TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 10 de Agosto 2016
Años: 206º y 157º
ASUNTO: KP01-R-2015-000428
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2015-000962
PONENTE: DR. LUÍS RAMÓN DÍAZ RAMÍREZ
De las partes:
Recurrente: Gabriel Alfonso Florido Romero, en su carácter de Presidente de la firma mercantil “COBAR C.A.”, en su condición de Víctima, asistido por el Abg. Ángel Colmenarez Rodríguez.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto contra la decisión de fecha 23/07/2015, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Sin Lugar la solicitud de invalidez de la audiencia preliminar.
CAPÍTULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Gabriel Alfonso Florido Romero, en su carácter de Presidente de la firma mercantil “COBAR C.A.”, en su condición de Víctima, asistido por el Abg. Ángel Colmenarez Rodríguez, contra la decisión de fecha 23/07/2015, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Sin Lugar la solicitud de invalidez de la audiencia preliminar.

Recibidas las actuaciones en fecha 29 de Junio de 2016, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 12 de Julio de 2016, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el KP01-P-2015-00962, interviene el Gabriel Alfonso Florido Romero, en su carácter de Presidente de la firma mercantil “COBAR C.A.”, en su condición de Víctima, asistido por el Abg. Ángel Colmenarez Rodríguez, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día del 17/12/2015, día hábil siguiente a la notificación de la apoderada judicial de la víctima de la decisión recurrida, hasta el día 06/07/2016, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 07/08/2015, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Asimismo se deja constancia que el Tribunal A Quo, no dio despacho los días 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 de diciembre de 2015 y 01, 02, 03 de Enero de 2016. Computo efectuado según lo exige el artículo 156 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde 28/04/2016 hasta el día 09/05/2016, dejándose constancia que la Fiscalia emplazada ejerció su derecho a contestar el recurso de apelación en fecha 03/05/2016. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia Estadal en funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
“…Quién suscribe, GABRIEL ALFONSO FLORIDO ROMERO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de dentidad No. 10.848,418, actuando en mi condición de PRESIDENTE de la firma mercantil “COBAR C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el No. 70, tomo: 67-A en fecha 16 de Noviembre de 2006 y en el Registro de información Fiscal bajo el No. J-31710722-5, VICTIMA en el proceso conforme a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, y asistido en este acto por el Abogado en ejercicio ANGEL COLMENARES RODRÍGUEZ, inscrito en el lnpreabogado bajo el número 173.720 y titular de la cédula de identidad No. 12.841.445, ante usted ocurro para darme por notificado de la decisión y presentar formal RECURSO DE APELACIÓN, en contra del auto de fecha veintitrés (23) de Julio de 2015, que declaró SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA propuesta por esta parte, el día veintiséis (26) de Junio de 2015, impugnación que propongo con base en los siguientes argumentos:

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO
Conforme a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, .denuncio un gravamen irreparable en perjuicio de mi representada a quién se le suprimió su derecho de intervención como VÍCTIMA en el proceso, por no haber sido debidamente convocada a la audiencia preliminar por el Tribunal recurrido, situación que consta así:

DE LOS HECHOS LESIVOS
La falta de convocatoria a la audiencia preliminar en los términos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal constituye el primer gravamen al derecho de intervención de mi representada, y la improcedencia de la nulidad Absoluta resulta la segunda lesión que justifica la interposición del presente recurso.

Por escrito fundado fue advertido el Tribunal de Instancia que la Nulidad Absoluta era el único medio idóneo de esta parte para denunciar un hecho negativo constituido por la falta de convocatoria a la audiencia preliminar, se explicó que las nulidades conforme a la doctrina del Tribunal Supremo era una sanción procesal que procura restablecer derechos y corregir lo que es inconvalidables e insaneables por una vía distinta: también se advirtió que era plenamente procedente porque el proceso está en la misma etapa a la que se pretende sea retrotraída que es la etapa Preliminar, en donde se encuentra por una Suspensión Condicional que fue acordada en la audiencia preliminar celebrada sin la presencia de mi representada o algún representante.

También fue explícitamente explicado cuales son las formas de notificación de la víctima en el proceso penal, haciendo detalladas comparaciones con la realidad procesal en aras de advertir que el vicio es obvio y manifiestamente perceptible.

Sin embargo, la respuesta judicial fue la declaratoria SIN LUGAR de la petición, por entender el recurrido que sí cumplió con el deber de convocar a la víctima a la audiencia preliminar, posición que intenta fundar así:

- Que consta a los folios 170 y 197 del asunto las resultas de la boleta de notificación libradas al Ministerio Público, instándolo a que haga comparecer a la víctima a la audiencia preliminar;

- Que el Ministerio Público en la audiencia preliminar asumió la representación de la víctima como consta en el acta de audiencia.

No existe una sola disposición del Código Orgánico Procesal Penal que admita la subrogación de funciones y la sustitución forzosa de deberes entre una Institución y otra, es decir, no existe tal delegación en el Ministerio Público para que notifique a la víctima, es el Tribunal que debe hacerlo conforme a lo previsto en los artículo 163, 168, 169 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal que fueron transcritos en la petición de nulidad, precisamente para evitar la negativa que ahora se recurre.

Para decidir la nulidad no hay que observar la boleta emitida al Ministerio Público, sólo es necesario advertir que no fueron emitidas y entregadas Boletas de Notificación a la víctima y que sin el cumplimiento de ese acto mi representada no podía intervenir en el proceso presentando acusación particular propia o adhiriéndose a la acusación Fiscal, analizado así resulta plenamente procedente la nulidad absoluta requerida.

Esa falta de control y resguardo de las garantías de todas las partes, se observa también cuando el Juez admite la representación de la víctima que asumió el Ministerio Público en la audiencia, situación que más que un error del representante Fiscal y un exceso en sus funciones, es un claro error de juzgamiento y una absoluta falta de Control en una audiencia que precisamente está para verificar el cumplimiento de las garantías en el proceso.

Fue suficiente para el Juez la declaración del Ministerio Público de querer asumir la representación de la víctima, sin tener para ello una manifestación expresa y sin constar que haya sido convocada al acto, es decir, sin verificar si era justificada o no la inasistencia a la audiencia preliminar. Ni siquiera consta que se evaluaran las posibles gestiones de notificación que e fueron encomendadas al Ministerio Público por medio de la írrita orden Judicial de hacer comparecer a la Víctima.

Esos eventos procesal confesados en el auto recurrido justifican la interposición y procedencia del presente recurso, a los fines de que la Corte de Apelaciones, atendiendo el régimen de nulidad absolutas que pueden ser opuestas en cualquier éstado y grado del proceso, declare la invalidez de los actos que vulneraron los derechos de actuación y defensa, así como las garantías de tutela judicial efectiva y debido proceso de la víctima, petición fundada en lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal
Las realidades procesales evidencian que el auto recurrido es contrario a derecho, y que su vigencia para legitimar la celebración de la audiencia preliminar sin haber sido notificada previamente la víctima es un acto lesivo a los intereses de intervención, de defensa y de tutela judicial, por ello pido expresamente la procedencia del presente recurso, en aras de que sean restituidas las garantías Constitucionales y legales vulneradas.
DEL PETITUM
Por las razones expuesta, y en nombre de mi representada pido la declaratoria de ADMISIBILIDAD del presente recurso y su declaratoria CON LUGAR en la definitiva, declarando esta Corte de Apelaciones la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones existentes después de la omisión Judicial denunciada, incluyendo la audiencia preliminar y el auto de fundamentación de (a suspensión condicional del proceso, debiendo retrotraer la causa al estado de que un Tribunal distinto al recurrido convoque a la audiencia preliminar a TODAS LAS PARTES, por boleta y de manera personal, incluyendo a la víctima. Así mismo, que se mantenga la medida cautelar que se encontraba vigente en contra de las acusadas, antes de la celebración de la audiencia preliminar.

El contexto de la sentencia recurrida demuestra la ocurrencia de los vicios denunciados, y me eximen de promover pruebas para demostrarlos.

En Barquisimeto a la fecha de su presentación…”

TITULO III
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 23/07/2015, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Sin Lugar la solicitud de invalidez de la audiencia preliminar.

Señala el recurrente como motivo de apelación, lo siguiente:
“…DE LOS HECHOS LESIVOS
La falta de convocatoria a la audiencia preliminar en los términos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal constituye el primer gravamen al derecho de intervención de mi representada, y la improcedencia de la nulidad Absoluta resulta la segunda lesión que justifica la interposición del presente recurso.

Por escrito fundado fue advertido el Tribunal de Instancia que la Nulidad Absoluta era el único medio idóneo de esta parte para denunciar un hecho negativo constituido por la falta de convocatoria a la audiencia preliminar, se explicó que las nulidades conforme a la doctrina del Tribunal Supremo era una sanción procesal que procura restablecer derechos y corregir lo que es inconvalidables e insaneables por una vía distinta: también se advirtió que era plenamente procedente porque el proceso está en la misma etapa a la que se pretende sea retrotraída que es la etapa Preliminar, en donde se encuentra por una Suspensión Condicional que fue acordada en la audiencia preliminar celebrada sin la presencia de mi representada o algún representante.

También fue explícitamente explicado cuales son las formas de notificación de la víctima en el proceso penal, haciendo detalladas comparaciones con la realidad procesal en aras de advertir que el vicio es obvio y manifiestamente perceptible.

Sin embargo, la respuesta judicial fue la declaratoria SIN LUGAR de la petición, por entender el recurrido que sí cumplió con el deber de convocar a la víctima a la audiencia preliminar, posición que intenta fundar así:

- Que consta a los folios 170 y 197 del asunto las resultas de la boleta de notificación libradas al Ministerio Público, instándolo a que haga comparecer a la víctima a la audiencia preliminar;

- Que el Ministerio Público en la audiencia preliminar asumió la representación de la víctima como consta en el acta de audiencia.

No existe una sola disposición del Código Orgánico Procesal Penal que admita la subrogación de funciones y la sustitución forzosa de deberes entre una Institución y otra, es decir, no existe tal delegación en el Ministerio Público para que notifique a la víctima, es el Tribunal que debe hacerlo conforme a lo previsto en los artículo 163, 168, 169 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal que fueron transcritos en la petición de nulidad, precisamente para evitar la negativa que ahora se recurre.

Para decidir la nulidad no hay que observar la boleta emitida al Ministerio Público, sólo es necesario advertir que no fueron emitidas y entregadas Boletas de Notificación a la víctima y que sin el cumplimiento de ese acto mi representada no podía intervenir en el proceso presentando acusación particular propia o adhiriéndose a la acusación Fiscal, analizado así resulta plenamente procedente la nulidad absoluta requerida.

Esa falta de control y resguardo de las garantías de todas las partes, se observa también cuando el Juez admite la representación de la víctima que asumió el Ministerio Público en la audiencia, situación que más que un error del representante Fiscal y un exceso en sus funciones, es un claro error de juzgamiento y una absoluta falta de Control en una audiencia que precisamente está para verificar el cumplimiento de las garantías en el proceso.

Fue suficiente para el Juez la declaración del Ministerio Público de querer asumir la representación de la víctima, sin tener para ello una manifestación expresa y sin constar que haya sido convocada al acto, es decir, sin verificar si era justificada o no la inasistencia a la audiencia preliminar. Ni siquiera consta que se evaluaran las posibles gestiones de notificación que e fueron encomendadas al Ministerio Público por medio de la írrita orden Judicial de hacer comparecer a la Víctima.

Esos eventos procesal confesados en el auto recurrido justifican la interposición y procedencia del presente recurso, a los fines de que la Corte de Apelaciones, atendiendo el régimen de nulidad absolutas que pueden ser opuestas en cualquier éstado y grado del proceso, declare la invalidez de los actos que vulneraron los derechos de actuación y defensa, así como las garantías de tutela judicial efectiva y debido proceso de la víctima, petición fundada en lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal
Las realidades procesales evidencian que el auto recurrido es contrario a derecho, y que su vigencia para legitimar la celebración de la audiencia preliminar sin haber sido notificada previamente la víctima es un acto lesivo a los intereses de intervención, de defensa y de tutela judicial, por ello pido expresamente la procedencia del presente recurso, en aras de que sean restituidas las garantías Constitucionales y legales vulneradas…”

Verificado como ha sido por esta alzada, el planteamiento efectuado por el recurrente de autos, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los siguientes términos:

Como es bien sabido, todas las personas involucradas en un proceso judicial son sujetos de derechos, siendo estos derechos consagrados tanto en nuestro Texto Constitucional como en las demás leyes, los cuales deben ser respetados y garantizados por los administradores de justicia, quienes deben velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de las facultades procesales, prevaleciendo la autonomía, accesibilidad, imparcialidad e idoneidad, así como el respeto y garantía del derecho que tienen las partes a ser oídas.

La victima en el proceso penal, tiene un marcado interés en las resultas del proceso, por ser la persona directamente afectada, y a la cual se le deben garantizar la protección de sus derechos, y de esta forma cumplir con la finalidad del proceso, que no es otra que el establecimiento de la verdad de los hechos, por las vías legales que justifican su actuación.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, se observa claramente que le asiste la razón al recurrente, toda vez, desde que se fijó por primera vez la Audiencia Preliminar, nunca fue debidamente notificada la VICTIMA, quien en este caso es la Firma Mercantil “COBAR C.A.”, representada por su Presidente Gabriel Alfonso Florido Romero, y en consecuencia con la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 22/06/2015, sin la debida notificación de la victima se le esta violentando la defensa de sus derechos, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.
2. ser informado de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite.
3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio.
4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.
5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o la imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos de instancia de parte.
6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible.
7. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.
8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria…”

Respecto a la notificación de la victima a la Audiencia Preliminar, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 427 de fecha 12/04/2012, Exp. N° 09-0181, bajo la ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, lo siguiente:
“…De lo que se deviene, en principio, que, bajo la vigencia de las citadas normas adjetivas, se requería, y aún se mantiene en la normativa vigente, pero bajo otras modalidades, la necesidad imperiosa de la convocatoria de la víctima a la audiencia preliminar, agotándose todos los medios dispuestos por el texto penal procesal al respecto. Y se considera que esto es así, no solo por la participación activa de la víctima que pudiera devenirse en la misma audiencia, sino a los efectos del ejercicio del derecho a presentar una acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal, por lo cual resulta necesario que dicha citación se lleve a cabo dentro de los lapsos establecidos en el artículo 327 del texto penal adjetivo y debe asegurar el juzgado conocedor de la causa que la misma se haga efectiva, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador a la víctima. (Ver Sent.de esta Sala 403 del 4 de abril de 2011, caso: "Rubén Lorenzo González Almirail").
(Omisis)…
En tal sentido, la ausencia de las víctimas se suplió con la presencia de la representación fiscal, pues su falta de comparecencia en el proceso penal, una vez que hubieren quedado debidamente notificadas, no puede ocasionar la demora del proceso de manera indefinida, aún cuando en el acto procesal referido, se hubiere hecho uso de de una de las alternativas de prosecución del proceso, donde se requería escuchar la opinión de la víctima, como es la suspensión condicional del proceso, pues, “tal renuencia de la víctima a comparecer a la audiencia preliminar (especialmente, para manifestar su opinión sobre la suspensión condicional del proceso solicitada por el acusado), no puede estatuirse en modo alguno como un obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías del encartado, entre los cuales se encuentra el derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable, el cual, en el ordenamiento jurídico venezolano, se encuentra íntimamente asociado al debido proceso y, por ende, al derecho a la tutela judicial efectiva. (Ver Sentencia de la Sala 1540 del 9 de noviembre de 2009; caso: “César Augusto Domínguez”)…”
Es importante mencionar, que de la revisión efectuada por esta Instancia Superior al asunto principal signado con el N° KP01-P-2015-000962, haciendo uso del Principio de Notoriedad Judicial, se pudo constatar la evidente violación al derecho a la defensa de las victimas, en atención a lo siguiente:
- Consta al folio 136 de la pieza N° 1, Acusación presentada por el Ministerio Público.
- Al folio 150 (pieza N° 1), consta auto del Tribunal, en el cual acuerda fijar Audiencia Preliminar.
- Al folio 151 (pieza N° 1), consta boleta de notificación dirigida a la Fiscalia 9° del Ministerio Público.
- Al folio 152 (pieza N° 1), cursa boleta de notificación dirigida a la Defensa Pública N° 9.
- Al folio 153 (pieza N° 1), cursa boleta de notificación dirigida al Abg. Omar Flores, en su carácter de Defensor Privado de la Ciudadana Desiree Del Carmen Villegas Rodríguez.
- A los folios 154 y 155, cursa boleta de traslado de las procesadas Desiree Del Carmen Villegas Rodríguez y Wilmar Ibeth Giménez Medina.

De esta cronología se evidencia, que no se ordenó notificar a la Victima para la celebración de la Audiencia Preliminar.
- Cursa al folio 174 de la pieza N° 1, que en fecha 27/04/2015, día fijado para efectuar la Audiencia Preliminar, se deja constancia que se difirió la misma, ordenando el Tribunal A Quo, notificar a las víctimas, desprendiéndose de la causa, que solo se libró boleta de notificación a:
- La Fiscalía 9° del Ministerio Público, la cual cursa al folio 175 (pieza N° 1)
- Traslados de las procesadas, a los folios 176 y 177 (pieza N° 1)
- Traslado a Medicatura forense al folio 178 (pieza N° 1)

De lo cual se evidencia que no fue ordenada la citación de la víctima.

En fecha 25/05/2015, fecha fijada para celebrar Audiencia Preliminar, la misma se difirió, indicando el Tribunal A Quo, en su auto de diferimiento, textualmente lo siguiente:
“…Quedan los presentes notificados. Líbrese boleta de traslado para la Comandancia de detención domiciliaria. Líbrese boleta de citación a la víctima y se insta a la Fiscal que haga comparecer a la víctima…”

Igualmente se observó, que fueron libradas las siguientes boletas de notificación:
- Se libró boleta de notificación a la Fiscalia 9° del Ministerio Público
- Se libraron boletas de traslados de las procesadas

Observándose que no fue librada la boleta de citación a la Victima, para que compareciera al acto fijado de Audiencia Preliminar.

En fecha 22/06/2015, se celebró Audiencia Preliminar, sin la asistencia de la victima, por cuanto no fue notificada, igualmente se observó que no fue debidamente notificada de la fundamentación de la Audiencia Preliminar.

De lo antes trascrito, se observa que el Tribunal de la recurrida, incurrió en violación del derecho a la defensa de la victima, por cuanto aun y cuando no constaba en actas la consignación de la boleta de notificación que fue librada a la victima del presente caso de conformidad con lo previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende del Acta de Audiencia Preliminar, continuo con la realización de dicho acto, lo cual vulnera el derecho a la defensa.

En este mismo orden de ideas y en relación al derecho a la defensa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 05, de fecha 24 de Enero de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ha establecido:
“…En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”

Es importante tener presente que para que estemos en presencia de la violación del derecho a la defensa, es necesario que sea imputable al operador de justicia, impidiendo a las partes los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos, esta debe ser: material, que exista una privación o limitación sustancial del derecho a la defensa, debe ser efectiva, debe suponer la reducción total o absoluta de las posibilidades de la defensa y debe darse como consecuencia de preferencias o desigualdades, cuando se niegan los medios establecidos en la ley, o se permiten facultades inexistentes en la misma, cuando no se provee sobre peticiones en un tiempo hábil, se niega o se silencia, así como también cuando el juzgador excede sus poderes en perjuicio de los litigantes.

Al respecto el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
“…Articulo 174. PRINCIPIO. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…”
Por su parte tenemos el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal que reza lo siguiente:

“…Articulo 175. NULIDADES ABSOLUTAS. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela….”

En base a las anteriores consideraciones y tomando en cuenta lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la decisión impugnada fue dictada en contravención a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, donde se violaron derechos y garantías constitucionales, como el debido proceso, y el derecho a la defensa, el derecho de expresarse y ser oídos en audiencia preliminar, considera esta alzada que lo más ajustado a derecho es Declarar CON LUGAR el motivo de apelación, lo que conlleva a la nulidad del fallo recurrido, y como consecuencia de ello se anulan los actos consecutivos, y se ordena que un Tribunal distinto al a pronunció el fallo anulado a través de la presente decisión realice nuevamente la Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios aquí detectados, ello de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo permanecer las procesadas bajo la medida de coerción que tenían impuestas antes de la celebración de la Audiencia Preliminar anulada por el presente fallo. Y ASI SE DECIDE.

TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR del Recurso de Apelación de autos interpuesto por el ciudadano Gabriel Alfonso Florido Romero, en su carácter de Presidente de la firma mercantil “COBAR C.A.”, en su condición de Víctima, asistido por el Abg. Ángel Colmenarez Rodríguez, contra la decisión de fecha 23/07/2015, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Sin Lugar la solicitud de invalidez de la audiencia preliminar.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión impugnada, y como consecuencia de ello se anulan los actos consecutivos, debiendo permanecer las procesadas bajo la medida de coerción que tenían impuestas antes de la celebración de la Audiencia Preliminar anulada por el presente fallo.

TERCERO: REMÍTASE CON CARÁCTER DE URGENCIA el presente asunto a un Juez distinto al que dictó la decisión objeto de apelación, a los fines de que realice con la celeridad que del caso nuevamente audiencia preliminar.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de este Despacho, en Barquisimeto a los 10 días del mes de Agosto año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° y 157°.
Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Arnaldo José Osorio Pétit
El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Jorge Eliecer Rondón
(Ponente)

La Secretaria

Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2015-000428
LRDR/emyp