TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 1 de Diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-013959
ASUNTO : TP01-R-2016-000320

INADMISIBILIDAD DE RECURSO
Ponente: Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 01 de Septiembre de 2016, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por los abogados YUSLEIVI ADRIANA PINEDA SILVA, MERNI TORRES GONZALEZ, MIGUEL DURAN TREJO E INGRID PEÑA CABRERA, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinos Décimo Terceros del Ministerio Público del Estado Trujillo y Fiscal Provisorio Décima Tercera del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Septiembre de 2016, por el referido Tribunal, mediante la cual, finalizada la Audiencia Preliminar, Admitida PARCIALMENTE como fue la acusación y los medios de pruebas presentados, por el Ministerio Publico, en contra de los ciudadanos ELIEZER JOSE MEDINA CASTELLANOS, VENEZOLANO, DE 31 AÑOS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 18.801.479, NACIDO EN FECHA 21/03/1985, NATURAL DE VALERA, ESTADO TRUJILLO, SOLTERO, de OCUPACION militar activo, HIJO DE JOSE DEL CARMEN MEDINA BLANCO, MARIA ANTONIETA CASTELLANOS VALERA, RESIDENCIADO EN: Urbanización Don Rómulo Betancourt, Sector 2, casa N° 11-51, Valera Estado Trujillo y MARIANA DEL VALLE BRICEÑO BRICEÑO, VENEZOLANA, DE 21 AÑOS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 25.604.675, NACIDO EN FECHA 22/09/1994, NATURAL DE VALERA, ESTADO TRUJILLO, SOLTERA, NIVEL DE INSTRUCCIÓN 3er AÑO DE BACHILLERATO, OCUPACION ama de casa, HIJA de Morelia del Carmen Briceño y José Gregorio Briceño, RESIDENCIADA EN: la Floresta, por la Parroquia, San Miguel casa Nº 83 de color rosada, cerca de la bodega de la Señora margarita, Valera estado Trujillo, teléfono Nº 0271-4168686 por el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en agravio de la colectividad.
Encontrándose esta Corte de Apelaciones, dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal para pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación de auto interpuesto, lo hace en los siguientes términos:

En lo atinente a las impugnaciones de decisiones judiciales, el sistema recursivo venezolano contempla la doble instancia como una garantía establecida para que los órganos judiciales superiores conozcan de las decisiones de los tribunales de primera instancia, quedando plenamente garantizada la posibilidad de acudir por vía de impugnación ante la Alzada correspondiente y para lo cual, en atención a la impugnabilidad objetiva se prevé que dichas decisiones deben ser recurribles por los medios y en los casos establecidos expresamente por la ley, amén de ello, se encuentran sujetos al cumplimiento de un conjunto de requisitos previos como lo son la legitimidad, escrituralidad y término, en apego al contenido de los artículos 423, 424, 426 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR
La legitimación de la parte recurrente
Es de observar, que en lo relativo al requisito de la legitimidad que debe revestir a quien recurre de autos, en el presente caso quienes interponen el recurso de apelación son los abogados YUSLEIVI ADRIANA PINEDA SILVA, MERNI TORRES GONZALEZ, MIGUEL DURAN TREJO E INGRID PEÑA CABRERA, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinos Décimo Terceros del Ministerio Público del Estado Trujillo y Fiscal Provisorio Décima Tercera del Ministerio Publico, tal como se plasma en su escrito recursivo, por lo que obviamente conlleva a determinar que la parte recurrente tiene cualidad para ejercer el recurso de conformidad con los artículos 424 y 114.14 del Código Orgánico Procesal Penal al ser parte en el proceso.
En relación a la temporalidad del recurso, se observa de la Certificación de Cómputo cursante al folio 26 del recurso, que la apelación fue ejercida dentro de los cinco días establecidos para la apelación de auto, conforme lo establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, revisado el motivo de apelación se observa que el mismo esta fundado en el 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el gravamen irreparable que a juicio del Ministerio Fiscal se verifica con el auto que acuerda el pase a juicio, admitiendo parcialmente la acusación presentada, resistiéndose a los cambios de calificación que realiza el Tribunal A quo al finalizar la Audiencia Preliminar que origina la Admisión parcial, siendo necesario a los fines del pronunciamiento reproducir el fundamento del recurso presentado por el Ministerio Fiscal en los siguientes términos:
“ …II.- DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO
UNICA DENUNCIA: La decisión recurrida causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano y a la victima en delito de Drogas, como lo es la colectividad, al momento en que una vez celebrada la audiencia preliminar en la presente causa, la Juez en Funciones de Control N° 06 considera hacer un cambio de calificación jurídica y sin mayor razón jurídica procede en dejar a un lado la circunstancia agravante atribuida por el Ministerio Publico al hecho cometido por los imputados MEDINA CASTELLANO ELIEZER JOSE Y BRICEÑO BRICEÑO MARIANA
Al respecto ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, debemos indicar, que en los hechos explanados en el escrito de Acusación Fiscal, se dejan plenamente identificadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que los imputados MEDINA CASTELLANO ELIEZER JOSE y BRICEÑO BRICEÑO MARIANA, cometen el delito atribuido a cada uno, los cuales se sustentan que en fecha 23 de abril del año 2015, siendo aproximadamente la 09:00 horas de la noche los funcionarios SUPERVISOR AGREGADO DABOIN JOSE RAMON, OFICIAL UTRILLA JORGE, SUPERVISOR AGREGADO MARQUEZ LEOMAR, OFICIAL JEFE GUDIÑO MARYELIS, adscritos a la Estación Policial 2.1 Valera del Centro de Coordinación Policial No 02 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, se encontraban efectuando labores de patrullaje, cuando reciben llamada telefónica, por parte de una ciudadana quien no aso identificarse por temor a futuras represarías informando que en la vía pública, Avenida Bolívar, sector El Centro, específicamente en la esquina del Ajedrez, en un puesto de venta de arepas, denominado esquina del sabor” de la parroquia Juan Ignacio Montilla, Municipio Valera, Estado Trujillo, los ciudadanos atienden dicho puesto de comida rápida, presuntamente se dedican al comercio y distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por tal motivo y dada la información aportada, los funcionarios aduantes se trasladaron hasta la referida dirección a fin de constatar la comisión de hechos ¡lícitos y una vez en la misma, logran visualizar el puesto de comida denominado “esquina del sabor”, procediendo inmediatamente los funcionarios actuantes abordar a los ciudadanos encargados, que son los imputados MEDINA CASTELLANO ELIEZER JOSE y BRICEÑO BRICEÑO MARIANA, y una vez que inspeccionan en el referido carrito de venta de arepas, lo cual hacen frente a dos testigos siendo dos ciudadanas nadas YOSELIN POLANCO y MARIA EUGENIA ACOSTA, luego continuando con la actividad policial, el hmcionario SUPERVISOR AGREGADO MARQUEZ LEOMAR, logra colectar en dicho carrito de venta de comida específicamente al lado de la bombona de gas, en el interior de un envase de color blanco, un (01) envoltorio elaborado en material sintético transparente, contentivos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color, que q arrojaron un peso bruto de ciento sesenta y cuatro (164) gramos y un peso neto de ciento cuarenta y cinco (145) gramos , la cual resultó ser droga del tipo MARIHUANA, así mismo cuando la OFICIAL JEFE GUDIÑO MARYELIS, procedió a inspeccionar a la Ciudadana BRICEÑO BRICEÑO MARIANA DEL VALLE, logrando incautar dentro del bolso tipo koala de colores verde y negro, que llevaba consigo para el momento, observa en uno de sus bolsillos la cantidad de diecisiete (17) envoltorios elaborado en material sintético transparente, atados con hilo de color blanco, contentivos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color, que arrojaron un peso bruto de cincuenta y seis (56) gramos y un peso neto de cincuenta y cuatro (54) gramos, la cual resultó ser droga del tipo MARIHUANA.
De esta manera el Ministerio Público considera que estos delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas son una fuente constante y permanente de afectación de derechos de los individuos y de la sociedad en ámbitos cruciales como la salud y la seguridad, de allí que el Tribunal Primero en Funciones de Control N° 06 del Estado Trujillo, al admitir parcialmente la acusación fiscal presentada contra los ciudadanos MEDINA CASTELLANO ELIEZER JOSE y BRICEÑO BRICEÑO MARIANA, y dejar a un lado la circunstancia agravante prevista en el articulo 163 numeral 11 (en expendios de comidas o alimentos), sin señalar de manera expresa, los motivos y razones por los cuales se aparta de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, genera un vacío judicial que no debe ser admitido para una decisión judicial, por cuanto no esta proporcionando los motivos por los cuales tuvo tal convicción y en cambio lo que esta es aportando una decisión inocua que impiden conocer el criterio jurídico que siguió la A quo para dictar su decisión, ya que es palpable obtener la información del lugar del hallazgo de parte de la droga que se incauta, que es precisamente dentro del en el referido carrito de venta de arepas, específicamente al lado de la bombona de gas, en el interior de un envase de color blanco, un (01) envoltorio elaborado en material sintético transparente, contentivos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color, que arrojaron un peso neto de ciento cuarenta y cinco (145) gramos la cual resultó ser droga del tipo MARIHUANA, lo cual se desprende del acta policial, suscrita por los funcionarios policiales as y de quienes se promovió sus declaraciones a los fines que en el debate oral y publico con sus dichos se logre demostrar esta circunstancia, y sustentar la circunstancia agravante del delito imputado a los acusados de autos.
Entonces así es que se configura la falta de motivación al no explicar la Juez en Funciones de control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, detalladamente las razones por las cuales no admite la circunstancia agravante que atribuye el Ministerio Publico en el presente caso, siendo que una sentencia debe describir en forma clara y precisa cada uno de los supuestos esbozados en el dictamen.
(…)
Resulta preciso puntualizar la obligación que tiene el juzgador en dar a conocer los argumentos que justifican la decisión en su integridad, para así facilitar el control de la correcta aplicación del derecho, pues la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que debe ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del lo de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario. La Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 024, de fecha 28-02-2012, emanada se expresó lo siguiente: “...
La motivación de la sentencia, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuales han sido los motivos de dio y de derecho, que llevaron al Juez, acorde a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia la
sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que estas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre si, las cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen en un punto o conclusión serio, cierto y seguro . Por su parte el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena que las decisiones de los Tribunales se deban emitir mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 253 del 23/0712004, al referirse al vicio de inmotivación asentó: (...) hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de echo mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial dentro de un proceso que se de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales .la sentencia no es la fiel expresión de los hechos probados cuando en ella se ha omitido analizar comparar y valorar pruebas habidas en el expediente y que revisten interés procesal. Sólo después de realizar esta labor es que el Juez da expresar las razones de hecho y de derecho que motivan su sentencia. Y continuando con el señalamiento de la decisiones referidas a la motivación de la sentencia, la decisión N° 210 de fecha 26-05-2011, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, emitió el siguiente pronunciamiento en cuanto a la motivación de la pena, en b cual señaló: “Siendo as ésta Sala de Casación Pena! del Tribunal Supremo de Justicia, estima que en el caso sub. examine, la razón no le asiste al recurrente, al pretender una rebaja del máximo señalado en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pues ello es potestativo del juez, por el contrario lo que si es una obligación, es la adecuada motivación de la pena y en el presente caso la misma está debidamente motivada. Además, resulta oportuno compartir las razones que tuvo la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, para realizar esa rebaja, por tratarse de crímenes atroces en que los ciudadanos acusados RENZO ALFREDO CONTRERAS BELTRÁN y JAIRO MIGUEL CANEDO BECERRA admitieron los hechos en la audiencia preliminar; siendo así, se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto...”. También tenemos que la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, al efecto traemos a acotación la Sentencia N° 239 de fecha 04 de julio del 2012, en la que señaló b siguiente: “... Una vez revisada la motivación de (a Corte de Apelaciones, esta Sala estima conveniente insistir primeramente, en la función que le corresponde cumplir a dicha instancia, en el entendido de que a la misma no le es dable valorarlos medios probatorios evacuados durante el juicio, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia pacífica emanada de esta Sala de Casación Penal, pues, la labor de la segunda instancia, consiste en constatar si el razonamiento utilizado por el juzgador de juicio, para emitir tanto un dictamen condenatorio como absolutorio, se corresponde a las reglas de valoración contempladas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que al no atribuírseles a las Corte de Apelaciones la inmediación respecto de la prueba debatida en juicio, mal puede valorar dichas pruebas con criterios que le propios ni establecer o modificar los hechos probados por la primera instancia. . . “.
Considera esta representación del Ministerio Público, que el Tribunal no valoró que no se trataba de un delito común, sino de un delito que es considerado DE LESA HUMANIDAD, por lo que la misma no tuvo presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos el legislador patrio los considera imprescriptibles, tal como lo prevé el artículo 29 y articulo 271 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, así como las normas supra constitucionales, así como la expresan sentencias 02-04-2001 y del 25-09-2001 en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y las de la Sala de Pena, como la del 28-03-2000, así como la doctrina vinculante establecida por el Máximo Tribunal en su Sala Constitucional, N° 3.167 del 09-12 -2002, en torno a la interpretación del artículo 29 de la carta Magna. Siendo que es criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede en s sentencias números 1.485/2002, 1.654-2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2016 y 1874-2008 entre otras en las que señalo la mencionada Sala del Máximo Tribunal de la Republica que los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad y, por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 constitucional están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la Libertad”. Y con ocasión a la ejecución de las sentencias, ‘de condena por los aludidos delitos, más recientemente dispuso la Sala: u la Sala ha catalogado el delito de ftálico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, no de lesa humanidad —ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución... (N° 875 del 26-06-2012)
Y si bien es cierto le esta permitido al Juez de Control cambiar la calificación fiscal, esto no debe ser al azar o una simple intuición sino que debe ser producto de una examen de los elementos de investigación recabados en la fase preparatoria y los cuales se encuentren contenidos en la acusación en el presente caso, ¿como pudo alcanzar la A quo el convencimiento de no admitir esa circunstancia agravante, y que ciertamente un Juez de Control al momento de celebrar la audiencia preliminar, tiene el deber de examinar el escrito de acusación que se presente, los medios de pruebas que se promueven, a los fines de establecer si son legales, lícitos, pertinentes y necesarios y, con ello verificar b probabilidad de culpabilidad del imputado de autos, a objeto de ordenar el pase a juicio; es decir, que el Juez de Control debe examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, a los fines de verificar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado; esto es, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio; no obstante, en el caso que nos ocupa la atención, el Ministerio Publico ofrece una serie de pruebas, entre las cuales están la declaración testimonial de los funcionarios actuantes, quienes precisan en un acta policial que sirve de base para ofrecer estos testimonios y que en la oportunidad procesal del juicio sean escuchados, a los fines de poder entonces demostrar la hipótesis que tiene el Ministerio Publico de considerar responsables penalmente a imputados de autos con esa circunstancia agravante y así como antes se indico por demostrarlo ante el Juez correspondiente, siendo que se verificara que indefectiblemente los imputados, por lo que la A quo debió estar segura de que el hecho que el calificaba era sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida por el Ministerio Público, es decir, esa calificación hecha por el Juez debe necesariamente subsumirse o compartir las circunstancias narradas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, y, en el presente caso esto, así, no ha ocurrido, simplemente la juzgadora obvió estas circunstancias cambiando apresuradamente la calificación jurídica dada por el ministerio Fiscal.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE: Sobre la base de lo antes expuesto, visto, que la decisión que hoy se recurre incurre en el vicio de falta manifiesta en la motivación de la sentencia, generando un gravamen irreparable al estado Venezolano, es justicia que la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal declare CON LUGAR este recurso, procediendo en anular la decisión recurrida, considerando que por exigencias de la inmediación y la contradicción sobre este punto cuestionado, se hace necesario la realización de una nueva audiencia preliminar, se ordene la celebración de la misma ante un juez distinto del que la pronunció tal y como lo establece el artículo 449 del Orgánico Procesal Penal, por cuanto el quebrantamiento denunciado ocasiona al Ministerio Publico un perjuicio reparable únicamente con esta declaratoria
III.- PETITORIO FISCAL
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, lo siguiente:
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar que este recurso sea declarado CON LUGAR, presentado en contra de la decisión proferida en la Audiencia Preliminar ya referida en la que se Admite parcialmente el escrito acusatorio, seguido a los A CASTELLANO ELIEZER JOSE y BRICEÑO BRICENO MARIANA, y se decrete la restitución del proceso hasta el momento de realizar una nueva Audiencia Preliminar ante un juez distinto al que profirió la decisión recurrida, además por tratarse de un delito que atenta contra la salud física y moral del colectivo, ya que cada día va en ascenso el daño que causa, provocando destrozos en la colectividad, donde vemos todos los días hogares destruidos, familias disociadas y desintegradas a causa de este flagelo, razón por la cual debe de ser motivo de preocupación para todos los que tenemos el deber de administrar justicia, conforme a los postulados establecido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de nuestro país y en consecuencia sea anulada la decisión recurrida dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue violentado con dicho fallo el derecho del Estado, representado en el Ministerio Público a ejercer la Acción Penal, en los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas y a obtener una Tutela Judicial Efectiva violentado de esta manera el debido proceso consagrado en los artículos 26 de la Constitución de la República y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Visto el motivo de apelación se observa en primer lugar que el vicio de inmotivación del Auto que acuerda el pase a juicio no es apelable, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal que en relación al Auto de Apertura a Juicio establece: “Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.”, evidenciándose que el legislador no consagro el recurso de apelación contra la decisión por el cual el juez admite la acusación fiscal, tal y como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, V.gr., en sentencia Nº 410 de fecha 26-04-2013, en la que estimó que contra la inmotivación del auto de admisión de la acusación, no es admisible el recurso de nulidad ni de apelación, resultando inadmisible entonces la apelación ejercida conforme al artículo 428.c del Código Orgánico Procesal Penal.
Sumado a ello se observa del recurso interpuesto, que el Ministerio Fiscal impugna la admisión parcial de la acusación, al haber sólo admitido por el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en agravio de la colectividad, al excluir la circunstancia calificante establecida en el artículo 163.8 eiusdem.
Ahora bien, observa esta Alzada que la decisión del A quo de Admitir parcialmente la acusación se encuentra fundada en las facultades establecidas en el 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Decisión. “Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
…
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.”

Como se desprende expresamente en la norma parcialmente trascrita, el juez de control al ordenar la apertura al juicio oral y público, discrecionalmente, en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal; pero debe entenderse, a la luz de la citada disposición legal, que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, es meramente provisional, entendiéndose que la calificación jurídica definitiva relacionadas con los hechos objeto del proceso, tiene lugar en el juicio oral y público en que se determinará la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 516, de fecha 24/11/-2006, dictaminó:
“Del análisis que realiza la Sala al numeral 2 de la mencionada norma, infiere respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, concluyendo la Sala que tal cambio es procedente, siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma está impedido de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada.”

Por lo que, siendo provisional la calificación considerada por el Juez al finalizar la audiencia preliminar, resulta irrecurrible al no causar gravamen irreparable, tal y como también lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1895 del 15 de diciembre de 2011, en la que señaló:
“De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable.”
Ratificando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el criterio de la inapelabilidad de la admisión de la Acusación en relación al artículo 313.2, en sentencia N° 70 de fecha 26/04/2013, en la que hace referencia a las decisiones recurribles, estableciendo:
“Ese criterio de la inapelabilidad de la admisión de la acusación fue reiterado mediante sentencia n.° 1768 de 23 de noviembre de 2011 (caso: Álvaro Luís Escalona y otro), en los términos siguientes:
“En conclusión, visto que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establecen los artículos 330.2 [hoy 313.2] y 331.3 [hoy 314.3] del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalada artículo 330 [hoy 313] le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 [hoy 439] eiusdem”. (Subrayado de la Sala)
En definitiva, esta Alzada considera que, frente a este motivo, debe estimarse que el pronunciamiento del cual se apela resulta INADMISIBLE, al estar fundado en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al no causar gravamen irreparable, al versar sobre la admisión parcial de la Acusación por el cambio de calificación, conforme al artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es provisional, pretendiéndose con el Recurso apelar del Auto de Apertura a Juicio, que es Irrecurrible, conforme al último aparte del Articulo 314 de la norma adjetiva, siendo tal circunstancia una de las motivaciones contenidas en el artículo 428 en su literal “c” para declarar Inadmisible el presente recurso. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: INADMISIBLE el recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados YUSLEIVI ADRIANA PINEDA SILVA, MERNI TORRES GONZALEZ, MIGUEL DURAN TREJO E INGRID PEÑA CABRERA, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinos Décimo Terceros del Ministerio Público del Estado Trujillo y Fiscal Provisorio Décima Tercera del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Agosto de 2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, finalizada la Audiencia Preliminar, ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público y decreta la Apertura a juicio en el Asunto Principal alfanumérico TP01-P-2015-013959, seguida a los ciudadanos en contra de los ciudadanos ELIEZER JOSE MEDINA CASTELLANOS, VENEZOLANO, DE 31 AÑOS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 18.801.479, NACIDO EN FECHA 21/03/1985, NATURAL DE VALERA, ESTADO TRUJILLO, SOLTERO, de OCUPACION militar activo, HIJO DE JOSE DEL CARMEN MEDINA BLANCO, MARIA ANTONIETA CASTELLANOS VALERA, RESIDENCIADO EN: Urbanización Don Rómulo Betancourt, Sector 2, casa N° 11-51, Valera Estado Trujillo y MARIANA DEL VALLE BRICEÑO BRICEÑO, VENEZOLANA, DE 21 AÑOS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 25.604.675, NACIDO EN FECHA 22/09/1994, NATURAL DE VALERA, ESTADO TRUJILLO, SOLTERA, NIVEL DE INSTRUCCIÓN 3er AÑO DE BACHILLERATO, OCUPACION ama de casa, HIJA de Morelia del Carmen Briceño y José Gregorio Briceño, RESIDENCIADA EN: la Floresta, por la Parroquia, San Miguel casa Nº 83 de color rosada, cerca de la bodega de la Señora margarita, Valera estado Trujillo, teléfono Nº 0271-4168686 por el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en agravio de la colectividad.

Publíquese, regístrese, devuélvase al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de Corte Juez de Corte (Ponente)

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria