico donde supuestamente estaban extrayendo las piedras, puesto que la Vía que conduce a Boconó es extensa, en este sentido la Ley Penal del Ambiente nos dice: Artículo 61: Extracción de Minerales no Metálicos. Será sancionada con prisión de cinco a ocho años o multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) a ocho mil unidades tributarias (8.000 U.T.) la persona natural o jurídica que extraiga minerales no metálicas sin la debida autorización en los siguientes sitios:
1.- Dentro de la zona protectora de ríos y quebradas.
2.- A menos de tres mil Metros aguas arriba de tomas para acueductos.
atribuible a mis defendidos, es de destacar que la urea, además de suplemento proteico en los rumiantes, la urea es utilizada como fertilizante agrícola y en la elaboración de plásticos, también vale la pena hacer énfasis, que el 91% de la Urea producida se emplea como fertiliziante. Se aplica al suelo y provee nitrógeno a la planta. También se utiliza la Urea de bajo contenido de biuret (menor al 0.03%) como fertilizante de uso foliar. Se disuelve en agua y se aplica a las hojas de las plantas, sobre todo frutales, cítricos. La Urea como fertilizante presenta la ventaja de proporcionar un alto contenido de nitrógeno, esencial en el metabolismo de la planta ya que se relaciona directamente con la cantidad de tallos y hojas, quienes absorben la luz para la fotosíntesis. Además el nitrógeno está presente en las vitaminas y proteínas, y se relaciona con el contenido proteico de los cereales.
La Urea se adapta a diferentes tipos de cultivos. Es necesario fertilizar, ya que con la cosecha se pierde una gran cantidad de nitrógeno. El grano se aplica al suelo, el cuál debe estar bien trabajado y ser rico en bacterias. La aplicación puede hacerse en el momento de la siembra o antes. Luego el grano se hidroliza y se descompone. La carencia de nitrógeno en la planta se manifiesta en una disminución del área foliar y una caída de la actividad fotosintética.
También puede tener los siguientes usos:
1. Industria química y de los plásticos: Se encuentra presente en adhesivos, plásticos, resinas, tintas, productos farmacéuticos y acabados para productos textiles, papel y metales.
2. Como suplemento alimenticio para ganado: Se mezcla en el alimento del ganado y aporta nitrógeno, vital en la formación de las proteínas.
3. Producción de resinas: Como por ejemplo la resma urea- formaldehído. Estas resinas tienen varias aplicaciones en la industria, como por ejemplo la producción de madera aglomerada. También se usa en la producción de cosméticos y pinturas.
4. Producción de drogas: Se usa como adulterante para la fabricación de drogas como la metanfetamina.
En fin, puede apreciarse que la Urea puede ser utilizada para varios fines lícitos y algunos ilícitos, por lo que no existe fundados elementos de convicción que indique de alguna manera que ha sido utilizado como precursor de droga, ni que mis clientes se encuentren incurso en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, en lo que respecta a los
3. En embalses para dotación de agua a comunidades.
4.- En embalses para aprovechamiento hidroeléctrico.
5.- A menos de un mil metros aguas abajo de puentes o de cualquier obra de infraestructura ubicada en el río o sus tributarios.
6.- A menos de doscientos metros aguas arriba de puentes o de cualquier obra de infraestructura ubicada en el río o sus tributarios.
7.- A menos de cien metros en el sentido lateral a ambas márgenes del río o quebrada donde estén establecidas obras de infraestructura.
8.- A menos de quinientos metros aguas arriba y aguas abajo de estaciones hidrométricas.
9.- A menos de mil quinientos metros de una explotación continua.
10.- En la confluencia con tributarios. (Negrita y subrayado propio).
Por lo tanto, tal como lo señaló el Juez de Control, no se puede determinar con fehaciencia si se encuentran en alguno de los tipos o lugares señalados en la referida norma, los cuales tampoco han sido señalados por la Fiscalía, la cual no tomó en cuenta la factura de la piedra que se encontraba en la casa del ciudadano Herminio Salas y que los funcionarios señalan que la encontraron en la camioneta en unas cestas, dicha factura se encuentra en el expediente, en original, por lo tanto, no se demuestra la flagrancia, ni el delito de EXTRACCIÓN DE MINERALES NO METÁLICAS, previsto en el art 61, de la Ley Penal del Ambiente, por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto en el encabezado del art 149, de la Ley Orgánica de Drogas, cabe destacar, que en el Acta Policial no se hace mención que se haya conseguido rastro de alguna droga o laboratorio, por lo que no existe evidencia que haga presumir que la urea tenía como destino ser utilizada para procesar algún tipo de drogas o estupefaciente, por otro lado, consta en autos copia de la Guía Única de Movilización de Productos y Subproductos de Origen Vegetal en su Estado Natural, expedida por el Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral, N° 4618239, y aval del consejo comunal “Divino Niño”, en donde certifican que el ciudadano Herminio Salas, es agricultor, así mismo, solicitan al Ministerio Público, se haga una inspección en los terrenos de mi defendido, con el fin de corroborar que el mismo se dedica a la agricultura y se justifique el porqué, el prenombrado ciudadano tenía el abono llamado urea, sin embargo hasta ahora no se ha realizado la inspección técnica, que está de más, que la soliciten, en virtud de que es parte de la investigación fiscal, por lo tanto no hay evidencia ni, indicio alguno de delito delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS (Alteración de seriales) previsto en el art 8, de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL DELITO DE HURTO O ROBO, previsto en el art 9, de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, consta en el expediente la forma P-51, emanada por el Instituto Nacional de Transporte Terrestre, en donde se hace constar el hecho de que el vehículo clase Camioneta, Marca Chevrolet, Modelo C-30, año 1955, Tipo Pick Up, Color Rojo, Uso Carga, Placas A9IAM4T, Carrocería L255CV1519, Serial del Motor VIIO3SDA, cuyo propietario es el ciudadano Pedro Herrera Duarte, titular de la cédula de identidad E-80.586.428, Presenta desincorporación serial placa contentiva del número de identificación del vehículo (NIV), el cual por ser un vehículo de hace 61 años, por lo que es lógico que por el pasar de los años, se haya podido remover por el paso de la corrosión, además ninguno de mis defendidos funge como titular de la propiedad del vehículo, por lo que no existe pruebas ni evidencias de que mis representados pudieron haber alterado el serial, en cuanto al motor del vehículo, se encuentra consignado en el expediente, el original de la factura, en donde consta la adquisición del motor, señalándose el serial del mismo, el vendedor del motor, se presentó ante Fiscalía y declaró el origen del motor, además el art 9, de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, señala: “Quien teniendo conocimiento de que un vehículo automotor es proveniente de hurto robo, lo adquiere, recibe o esconde o interviene de cualquier forma para que otro lo adquiera, reciba o esconde, sin haber tomado parte en el delito mismo, ni como autor ni como cómplice, será castigado con pena de 3 a 5 años de prisión. Quien realizare cualquiera de las acciones previstas en esta norma de manera habitual, será castigado con prisión de 4 a 6 años” (Negritas propia). Trascrita la norma anterior, se evidencia que, el objeto del delito es un vehículo automotor, no se hace mención a piezas o accesorios del mismo, por lo que la precalificación fiscal, no está ajustada a derecho, por lo que mis representados ni siquiera debería estar siendo procesado por tal delito, por tal circunstancia y con fundamento en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de esta Corte de Apelaciones que mis representados sean eximidos de toda culpa, en virtud de que no hay elementos que lo incriminen en la comisión de los delitos que se les imputa, como también solicito muy respetuosamente sea entregado el vehículo clase Camioneta, Marca Chevrolet, Modelo C-30, año 1955, Tipo Pick Up, Color Rojo, Uso Carga, Placas A9IAM4T, Carrocería L255CV1519, Serial del Motor V1103SDA, a su propietario Pedro Herrera Duarte, titular de la cédula de identidad E80.586.428, como también solicito sea entregado la documentación original del prenombrado vehículo, la cual se encuentra consignada en el expediente de la causa.
Por todo lo anteriormente expuesto y alegado en el presente escrito, es por lo que solicito de esta Corte de Apelaciones se sirva DECLARAR SIN LUGAR, la Apelación interpuesta por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, el cual apela de la decisión del Tribunal A-Quo …”

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:
Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto se observa que el Ministerio Público impugna la decisión mediante la cual se Niega la Incautación del Vehículo clase Camioneta, Modelo C-30, año 1955, placas A91AM4T, y las medidas cautelares reales de prohibición de enajenar y gravar y la inmovilización de cuentas bancarias de los ciudadano Wilmer Antonio Salas Daboin y Herminio de Jesús Salas, solicitadas de conformidad con los artículos 183 y 179 de la Ley Orgánica de Drogas, que era procedente en derecho al habérseles imputado los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, establecido en el articulo 149 encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, CAMBIO ILICITO DE PLACAS (Alteración de Seriales) y APROVECHAMIENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO, de conformidad con el articulo 8 y 9 respectivamente de la ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y EXTRACCION DE MINERALES NO METALICOS de conformidad con el articulo 61 de la Ley Penal del Ambiente, al ser el vehículo el utilizado para la comisión del delito y las medidas cautelares necesarias para el aseguramiento de los fines del proceso, solicitando además el decreto de flagrancia en la aprehensión por los delitos imputados y una medida de coerción personal de las establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte la defensa estima ajustada a derecho la negativa en la incautación, dada la irregular actuación policial en la que sin testigos, señalan a sus defendidos extrayendo minerales, sin señalar sitio exacto de ocurrencia, necesario conforme al artículo 61 de la Penal del Ambiente, ni que la Urea era utilizada con fines ilícitos, sin que se verifiquen los tipos penales imputados, siendo sus defendidos agricultores de la zona.
Visto el motivo de apelación, esta Alzada necesariamente debe hacer referencia a la decisión dictada en la causa principal alfanumérico TP01-P-2016-001940, en fecha 03/03/2016, por apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público al finalizar la audiencia de presentación celebrada, por no haber acordado el A quo la Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando la decisión:
“Conforme a lo anotado se observa el contenido de la decisión del Tribunal de Control 07, el cual fue anotado antes, la cual estima esta Corte de Apelaciones fue ajustada al presente caso en razón a que la Defensa presenta desde ya una tesis del caso al indicar que la urea la tenían en un depósito, y estaba destinada a ser rociada como fertilizante a matas de plátano que tiene sembradas el ciudadano Herminio de Jesús Salas, siendo que efectivamente la urea es en su uso licito un fertilizante, y de hecho señala la Defensa y se observa de las actuaciones la misma estaba almacenada en sacos descritos como Pequiven Fertilizantes lo que indica que el uso al que está en principio destinado es el de fertilizar las plantas; a esto debe sumarse que ambos investigados tiene por ocupación la de ser agricultores, y la urea fue conseguida en un sector eminentemente agrícola del estado Trujillo, por lo que existen elementos que indican y orientan al Juzgador de que efectivamente se puede creer que el destino de la urea era el señalado por los aprehendidos.
El hacer una imputación como la que realiza el Ministerio Público, sostenida solo en que lo hallado o transportado sea urea y ello en si mismo supone la comisión del hecho punible de Tráfico Ilícito de Sustancias Químicas Controladas, no resulta acertado, de hecho el mismo representante Fiscal señala en su recurso ..”insistimos estamos presumiblemente ante la comisión de este tipo penal denominado Tráfico Ilícito de estos insumos o sustancias químicas” de donde se deduce que el hecho no siquiera se encuentra acreditado, sino que se presume es el que se ha cometido, cuando lo que se exige para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad es el acreditamiento del hecho punible como primera requisito, es necesario entonces que existan además de la circunstancia de transportar la urea otros elementos indicadores que revelen que efectivamente dicho químico iba a ser utilizado con fines ilícitos, siendo que en el presente caso emanan elementos que indican o revelan que la sustancia urea, iba a ser utilizada como fertilizante, cual es su uso lícito.
Este asunto se encuentra en una fase primaria, donde la investigación apenas se inicia de allí que corresponde a las partes intervinientes aportar los elementos necesarios que avalen sus alegatos, por una parte el Representante Fiscal deberá llevar al proceso los elementos que permitan realizar una investigación completa de la situación, buscando como es su deber los que inculpan y exculpan también, y la Defensa que por su parte ha señalado que adquirió la urea para utilizarla como fertilizante deberá llevar al proceso los elementos que demuestren en forma fehaciente ese destino.
Es de observar que los ciudadanos aprehendidos son ciudadanos agricultores, uno de ellos el identificado como Wilmer Antonio Salas Daboín señaló que vive cerca del Sector, que iban a regar la urea en unos cambures del coimputado Herminio de Jesús Salas, que recogió la piedra porque no tiene que comer y necesitaba ganarse una plata para su hija. En lo que respecta al ciudadano Herminio de Jesús Salas indicó que la urea era suya, que la compran de a dos sacos al Consejo Comunal, que una parte se la trajo su hermano, y la otra otras personas, coincidiendo ambos procesados en que la urea no estaba en el vehículo, sino en un depósito y que fueron los funcionarios del CICPC los que les hicieron montarla en el vehículo para llevársela, situación esta que debe ser investigada y esclarecida.
De manera que siendo esta la situación que se presenta, es necesario concluir que la decisión tomada por el Juez a quo fue acertada en razón a que el mismo Consejo Comunal del Sector El Corozo, como ente contralor de la comunidad, dio cuenta de que efectivamente el hermano del procesado Herminio de Jesús Salas compró en jornada realizada para los agricultores de la zona veinte sacos de urea y 5 de abono y que de estos le facilitó 11 sacos a su hermano, hoy procesado, la cantidad de once sacos de urea que necesitaba para su siembra, por cuanto es agricultor, resaltando el Juzgador el estado de las manos de los investigados llenos de callosidades, las cuales son propias de quien se dedica al trabajo del campo, agregando además que en el presente caso no existe ningún elemento que haga presumir fundadamente que los aprehendidos se dediquen a la transformación o elaboración de sustancias, lo que comparte completamente esta Alzada, pues como se indicó antes, lo que existen son elementos que orientan a pensar que efectivamente estamos en presencia de dos agricultores, de los cuales uno necesitaba trabajar para comer y por ende ayudaba al otro en la faena y el otro tiene un sembradío y utiliza la urea para rociar su siembra de plátanos.

Por lo que, habiéndose otrora confirmado la decisión del A quo en relación a la ausencia de elementos para verificar los tipos penales imputados, dada la situación que se verifica al poder ser la piedra y la urea utilizada para fines lícitos y el carácter de agricultor de los imputados y la vieja data del vehículo, hace necesaria ahondar la investigación, por lo que, dado el carácter accesorio de las medidas cautelares, reales o personales, si no hay probable verificación del tipo, no podrá tampoco decretarse incautaciones sobre los bienes y demás “retenciones”, ni medidas cautelares reales solicitadas por el despacho fiscal, por lo que si de la investigación surgieren indicadores suficientes del tipo penal, sería cuando el Ministerio Público, si es procedente, podría solicitar la cautela necesaria a los fines del proceso, pensar lo contrario sería concluir bajo esquemas inquisitivos que primero se incautaría y decretarían medidas cautelares reales y luego se investigaría a ver si hay los elementos fácticos iniciales de los tipos penales, por lo que, de perogrullo se concluye, que se encuentra ajustada a derecho la negativa decretada por el A quo, debiéndose declarar, como en efecto se declara, SIN LUGAR la apelación ejercida, confirmándose el fallo recurrido. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el Ministerio Público en contra de la decisión de fecha 02/03/2016 en el Asunto Principal alfanumérico TP01-P-2016-001940, mediante la cual niega la solicitud de incautación y medidas cautelares.
Segundo: SE CONFIRMA el fallo recurrido.
Tercero: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veinticuatro (24) días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. Rubén Darío Moreno Dr. Richard Pepe Villegas
Juez (S) de la Corte Juez de la Corte

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria