TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 20 de Diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2016-004406
ASUNTO : TP01-R-2016-000360

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogadas INGRID COROMOTO PEÑA CABRERA y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, Fiscal Provisorio Décimo Tercera y Fiscal Auxiliar Interino adscritos a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Defensa: Abogada Silvia Gil, Defensora Publica Auxiliar encargada del Despacho Defensoríl Penal Nº 11 del Estado Trujillo, designada a los ciudadanos JESUS ALBERTO BERRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-23.250.204, y CARLOS LUIS BERRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-23.250.291
Recurrido: Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión dictada en fecha 20-09-2016 mediante la cual el Tribunal REVISA la medida privativa de libertad decretada en fecha 21-05-2016 en contra de imputados, sustituyéndola por la medida de Presentación Periódica ante el Tribunal.

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por las abogados INGRID COROMOTO PEÑA CABRERA y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, Fiscal Provisorio Décimo Tercera y Fiscal Auxiliar Interino adscritos a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, interpuesto en contra la decisión de fecha 20-09-2016 por ante el Tribunal Recurrido
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 23-11-2016, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 28/11/2016, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO
La Representación de la Fiscalía Décima Tercera, ejercida por las abogadas INGRID COROMOTO PEÑA CABRERA y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, de conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal interpone Recurso de Apelación contra la decisión de fecha veinte (20) de Septiembre de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de control Nº 6 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo por las siguientes razones y motivos:

“…
El objetivo primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin corresponderá dirigirse la actuación de todos los sujetos procésales que intervienen en el. El principio iura novit curia instituye las pautas de actuación para desplegar el conocimiento que el Juzgador debe tener al tanto en lo que respecta al derecho y por lo tanto utilizarlo para solucionar las polémicas que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia. En este caso la juzgadora del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en su decisión señala que sustituye la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en contra de los ciudadanos JESUS ALBERTO BERRIOS, titular de la cédula de identidad No V-23.250.204, y CARLOS LU1S BERRIOS, titular de la cédula de identidad No V-23.250.291, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la medida de privación contra dicho imputado fue decretada por dicho Tribunal desde el inicio del proceso penal, es decir, desde el día 21-05-2016, cuando fueron presentados por estar incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SEMILLAS. RESINAS Y PLANTAS EN LA MODALIDAD DE CULTIVO , previsto y sancionado en el Encabezamiento del artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, entonces así se desprende que el Tribunal decreta la medida Judicial Privativa de Libertad, por considerar la existencia de pluralidad de elementos que constaban en las actuaciones y que involucraba la participación de estos ciudadanos JESUS ALBERTO BERRIOS, titular de la cédula de identidad No V-23.250.204, y CARLOS LUIS BERRIOS, titular de la cédula de identidad No V-23.250.291 y es porque innegablemente que existe la presencia de acciones por parte éstos, que se constituyen en típicas, antijurídicas, culpables, imputable y que merece una pena privativa de libertad, por el delito imputado, el cual es de acción publica, la cual evidentemente no esta prescrita, lo cual se dedujo de la situación real, insertas en las actas procesales.
En este sentido se hace estimable citar a María Ángeles Rueda Martín, quien es su libro “La Teoría de la Imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción”, señala lo siguiente:
“Para determinar el sentido social del tipo, efectivamente, hay que atender fundamentalmente, al contenido de la voluntad del autor -el dolo- que lesiona de forma típica el bien jurídico protegido y, además, es necesario tener en cuenta la interpretación del resultado típico que deber ser considerado como consecuencia de una acción, presentándose todo ello como unidad de sentido”.
De lo que se infiere entonces, que en el caso que nos ocupa la atención, esta presente la intención del agente activo de cometer el delito y como en efecto ocurre cuando se inicia la investigación en esta misma Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico del Estado Trujillo, signada N° MP-227330-2016, en la cual desde su inicio se menciona y se señalan a los ciudadanos JESUS ALBERTO BERRIOS, titular de la cédula de identidad No V-23.250.204 y CARLOS LUIS BERRIOS, titular de la cédula de identidad No V23.250.291 por los siguientes hechos:
En fecha 19 de Mayo del 2016, aproximadamente a las 06:20 horas de la tarde, los funcionarios policiales SUPERVISOR RODRIGUEZ EFRAIN, OFICIAL AGREGADO VALLADARES JUA CARLOS, OFICIAL TORRES GILBERT, OFICIAL ALEMAN CESAR, OFICIAL GONZALEZ ANIBAL, OFICIAL INFANTE ALIRIO, adscritos a la Estación Policial N° 4.1 Bocono del Centro de Coordinación Policial N° 04 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, se encontraban en sede policial, realizando funciones inherente a su cargo, cuando recibieron llamada telefónica por parte de una ciudadana quien manifestó que en el sector La Puerta , específicamente en una siembra de café, propiedad de dos ciudadanos los cuales se apellidan “BERRIOS”, Parroquia Tostós, municipio Bocono, Estado Trujillo, se encontraban en una actitud sospechosa, presuntamente manipulando unas plantas de color verde parecidas a las denominadas Marihuana, siendo por tal motivo y dada la información aportada por la ciudadana, los funcionarios inmediatamente se trasladaron hasta el referido lugar, con la finalidad de investigar la comisión de hechos ilícitos, por lo que una vez en el sitio, observan a dos ciudadanos con las mismas características antes aportadas por la denunciante, quienes se trasladaban por un sembradío y los mismos al notar presencia policial inmediatamente asumieron una actitud nerviosa, motivo por el cual los funcionarios policiales deciden darles voz de alto e identificándose como funcionarios actuantes, les indican sobre la ubicación de los hermanos “Berrios”, quienes manifestaron ser las personas que buscaban, por lo que inmediatamente la comisión les señalan que procederían a realizar una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 deI Código Orgánico Procesal Penal, procurando la ubicación de alguna persona que sirviera de testigo de la actuación policial, no logrando esta diligencia por cuanto el sitio es desolado, luego continuaron con la actividad policial, y les preguntan si tenían consigo o adherido a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico, lo cual los ciudadanos respondieron que no, procediendo el OFICIAL INFANTE ALIRIO a realizar la inspección de personas a los ciudadanos, no logrando incautar algún elemento de interés Criminalístico, seguidamente el funcionario OFICIAL TORRES GILBERT, procedió a realizar un recorrido al terreno, logrando observar que ocultas entre unas plantas de café, sembradas en el sitio, se encontraban unas plantas de color verde, con características similares a la Marihuana, por lo que proceden a retirarlas del terreno, logrando incautar la cantidad de Treinta (30) plantas herbáceas, sus tallos, hojas y raíz color verde, con diferentes variedad de medidas, las cuales arrojaron un peso bruto de setecientos treinta y seis (736) gramos. De esta manera los ciudadanos fueron identificados como: JESUS ALBERTO BERRIOS, titular de la cédula de identidad n° V-23.250.204, venezolano, natural de Bocono, Estado Trujillo, fecha de nacimiento 08/1 0/1 984, de 31 años de edad, soltero, indefinida, residenciado en el sector La Puerta de Tostos, casa de color naranja, mas arriba del Mercal, Parroquia Tostós, Municipio Bocono, Estado Trujillo, CARLOS LUIS BERRIOS, titular de la cédula de identidad n° V-23.250.291, venezolano, natural de Bocono, Estado Trujillo, de 30 años de edad, soltero, indefinida, residenciado en el sector La Puerta de Tostós, casa de color naranja, mas arriba del Mercal, Parroquia Tostós, Municipio Bocono, Estado Trujillo y siendo ya las 07:30 horas de la noche de este mismo día 19/05/2016, los funcionarios policiales les indicaron que se encontraban detenidos por estar incursos presuntamente en la comisión de un delito, imponiéndolo de los derechos Constituciones y Procesales que le asisten.
Consecutivamente la sustancia incautada a los ciudadanos JESUS ALBERTO BERRIOS y CARLOS LUIS BERRIOS ya identificados, al ser sometidas a los análisis de laboratorio, por parte de los expertos adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera, Estado Trujillo, se concluye que se trata de lo siguiente: MUESTRA: Treinta (30) plantas herbáceas, sus tallos, hojas y raíz es de color verde, con diferentes variedad de medidas, las cuales arrojaron un peso bruto de setecientos treinta y seis (736) gramos y un peso neto de setecientos treinta y seis (736) gramos, la cual resulto ser DROGA del tipo MARIHUANA.
Por esto, tomando en cuenta el tipo penal imputado genera una situación procesal donde esta directamente involucrados en los hechos sucedidos, existiendo indudablemente la presencia de acciones por parte de los imputados, y donde ya fue presentado el acto conclusivo de ACUSACION donde se explana la participación, precisamente esta conducta dolosa que en materia de drogas incide directamente sobre toda la sociedad ubicada en el territorio venezolano, enteramente reprochable a tal punto que contaminan la salud pública, la cual compone un valor patrimonial fundamental para la coexistencia humana, desprendiéndose en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”.
Es preciso así, subsumir el contenido de las actas procésales en este supuesto en particular, para lograr determinar que sí existe un inminente peligro de fuga y de allí es necesario señalar que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3, establece lo siguiente:”.. .Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:.., 3.- La magnitud del daño causado y continuando con el delito como en efecto en este caso ha sido imputado, sí se encuentre revestida con los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de este modo si se hace procedente dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos, ya que sí están acreditados los delitos que en esta primera fase se le han imputado y privado de libertad se asegura que responderá por su responsabilidad penal frente a la Sociedad Venezolana.
Entonces la A quo al establecer en su decisión mediante la cual sustituye la medida judicial de privación preventiva de libertad que primariamente fue dictada a los ciudadanos JESUS ALBERTO BERRIOS, titular de la cédula de identidad No V-23.250.204 y CARLOS LUIS BERRIOS, titular de la cédula de identidad No V-23.250.291, ya identificado, por una medida cautelar sustitutiva de libertad, señala que es ante la petición que hace la Defensa del imputado, al pedir el cambio de medida de coerción personal, en base a “Informe médico de uno de los imputados”, de esta manera, se observa que la A quo motiva su decisión al considerar que la petición está dotada de un porqué acertado para acordarla, sin mediar siquiera evaluación Médico Forense que acreditara tal circunstancia, en cuanto a uno de los imputados, y de manera inmotivada sin fundamento alguno, extiende esta medida cautelar al co-imputado, por lo que esta Representación Fiscal, considera que si bien es cierto se afirma el Derecho a la salud establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos es cierto que se debe garantizar la misma, sin que se comprometa las resultas del proceso, toda vez que la relevancia de este caso, por cuanto los imputados están relacionados con el cultivo de “TREINTA (30) PLANTAS HERBÁCEAS. CON DIFERENTES VARIEDAD DE MEDIDAS. LAS CUALES ARROJARON UN PESO BRUTO DE SETECIENTOS TREINTA Y SEIS (736) GRAMOS Y UN PESO NETO DE SETECIENTOS TREINTA Y SEIS (736) GRAMOS. LA CUAL RESULTO SER DROGA DEL TIPO MARIHUANA. aunado al hecho que 144.Q han variado las circunstancias que motivaron la medida Judicial Privativa de Libertad y de la verdad objetiva sobre los hechos imputados se observa que están presentes los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta el hecho punible, no esta prescrito, existen elementos de convicción y desde luego que este delito causa un grave daño a la sociedad, esta presente el numeral 3ro del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño causado, lo que conlleva de manera lógica al decreto de la medida cautelar privativa de libertad.
(omissis)
Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso, que fue lo que ocurrió en el proceso que se inició en contra del imputado. quien quedo bajo Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y precisamente por la magnitud del daño causado fue una de las razones por las cuales tal medida fue dictada y es que en todo caso la prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el proceso penal, impidiendo una posible evasión del proceso a través de una fuga y garantizar el cumplimiento de la posible condena que le pueda ser impuesta, incluso se evita que el imputado pueda obstaculizar el desarrollo de la investigación atravesando por conductas sarcásticas o que destruya pruebas que conllevarían a demostrar su participación en el hecho delictual, por esto la medida de privación judicial preventiva de libertad o prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad.
(Omissis)
El Principio de Presunción de Inocencia y el de afirmación de libertad, son principios que conjuntamente con la finalidad del Proceso constituyen las columnas esenciales que cada Juez debe tener en cuenta al momento de considerar pertinente aplicar la excepción a éste principio procesal de privar de libertad a una persona, y que ciertamente no hay duda alguna al respecto que el Código Orgánico Procesal Penal es un texto normativo proporcionado con Principios y Garantías consagrados en Convenios y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, donde se protegen los Derechos Humanos de todos los ciudadanos, garantizando así a todas las partes que intervienen en el proceso penal, el respeto a sus derechos y que la medida de coerción personal resulte proporcional al hecho punible que se le atribuye a al imputada, no obstante, la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva y aquí vamos entonces a enunciar que es un derecho que el imputado tiene de solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, esto en atención al contenido del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en todo caso y de oficio el Juez o Jueza debe examinar la necesidad del sostenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, es decir, aun cuando no lo solicite el mismo imputado y solo cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas, pero en este caso es que ni siquiera han pasado tres meses, donde la aquo decide ligeramente sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, aun cuando las condiciones que existieron al inicio del proceso y por las cuales la dicto, aun se mantienen, porque es que ninguna ha variado, entonces a si las cosas no hay una proporcionalidad frente a los hechos al haber decidido la sustitución de la privación judicial preventiva de la libertad por una medida menos gravosa, lo que denota a todas luces que la A quo no analizo las circunstancias que motivaron la imposición de la medida de coerción personal al imputado no tomo en cuenta la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del mismo, considerando el proceso penal acusatorio mediante el articulo 9 ejusdem. Contempla de manera general el principio rector de afirmación de libertad, pero no por esto se debe desconocer que el legislador vislumbró a la par. el carácter proporcional en la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas, las cuales se deberán imponer conforme a criterios fácticos que cursen en cada caso y si analizamos el caso de marras. se le decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo determinado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Jueza de Instancia esta medida debe mantenerse hasta tanto dure la etapa de investigación, la cual incluso puede alargarse si el Ministerio Publico determina la responsabilidad penal del imputado lo cual fundamentaría con un escrito acusatorio y debería ser en la etapa del juicio oral publico cuando se demuestre en dicho debate su responsabilidad penal debiendo permanecer privado de libertad y esto en razón de todo lo ya antes explicado, lo cual incluso esta sustentado por reiterada jurisprudencia emanada de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Así tenemos que se mantendría el Principio Procesal Rebus Sic Stantibus, las medidas de coerción personal se mantienen vigentes dependiendo de la permanencia o variación de las condiciones que las hicieron fundar, pero no es necesario que sea sustituida una medida de coerción personal que fue dictada a los fines de asegurar las resulta del proceso en atención a la magnitud del daño causa y la pena probable que pueda llegar a imponerse, sin desconocer que el procesado tiene derechos y garantías constitucionales que deben ser respetadas,
Por su parte, la privación judicial preventiva de la libertad, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. A esta exigencia hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala que la medida judicial de privación de la libertad supone que se acredite la existencia de: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; y de Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe con la comisión de un hecho punible. Esto entonces significa que sólo puede decretarse la privación de la libertad ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Por otra parte, la existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso. Asimismo deben existir fundados elementos de convicción que lleven al juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o partícipe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, que en este caso se les atribuye a título de autor.
El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de la libertad y, en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Ciertamente, la potestad del Estado para investigar y sancionar los delitos cometidos se podría ver frustrada por la fuga del imputado que impide la continuación del juicio, como regla general, o hace imposible la ejecución de la sentencia que pudiese sobrevenir; o por la amenaza de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el curso de una averiguación penal. Siendo que en todo caso debe tomarse en cuenta las siguientes circunstancias: La pena que podría llegar a imponer se en el caso y la magnitud del daño causado; circunstancias que fueron alegadas por el Ministerio Publico al momento de requerir la medida de privación judicial preventiva de libertad, de allí que si esta centrada en la violación que hace este imputado de autos con su conducta, entonces por esta razón, las funciones que pueden atribuirse a la prisión preventiva guardan una estrecha relación con su concepción como una medida instrumental. La prisión preventiva ha sido definida como un instrumento porque su propósito consiste en asegurar la eficacia del proceso, que constituye a su vez, un instrumento de aplicación del derecho sustantivo. Entonces, el proceso principal es el instrumento para aplicar el derecho penal y la prisión preventiva es el medio para asegurar la eficacia de dicho proceso.
Es importante recordar que del articulo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se desprende claramente que los delitos cometidos considerados de lesa humanidad, como lo son los delitos vinculados al Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que son considerados graves, que inclusive no prescriben a pesar del transcurso del tiempo. De esta manera para ilustrar debo citar en primer lugar como sustento a esto expuesto distintas Sentencias emanadas de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, indicando que de esta manera se establece con puntualidad que la ejecución de cualesquiera de las conductas configuradas en materia de drogas relacionadas con el trafico de estas sustancias siendo que constituyen conductas antijurídicas que componen una perturbación de intereses colectivos y difusos, considerados en una primera oportunidad por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Marzo de 2000, en el expediente 99-123 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros como delitos de LESA HUMANIDAD, lo cual es tomado así por las siguiente consideración: “...EI Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y este tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas. (omissis), En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la segundad social (por la violenta conducta que D causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado ‘. Poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador.”
Entonces hay justificación para la procedencia de la existencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad y existen claramente suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ut supra señalado, efectivamente es el autor del delito que se le imputa. De allí que sea necesario citar lo que señala Carlos Creus, en su libro Derecho procesal penal: “Sean cuales fueren las distintas finalidades que el proceso penal se pueda asignar a las restricciones de libertad ambulatoria del imputado o de otras personas, sin duda la principal es, (...), la de lograr éxito en la investigación, en el sentido de reconstruir con la mayor exactitud histórica posible el hecho ocurrido, a lo que se suma asegurar la presencia del imputado en el proceso aun eventualmente como paciente de la ejecución de la sentencia que en él recaiga” y a pesar que las disposiciones limitativas de derecho son de interpretación restrictiva, lo que el legislador no ha dicho no lo puede decir el intérprete y nuestro legislador ha establecido expresamente una limitación al otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas, la cual esta contenida en el Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que si se hace posible que proceda una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en este caso se debe sumar el articulo 236 con el 237 en sus numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace ciertamente que sea procedente que se decrete la privación de libertad, siendo preciso aseverar que es posible que el imputado pueda evadir el proceso vista la magnitud del daño causado y la pena que puede llegar a imponerse, generando así que se haga ilusoria la finalidad del proceso, de lo cual deviene la necesidad de privarlos de su libertad para preservar que se lleve a cabo el proceso. En suma, como acertadamente señala Orlando Monagas Rodríguez, en la Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, al referirse “que la Prisión Preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue uno de estos fines: Asegurar la presencia procesal del imputado; Permitir el descubrimiento de la verdad; Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva; Justificación esta, que solo viene dada para cumplir con fines procésales”.
Interesa entonces, insistir que el fin de permitir el encuentro de la verdad quiere significar que es necesario en virtud de la realización de la justicia penal, proteger el acervo probatorio, correspondiendo al imputado asumir una conducta, que sin menoscabo de su derecho a la defensa, sea respetuosa del desarrollo de la investigación, para buscar con ello proteger la justicia del juicio previo.
Es por lo que en orden a los expuestos consideramos que la decisión impugnada evidentemente provoca un gravamen irreparable, el cual solo puede ser evitado con la nulidad de la referida decisión, la cual afecta el Derecho Constitucional a la seguridad prevista en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es importante resaltar que el objetivo primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin corresponderá dirigirse la actuación de todos los sujetos procésales que intervienen en el. Reiterando el principio iura novit curia determina que las partes se limitan a probar los hechos, y no los fundamentos de derecho aplicables, por cuanto el Juez debe conocerlos, por lo tanto debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos y si quiere aplicar un derecho distinto al invocado por las partes debe argumentar la causa, que es lo que consideran los que aquí recurren, que no ha ocurrido.
Se extrae de la esencia del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, entonces una decisión inmotivada constituye un vicio que afecta el orden público, porque no se conocería como se obtuvo la cosa juzgada, quedando transgredido el principio de la congruencia y de la defensa, de allí que toda decisión debe contener una explicación suficientemente clara de las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ‘verdad de los hechos’, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.”

TITULO II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO
La Abogada Silvia Gil, actuando en su carácter de Defensora Publica Auxiliar encargada del Despacho Defensoril Penal Nº 11 del Estado Trujillo, realizando la defensa técnica de ciudadanos JESUS ALBERTO BERRIOS Y CARLOS LUIS BERRIOS, ya identificados, a quien se les sigue el asunto penal N° TPOI-P-2016- 004406, por la presunta comisión del delito de Cultivo Ilícito de Plantas; previsto y sancionado en el articulo 151 de la Ley Orgánica de Drogas en su Encabezamiento realiza, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se dirigen a este Tribunal Colegiado, a los fines de exponer lo siguiente:
“…
El Ministerio Publico fundamenta su escrito recursivo en que la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, no es ajustado a derecho por cuanto se debía mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad y no sustituirla a una Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinal 3° EJUSDEN (presentaciones periódicas ante el tribunal). Pero es el caso ciudadanos Magistrados, que en fecha 26 de Agosto de 2016 esta Defensa Publica solicito la revisión de la medida judicial privativa de libertad de conformidad a los artículos 9,229,233,242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal debidamente justificada con informes medico en virtud al mal estado de salud de mis defendidos que presentan síndrome epiléptico y cirrosos hepática y en consecuencias a las condiciones de hacinamiento que presenta el Departamento Policial 1.1 Del Estado Trujillo se encuentran en un estado deplorable de salud que se podía observar a simple vista aunado al hecho que los mismos son de pobreza extrema y carecían de recursos y apoyo familiar para alimentarse.
consideran (sic) la defensa que consecuencialmente mis defendidos serán objeto de enjuiciamiento por el presunto hecho ocurrido en perjuicio de la colectividad, no es menos cierto que al acusado desde el inicio del presente proceso penal debe garantizarle el Estado el principio constitucional de presunción de inocencia conforme a lo dispuesto en el artículo 49 numeral 2° de la Constitución de la República, y hasta la presente fecha no se ha dictado sentencia definitiva que desvirtué tal principio, indudablemente tal garantía del debido proceso está inserto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho cierto que nuestro sistema acusatorio esta basado en el principio de afirmación de la libertad según lo establecido en el artículo 9 Ejusdem, ya que la medida judicial preventiva privativa de la libertad tiene carácter excepcional, sólo podrá ser interpretada restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de resultar, del juicio oral y público una sentencia condenatoria. En tal sentido, considero que los acusados pueden ser beneficiados por una medida de coerción personal, menos gravosa, en la modalidad de cautelar sustitutiva de posible cumplimiento, todo lo cual estaría conforme al principio constitucional establecido en el articulo 44 de la Carta Magna, en relación con los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad previstos en los artículos 8 Y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el estado de libertad previsto en el articulo 243 Ejusdem, cuyo contenido en el siguiente: “ ... Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.
el (sic) Juez de la recurrida, como garante de todos los derechos que e asisten a los ciudadanos JESUS ALBERTO BERRIOS Y CARLOS LUIS BERRIOS, estableció en su decisión principios fundamentales de nuestro sistema acusatorio; considerando el principio de presunción de inocencia, el cual ha establecido nuestro máximo Tribunal de la República, en sentencia No. 113, Sala de Casación Penal, expediente No. 0065, de fecha 27.03.2003, como “El derecho constitucional a la presunción de inocencia, solo puede ser desvirtuado cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un proceso contradictorio”.
Así mismo, cabe destacar el principio de afirmación de libertad, que consagra como regla en este sistema “la libertad”, así como el derecho que tiene toda persona a ser juzgada en libertad, como norma de carácter Constitucional, y lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que en ningún caso se utilizarán las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad desnaturalizando su finalidad, o se dispondrán otras cuyo cumplimiento sea posible en este sentido, cobra particular importancia determinar si en el presente caso se dan las circunstancias para presumir e “periculum in mora”, vale decir, “es el peligro de fuga del imputado j) de la posible condena, que también afecta el desarrollo o realización del proceso penal”.
Esta presunción de peligro de fuga no puede basarse en criterios racionales y esquemáticos, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y en el texto Constitucional, ya que una actividad desprovista de justificación “objetiva y razonable”, equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley. la garantía del estado, la condición de inocencia y el derecho a la defensa; sin que ello implique desconocimiento alguno de los derechos de la víctima o de la colectividad, siendo que tales medidas deben atender a las particularidades del caso concreto.
Respecto a la finalidad y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal distinguidos y connotados autores afirman: “Ello obedece a que la medida de coerción personal en el curso de un proceso no ha de ser vista como una pena, porque el estado de inocencia prohíbe algo así, es decir, cualquier clase de castigo antes de agotarse el proceso con un fallo condenatorio definitivamente firme, sino como un remedio extremo que es aplicado anticipadamente solo cuando sirve para asegurar fines estrictamente procesales en un caso concreto, a un sujeto que por tal razón no puede ser visto como culpable.
Es de manifestar que esta defensa esta en perfecta concordancia con lo decidido por la juez de control N°6, ya que el hecho de que se decrete una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad no conlleva a favorecer la impunidad ya que las mismas no son extintivas de la acción penal ni del proceso que por el contrario son destinadas a sujetar al imputado a un proceso y que el proceso continué y se cumpla la finalidad del mismo.”

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:
Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto se observa que el Ministerio Público funda su pretensión en estimar que no han variado las condiciones que motivaron la primigenia imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados, resaltando el delito que se les imputa, como lo es el Tráfico Ilícito de Plantas en la modalidad de Cultivo (Marihuana), establecido en el encabezamiento del artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, dada la magnitud de daño que representa y la pena a imponer, sumado a que el fundamento del estado de salud de uno de los imputados no se encuentra evaluado por médico forense, y extendiendo la medida al otro coimputado sin fundamento alguno.
Por su parte la Defensa Pública estima que la decisión se encuentra ajustada a derecho, ya que la misma no lleva a la impunidad al poder continuar la causa bajo otra medida de aseguramiento procesal, y es expresión de la garantía del derecho a la salud al presentar uno de sus defendidos síndrome epiléptico y cirrosis hepática y el estado de hacinamiento conocido por todos, en que se encuentra el centro de reclusión, siendo la familia de ambos imputados de escasos recursos que no tienen para proveerlos de alimentos y apoyo dentro del centro de internamiento.
Visto el motivo de apelación observa esta alzada que la Defensa Pública, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la revisión de la medida impuesta sus defendidos, ciudadanos JESUS ALBERTO BERRIOS y CARLOS LUIS BERRIOS, soportando su solicitud en una Constancia de Expensas expedida por la Prefectura de la Parroquia de Tostós, de la que se deriva que la ciudadana Griselda Berrios vive bajo expensas de LUÍS BERRIOS, y en informe Médico expedido por el Hospital Rafael Rangel de Boconó, Estado Trujillo, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano JESUS ALBERTO BERRIOS, presente Síndrome Compulsivo- epilepsia y cirrosis hepática a descartar, resolviendo el A quo lo siguiente:
“…
De actas procesales, se observa que en fecha 21-05-2016, este Tribunal en audiencia de presentación, decreto: PRIMERO: Se califica la detención de los Ciudadanos JESUS ALBERTO BERRIOS venezolano, titular de la cedula de identidad N° 23.250.204, soltero , de 31 años de edad, nacido el 08-10-84, natural de Bocono , ocupación obrero , hijo de Griselda del Carmen Berrios, padre desconocido residenciado en Bocono, SECTOR LA PUERTA DE TOSTOS CASA DE COLOR NARANJA CERCA MAS ARRIBA DEL MERCAL A TRES CASA DEL MERCAL PARROQUIA TOSTOS DEL MUNICIPIO BOCONO ESTADO TRUJILLO 0426-22355520: y CARLOS LUIS BERRIOS, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 23.2502917, soltero edad 30 años, hijo de Griselda del Carmen Berrios, padre desconocido residenciado en Bocono, SECTOR LA PUERTA DE TOSTOS CASA DE COLOR NARANJA CERCA MAS ARRIBA DEL MERCAL A TRES CASA DEL MERCAL PARROQUIA TOSTOS DEL MUNICIPIO BOCONO ESTADO TRUJILLO 0426-22355520, como flagrante al haberse producido la detención al momento de cometerse el hecho, precalificandose el hecho como el delito como de CULTIVO ILÍCITO DE PLANTAS previsto en el Articulo 151 encabezamiento de la Ley orgánica de Drogas en agravio de LA SOCIEDAD,. SEGUNDO: Se ordena el procedimiento ordinario visto que la fiscalia y defensa manifiesta que requieren la practica de diversas diligencias de investigación de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: hecho que amerita pena privativa de libertad y al no estar evidentemente prescrita, existir fundados elementos de convicción que compromete su responsabilidad como autor del hecho que se le imputa, tal y como, el acta policial, y la sustancia incautada y la experticia realizada, y por cuanto la pena a imponer excede de diez años en su limite máximo, así como por la magnitud del daño causado a la sociedad por tratarse de un delito de lesa humanidad, se le impone la MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 236 y 237 numeral 3°, 5° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Pena a cumplirse en el Internado Judicial de Trujillo. Líbrese la correspondiente boleta de privación de libertad. QUINTO: Se acuerda la incineración de la sustancia incautada

Pues bien, las medidas de coerción personal, estan dirigidas a garantizar la presencia del inculpado en el proceso y para la realización de éste, con el pleno ejercicio de las garantías y derechos que establecen la Constitución y la ley, que asegure el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica como inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso; pues bien estas garantías mínimas, cuya eficacia debe ser garantizada por el Estado, son los principios bajo los cuales descansa el proceso penal venezolano, sin que conlleve una sanción anticipada, por lo que, se debe procurar, que las mismas no menoscaben otros derechos de los justiciables, y en esa orientación, resulta necesario establecer, que en el caso en concreto, dicha medida limita derechos fundamentales del acusado, entre otros, el derecho al desarrollo de su personalidad y al trabajo, consagrados en los artículos 20 y 87 constitucionales, por lo que en búsqueda de garantizar el equilibrio entre el Ius Puniendi del Estado y los derechos del justiciable, y en el entendido que, la medida de privación de libertad en cualquiera de las modalidades, es suficiente para asegurar la prosecución del proceso, y que el acusado no evada su responsabilidad de concurrir a los actos u obstaculice la consecución del mismo.

De manera que, las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, no conllevan a favorecer la impunidad, porque las mismas no son extintivas de la acción penal, ni del proceso, que por el contrario son destinadas a sujetar al imputado a un proceso y que el proceso continué y se cumpla la finalidad (como es la regla, de acuerdo con el Articulo 44 constitucional y el principio de presunción de inocencia Art.. 49.2 ejusdem., y en atención al estado de salud en que se encuentra uno de los imputados según informe medico, presenta síndrome epiléptico y cirrosis hepatica, y que ante la imposibilidad de que los trasladen ante este Tribunal para realizarle la audiencia, así como, ante el hacinamiento que padece los centros reclusorios, esta Juzgadora, en aras del derecho a la salud, de conformidad con el Art. 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acuerda procedente revisar la medida privativa de libertad, que al igual que medidas cautelares sustitutivas menos gravosas, no tienen otra finalidad que mantener al imputado sujeto al proceso, y se sustituye por la Medida cautelar d presentación periódica por ante este Tribunal cada 8 dias, al ciudadano CARLOS LUIS BERRIOS, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 23.2502917, soltero edad 30 años , , hijo de Griselda del Carmen Berrios, padre desconocido residenciado en Bocono, SECTOR LA PUERTA DE TOSTOS CASA DE COLOR NARANJA CERCA MAS ARRIBA DEL MERCAL A TRES CASA DEL MERCAL PARROQUIA TOSTOS DEL MUNICIPIO BOCONO ESTADO TRUJILLO 0426-22355520, haciéndose extensivo para el ciudadano JESUS ALBERTO BERRIOS venezolano, titular de la cedula de identidad N° 23.250.204, soltero , de 31 años de edad, nacido el 08-10-84, natural de Bocono , ocupación obrero , hijo de Griselda del Carmen Berrios, padre desconocido residenciado en Bocono, SECTOR LA PUERTA DE TOSTOS CASA DE COLOR NARANJA CERCA MAS ARRIBA DEL MERCAL A TRES CASA DEL MERCAL PARROQUIA TOSTOS DEL MUNICIPIO BOCONO ESTADO TRUJILLO 0426-22355520. Así, se decide.

Evidenciándose que no le asiste la razón al Ministerio Público, al verificarse que el auto contiene el motivo, el por qué de la decisión dictada, resaltando el juez la situación carcelaria en la que se encuentran los imputados, no sólo por el estado de salud que presenta el ciudadano JESUS ALBERTO BERRIOS, sino la confluencia de varios factores, unos procesales que resalta el juez, como es la imposibilidad de traslados que hacen que la audiencia preliminar no se realice, obstaculizando el desarrollo normal del proceso, sumado a la situación precaria en que viven los imputados, no dotados por el centro de internamiento que los arropa a los dos imputados, destacado que el informe médico que presenta si bien no es avalado aún por el médico forense, dada la inmediatez, deviene de una institución pública hospitalaria, entendiendo que cada uno de los factores tomados por la jueza si se consideran por separado no serían suficientes, pero si se toman como expresión in totum de la situación que presentan los imputados, resulta ajustada a criterios de justicia, que al ponderar la situación entre la necesidad de cautela por ser un delito grave, frente a la necesidades que presentan, estima necesario y suficiente para garantizar las resultas del proceso, sustituir la medida cautelar privativa de libertad por una menos gravosa, aún cuando se hubiesen verificado los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resaltando esta Alzada que, contrario al argumento fiscal, de conformidad con el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, son de interpretación restrictiva las disposiciones que restrinjan la libertad o limiten las facultades de los imputados, y que la imposición de una cautela no privativa no es significado de impunidad, ya que el proceso puede ser garantizado con una menos gravosas, como en el presente caso en el que por la medida no privativa de libertad ahora sí ya se pudo realizar la audiencia preliminar, oportunidad en la que más bien se ampliaron los lapsos de presentación de los imputados.
Por lo que se observa que el A quo para determinar la cautela a imponer actúo conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la singularidad del caso, e imponiendo una cautela dirigida igualmente a asegurar el proceso penal que se sigue, estando exteriorizada la razón que tuvo el A quo para decidir, debiéndose declarar como en efecto se declara Sin Lugar la apelación ejercida por el Ministerio Fiscal, confirmándose el auto recurrido. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por las abogadas INGRID COROMOTO PEÑA CABRERA y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, Fiscal Provisorio Décimo Tercera y Fiscal Auxiliar Interino adscritos a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la causa alfanumérico TP01-P-2016-004406, en contra de la decisión de fecha 20 de septiembre de 2016 mediante la cual sustituye la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos JESUS ALBERTO BERRIOS y CARLOS LUIS BERRIOS, por medidas menos gravosas pero suficientes para garantizar las resultas del proceso.
Segundo: QUEDA CONFIRMADA la decisión proferida.
Tercero: Notifíquese y remítanse las actuaciones al Tribunal de Origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veinte (20) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria