TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 11 de Enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-017522
ASUNTO : TP01-R-2015-000448
RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS
De las partes:
Recurrente: Abogadas INGRID COROMOTO PEÑA CABRERA y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino adscritos a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Defensa: Abogada YUNGLIS SANDOVAL MARCHAN, de libre ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 138.707, defensora Privada de los ciudadanos YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, titulares de las cédula de identidad Nº V- 24.915.369 y V-20.928.031 respectivamente.
Recurrido: Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión dictada en fecha 23-09-2015 mediante la cual declara CON LUGAR la solicitud planteada por la defensa y Sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en presentaciones periódicas ante el Tribunal.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto alfanumérico TP01-R-2015-000448, interpuesto por la representación fiscal, en el asunto seguido a los ciudadanos YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, contra la decisión dictada en fecha 23-09-2015, por el Juzgado recurrido.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 11-11-2015, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 17/11/2015, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:
TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO
Las abogadas INGRID COROMOTO PEÑA CABRERA y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino adscritas a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de conformidad con el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, interponen formalmente Recurso de Apelación de Autos contra resolución de fecha 23-09-2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el Tribunal SUSTITUYE la medida privativa de libertad decretada en fecha 12-06-2015 en contra de los ciudadano JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, de conformidad con los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 y articulo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar decreta por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 numeral 3 y 9 eiusdem, haciendo las siguientes consideraciones:
“…
El objetivo primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin corresponderá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en el. El principio iura novit curia instituye las pautas de actuación para desplegar el conocimiento que el Juzgador debe tener al tanto en lo que respecta al derecho y por lo tanto utilizarlo para solucionar las polémicas que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia, en el presente caso las razones que dan lugar al ejercicio del presente Recurso de Apelación se exponen a continuación:
Considera esta Representante del Ministerio Público que en el presente caso, la Juzgadora del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en su decisión señala que sustituye la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en contra de los ciudadanos JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, cédula de identidad N° V-24.915.369 y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA cédula de identidad N° V-20.928.031, ya identificados, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 numeral 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, no se ajusta a derecho, siendo que la medida de privación contra dicho imputado fue decretada por dicho Tribunal desde el inicio del proceso penal, es decir, desde el día 09-06-201 5, cuando fue presentado junto a otros ciudadanos por haber estar incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas de cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR de conformidad con el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, entonces así se desprende que el Tribunal decreta la medida Judicial Privativa de Libertad, la cual se realizo por la materialización de una Orden de Aprehensión decretada por el Tribunal de Control N° 05 de esta Circunscripción Judicial del estado Trujillo, por considerar la existencia de pluralidad de elementos que constaban en las actuaciones y que involucraba la participación de los ciudadano JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, cédula de identidad N° V-24.915.369 y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA cédula de identidad N° V-20.928.031, y es porque innegablemente que existe la presencia de acciones por parte de estos ciudadanos JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, cédula de identidad N° V-24.915.369 y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA cédula de identidad N° y- 20.928.031 que se constituyen en típicas, antijurídicas, culpables, imputable y que merece una pena privativa de libertad, por el delito imputado, el cual es de acción publica, la cual evidentemente no esta prescrita, lo cual se dedujo de la situación real cognoscible, insertas en las actas procesales.
De lo que se infiere entonces, que en el caso que nos ocupa la atención, esta presente la intención del agente activo de cometer el delito y como en efecto ocurre cuando se inicia la investigación en esta misma Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico del Estado Trujillo, signada N° MP-259683-2015, en la cual desde su inicio se menciona y se señala entre otros a los ciudadano JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, cédula de identidad N° V-24.91 5.369 y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA cédula de identidad N° V-20.928.031 por los siguiente hechos: El día miércoles 03 de junio de 2015, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la mañana los funcionarios SA. VILLAMIZAR URREA RICHARD, SMi. BRICEÑO NELSON BARTOLO, adscritos al Cuarto Pelotón de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 231, del Comando de Zona Nro. 23 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en la carretera panamericana específicamente el sector Buena Vista, parroquia Buena Vista Municipio Monte Carmelo del Estado Trujillo, Sil RO. ACEVEDO SIERRA JOSE REINALDO, y S2. ARAUJO GONZALEZ DANIEL, efectivos militar adscritos a la Unidad Especial Antidrogas, el semoviente canino de nombre Taurus, y el OFICIAL (FAPET) CALDERÓN DABOIN ROIBER DE JESUS, Funcionario de la Policía del Estado Trujillo, adscrito al Centro de Coordinación Policial 3.3 Betijoque, Edo. Trujillo, Integrados en el “Punto de Control Integral de Contención Buena Vista, se encontraban de servicio en el Punto de Control integral de Contención Buena Vista, Parroquia Buena Vista, Municipio Monte Carmelo, Estado Trujillo, se acercaba al Punto Control un vehículo marca Ford, Modelo F-350 4X2, Placa 66KJAE, color Gris, clase camión, tipo plataforma, uso carga, el cual al llegar al punto de control, observan que solo se encontraba el conductor de la unidad, a quien identifican como DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, cédula de identidad N°V-11.915.475 en eso el funcionario S/1RO. ACEVEDO SIERRA JOSE REINALDO, le indica que presentara los documentos del vehículo, haciendo lo indicado el conductor procede a mostrar un (01) certificado de registro de vehículo signado con el número 310100965798, a nombre de SAMUEL MOGOLLON OSPINO, Cédula V-9.195.105, que corresponde al vehículo con serial NIV: 8YTKF36L448431704, serial de carrocería 8YTKF36L448431704, serial de motor 4A31704, marca Ford, Modelo F-350 4X2, Placa 66KJAE, color Gris, clase camión, tipo plataforma, uso carga, características que se corresponden con el vehículo conducía, también presento documento notariado de compra y venta a nombre de YOLIMAR DUQUE CEBALLOS, CIV-10.240.503, igualmente mostró una guía de reporte de traslado de la agencia de encomiendas MRW de fecha 02/06/2015, plataforma El Vigía; con destino a las oficinas de MRW Valera, en eso los funcionarios le indican que estacionara el vehículo en el área de revisión con el fin de efectuar inspección a todas las encomiendas, haciendo el conductor lo indicado; procurando la ubicación de dos ciudadanos que transitaban por el lugar, identificados como JOSE GONZALEZ y JOSE COLINA y en presencia estos ciudadanos, procede la comisión actuante a realizar la inspección del vehículo, conforme a lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, observando en el conductor una actitud nerviosa, seguidamente proceden a romper el precinto número A00034632, plástico, Marca MRW, el cual se encontraba en la parte trasera de la cava, constatando con la la Guía de fecha 02/06/2015, de la empresa MRW, suministrada por el ciudadano, la cual reflejaba como carga la cantidad de 186 cajas de encomiendas y 109 sacas para un total de 295 de encomiendas, en presencia de los testigos con la finalidad de que observaran en todo momento la revisión, abren las compuertas, logrando visualizar los paquetes, así mismo, utilizando las técnicas de búsqueda, trasladan al semoviente canino entrenado, el cual da señales de alerta en un paquete tipo caja forrada con una bolsa color negra, con cintas de MRW, un cinta color amarilla que indica el nombre BARQUISIMETO, un tickets alusivo de la misma empresa que tiene como Remitente: el ciudadano Nelson Caceres, número de teléfono 0426-1725674, Dirección: Avenida 13 entre calle 12, Nro. 13-16, a media cuadra de la Pacca, Rubio, PQ: Junín, CD: Rubio, EDO. Táchira, CP: 5030. Agencia 20050, Destinatario: Jefferson Yepez, número de teléfono 0414-7212649, Dirección: Av. Venezuela, entre calles, 39 y 40, local 26-62, PQ: Catedral, MNCP: Iribarren, CD: Barquisimeto, EDO: Lara, CP: 3001, Agencia: 13000, tome el paquete y procedí a destaparlo, observando que en su interior estaba contentivo de los siguientes artículos: 1.- Una bolsa marca del Gourmet, Krakin Flakes, color blanca y roja, contenido neto 235 grs, contentivo de hojuelas de maíz tostadas; 2.- Una bolsa marca lumalac, color azul, contenido neto 350 grs, contentiva de avena en hojuelas instantánea; 3.- Una bolsa marca chepelca, contenido neto 400 grs, contentiva de atol; 4.- Una bolsa marca der conde, color azul, contenido neto 400 grs, contentiva de chicha; 5.- Un pote color verde, tapa color roja, contenido neto 450 grs, contentiva de un polvo color blanco de crema de arroz polly; 6.- Un pote plástico de color verde y tapa color roja, contenido neto 900 grs, contentiva de un polvo color blanco de crema de arroz polly, y 7.- Una caja de cartón de maizina americana, Alfonso Rivas & cia, color amarilla, contenido neto 800 grs, contentiva de un polvo color blanco; procediendo a sacar cada uno de ellos y se percata la comisión que estos dos últimos artículos descrito como un pote plástico de color verde y tapa color roja, contenido neto 900 grs, contentiva de un polvo color blanco de crema de arroz polly, y una caja de cartón de Maizina americana, Alfonso Rivas & cia, color amarilla, contenido neto 800 grs, contentiva de un polvo color blanco, al destaparlos tenían un olor fuerte y penetrante, característicos de droga, por lo cual la comisión actuante proceden a realizar la prueba de orientación y utilizando reactivo de “Scott” al contenido del pote plástico de crema de arroz, polly, color verde y tapa color roja, con un marcaje en envase de neto de 900 grs, arroja un color azul turquesa indicando que presuntamente es la droga denominada cocaína, procediendo a realizar otra prueba de Scott al contenido la caja de cartón de maizina americana, Alfonso Rivas & cía, color amarilla, con un marcaje neto de 800 grs, arrojando un color azul turquesa indicando que presuntamente es la droga denominada cocaína; de esta manera se realizó el chequeo manual de los demás paquetes, no encontrando ninguna sustancia ni objeto de interés criminalístico, y ante la evidencia incautada y en virtud que se trataba de sustancias ilícitas que era transportada como encomiendas, siendo las 02:20 horas de la mañana, procedieron a efectuar la aprehensión del ciudadano DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, por cuanto la misma se encontraba oculta en el interior del vehículo que conducía, así mismo, logran incautar en su poder un (01) teléfono celular de marca Motorola, serial IMEI 353632047690295, de color marrón, provisto de una memoria micro sd, de capacidad un GB, con una batería marca Motorola, con capacidad de 3.7 V, 930 mah, hecha en china, Sim Card línea movistar serial 895804120006055768; Acto seguido proceden a realizar la identificación y pesaje de la sustancia incautada procediendo a individualizar y etiquetar cada uno de las evidencias y enumerarlos correlativamente quedando descrita Evidencia Nro. 1. pote plástico de color verde y tapa color roja, contenido neto 900 grs, contentiva de un polvo color blanco de crema de arroz polly, de olor fuerte y penetrante, con un peso bruto aproximado de 1,050 kg. Y Evidencia Nro. 2 Una caja de cartón de maizina americana, Alfonso Rivas & cia, color amarilla, contenido neto 800 grs, contentiva de un polvo color blanco de olor fuerte y penetrante, con un peso bruto aproximado de 1,020 kg, que al sumar el peso de las evidencias identificadas con los números desde el 1 hasta el 2 arrojó un peso bruto total de dos kilos con cero setenta gramos (2,070 kg) de presunta droga denominada cocaína. De esta manera quedo plenamente identificado como: DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, cédula de identidad N° V-11.91 5.475 y residenciado en la Urbanización Villa de los Ángeles apartamento N° 02, torre 21, al lado del terreno sin construir, Parroquia Rafael Pulido Méndez, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, imponiéndolo de sus derechos constitucionales y procesales.
Consecutivamente la sustancia incautada en el interior del vehículo conducido por el ciudadano DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, plenamente identificado, al ser sometida a los análisis de laboratorio, por parte de los expertos adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera, Estado Trujillo, se concluye que se trata de lo siguiente: MUESTRA 1: Un (01) envoltorio “BOLSA” elaborado en material sintético de color blanco y rojo, marca GORMET KRAKIN FLEKER, contentivo en su interior de Hojuelas de Maíz, tostadas CON UN PESO BRUTO DE DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO (235) GRAMOS Y UN PESO NETO DE DOSCIENTOS QUINCE (215) GRAMOS DE MUESTRA 2: Un (01) envoltorio “BOLSA” elaborado en material sintético de color azul, marca LUMALAC, contentivo en su interior de Hojuelas de Avena, CON PESO BRUTO DE TRESCIENTOS CINCUENTA (350) GRAMOS Y UN PESO NETO DE TRESCIENTOS CUARENTA (340) GRAMOS, MUESTRA 3: Un (01) envoltorio “BOLSA” elaborado en material sintético, marca CHEPELCA, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, CON UN PESO BRUTO DE CUATROCIENTOS (400) GRAMOS Y UN PESO NETO DE TRESCIENTOS NOVENTA (390) GRAMOS, MUESTRA 4: Un (01) envoltorio “BOLSA” elaborado en material sintético de color azul, marca DER CONDE, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, CON UN PESO BRUTO DE CUATROCIENTOS (400) GRAMOS Y UN PESO NETO DE TRESCIENTOS NOVENTA (390) GRAMOS, MUESTRA 5: Un (01) envase elaborado en material sintético de color verde y tapa de color rojo, marca CREMA DE ARROZ POLLY, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, CON UN PESO BRUTO DE CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) GRAMOS Y UN PESO NETO DE CUATROCIENTOS CUARENTA (440) GRAMOS, donde se concluye que es HARINA DE MAIZ y FECULA DE MAIZ y las MUESTRA 6: Un (01) envase elaborado en material sintético de color verde y tapa de color rojo, marca CREMA DE ARROZ POLLY, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, CON UN PESO BRUTO DE UN (01) KILOGRAMOS CON CINCUENTA (50) GRAMOS y un peso neto de NOVECIENTOS SESENTA (960) GRAMOS, que RESULTO ser Droga del CLORHIDRATO DE COCAINA y MUESTRA 7: Una (01) caja elaborada en cartón, de color amarillo marca MAIZINA AMERICANA ALFONSO RIVAS&CIA, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, CON UN PESO BRUTO DE UN (01) KILOGRAMOS CON VEINTE (20) GRAMOS y un peso neto de SETECIENTOS CINCUENTA (750) GRAMOS, que RESULTO ser Droga del CLORHIDRATO DE COCAINA.
Posteriormente, iniciada la investigación, se procede a realizar diligencias de investigación urgentes y necesarias, que permitieran el esclarecimiento de los hechos y de manera coordinada con los organismos de seguridad, se procede en fecha 04/06/2015, ante la fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a toma entrevista a los ciudadanos ABRAHAM SANCHEZ, receptor de encomiendas de la Agencia de MRW Rubio estado Táchira y HECTOR GUEVARA, Gerente Autorizado de la Agencia de Rubio estado Táchira, donde aporta detalles relacionados con el caso investigado por la presunta comisión de hechos ilícitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, quienes señalaron REPORTE DE GUÍA DE ENVIO DE ENCOMIENDA de fecha 02-06-2015, de la agencia de MRW Rubio y vídeos de seguridad, de la mencionada Agencia Rubio, por lo cual se coordina a través de las Unidades Regionales de Inteligencia Antidrogas, con domicilio en los Estado Táchira y Barquisimeto, para la ubicación de las personas reflejadas en la encomienda como destinatario y remitente, toda vez que al momento en que se incauta esta sustancia ilícita que resulto ser CLORHIDRATO DE COCAINA, en el paquete tipo caja forrada con una bolsa color negra, con cintas de MRW, un cinta color amarilla que la contenía, reflejaba un tickets alusivo a la empresa MRW donde figuraba como Remitente: ciudadano Nelson Cáceres, con el número de teléfono 0426-1725674, Dirección: Avenida 13 entre calle 12, Nro. 13-16, a media cuadra de la Pacca, Rubio, PQ: Junín, CD: Rubio, EDO. Táchira, CP: 5030. Agencia 20050 y como Destinatario: ciudadano Jefferson Yepez, número de teléfono 0414-7212649, Dirección: Av. Venezuela, entre calles, 39 y 40, local 26-62, PQ: Catedral, MNCP: Iribarren, CD: Barquisimeto, EDO: Lara, CP: 3001, Agencia: 13000; lográndose a través de estas diligencias la ubicación de los ciudadanos NELSON CACERES y JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, igualmente se evidenciaba la participación directa de los ciudadanos DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA y MARTA INÉS CÁCERES PARADA, quienes en fechas anteriores y bajo esta modalidad, son reflejados en los Reportes de la Agencia MRW con envíos desde la Oficina de Rubio estado Táchira hasta Barquisimeto estado Lara y por el cual el Ministerio Público, tramitó orden de aprehensión contra estos ciudadanos ante el Tribunal en Funciones de Control N° 05 de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, siendo acordada en fecha 05-06-2015; de igual manera, los funcionarios de La Unidad Regional Antidrogas del Estado Lara, despliega dispositivo de inteligencia en las instalaciones de la Agencia de MRW ubicada en la Avenida Venezuela, entre calles, 39 y 40, local 26-62, PQ: Catedral, Municipio Iribarren, Barquisimeto, estado Lara, CP: 3001, Agencia: 13000, la cual era señalada en la encomienda, con la finalidad de verificar la presencia de la persona que la retiraría, presentándose en fecha 05-06-2015 en el sitio dos ciudadanos, que se disponían a efectuar el retiro y a quienes identificaron como DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA y JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, y en presencia de testigos le realizan inspección de personas, logrando incautar en su poder Una LICENCIA DE CONDUCIR emitida a nombre de DAVID JAVIER GUTTIERREZ MENDOZA CI V- 20.928.031; Un CERTIFICADO MEDICO DE SALUD INTEGRAL PARA CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR, signado con el numero 08977 emitida a nombre de DAVID JAVIER GUTTIERREZ MENDOZA; Un LICENCIA PARA CONDUCIR emitida a nombre de DAVID JAVIER GUTTIERREZ MENDOZA; Una LICENCIA PARA CONDUCIR emitida a nombre de YEPEZ VARGAS YEFERSON JOSE; Un CERTIFICADO MEDICO DE SALUD INTEGRAL PARA CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR signada con el numero N° 0389125 emitida a nombre de YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y cuatro BAUCHE DE DE DEPOSITO provenientes de la entidad bancaria BANCO SOFITASA signado con el N° planilla 690092634 donde especifica deposito: 1.-realizado a la cuenta 1061501370031110000825322, a nombre de ALBARRAN RAMIREZ JAVIER en fecha 01/06/2015 por un total de depósito de 50.000,00 Bs, de la entidad bancaria BANCO SOFITASA signado con el N° planilla 690465820; 2.-deposito realizado a la cuenta 1061501370031110001184941, a nombre de DUARTE CACERES NELSON en fecha 01/06/2015 por un total de depósito de 116.000,00 Bs, (donde se refleja como depositante la cédula de identidad N° 20928031 correspondiente al ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA), deposito de la entidad bancaria BANCO SOFITASA signado con el N° planilla 6904765831 donde especifica deposito realizado a la cuenta 1061501370060520001077061, a nombre de BRICEÑO DIAZ DANNY JOSE en fecha 01/06/2015 por un total de depósito de 6.500,00 Bs, en su parte posterior se aprecia una reproducción de sello húmedo donde se lee, BANCO SOFITASAIO1JUN/2015/AGENCIA SAMBIL BARQUIISIMETO/CAJA3, deposito de la entidad bancaria BANCO SOFITASA signado con el N° planilla 690463995 donde especifica deposito realizado a la cuenta 19051501370031110001184941, a nombre de DUARTE CACERES NELSON en fecha 19/05/2015 por un total de depósito de 146.000,00 Bs. (donde se refleja como depositante la cédula de identidad N° 20928031 correspondiente al ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA)
De igual manera, incautan en su poder Un (01) teléfono celular marca Movistar, serial lmei 665606011906300, por lo cual fueron aprehendidos los ciudadanos DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, titular de la cédula N° y- 20.928.031 y JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS, cuando se disponían a realizar el retiro de la encomienda y con los comprobantes de depósitos realizados al ciudadano NELSON CASERES, con fechas que se relaciona con los REPORTE DE GUlA DE ENVIO DE ENCOMIENDA de fecha 28-05-2015, desde la agencia de MRW Rubio Estado Táchira, mediante el cual se observa como Remitente al ciudadano: NELSON CACERES, y Destinatario al ciudadano DAVID GUTIERREZ, con destino a Barquisimeto, Estado Lara, relacionándose con deposito de la entidad bancaria BANCO SOFITASA signado con el N° planilla 690463995 donde especifica deposito realizado a la cuenta 19051501370031110001184941, a nombre de DUARTE CACERES NELSON en fecha 19/05/2015 por un total de depósito de 146.000,00 Bs. (donde se puede refleja como depositante la cédula de identidad N° 20928031 correspondiente al ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA) presumiendo el presunto pago para el envío de sustancias ¡lícitas) y REPORTE DE GUlA DE ENVIO DE ENCOMIENDA de fecha 02-06-2015, de la agencia de MRW Rubio Estado Táchira, mediante el cual se observa como Remitente al ciudadano: NELSON CACERES y Destinatario al ciudadano JEFFERSON YEPEZ, con destino a Barquisimeto, Estado Lara, relacionándose deposito realizado a la cuenta 1061501370031110001184941, a nombre de DUARTE CACERES NELSON en fecha 01/06/2015 por un total de depósito de 116.000,00 Bs, (donde se puede refleja como depositante la cédula de identidad N° 20928031 correspondiente al ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, presumiendo el presunto pago para el envío de la sustancia ilícita incautada, arrojando una muestra con un peso neto de NOVECIENTOS SESENTA (960) GRAMOS, que RESULTO ser Droga del CLORHIDRATO DE COCAINA y otra muestra con un peso neto de SETECIENTOS CINCUENTA (750) GRAMOS, que RESULTO ser Droga del CLORHIDRATO DE COCAINA.)
Por su parte, y a través de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas, ubicadas en el estado Táchira y en allanamiento coordinado con la colaboración de la Fiscalía 21 de San Antonio estado Táchira, practicado en fecha 07-06-2015, bajo la nomenclatura SP-11-P-2015-006186 autorizado por el Tribunal en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira Extensión San Antonio de se logró la aprehensión de los ciudadanos MARTA INÉS CÁCERES PARADA, titular de la cédula de identidad N° 8.994.298, residenciada en Bolivia Nueva, Parte baja, vía principal, Sector paso fino, vereda 6, casa blanca con morado y rejas negras, Parroquia y Municipio Rubio Estado Táchira y NELSON CÁCERES quien es la persona que refleja como remitente de la encomienda, logran incautar en el interior de la vivienda en la tercera habitación una balanza de color rojo, marca CAMRY; dos bolsas, una bolsa de color blanco con azul con la descripción de PRIMARK contentiva en su interior de un polvo color blanco, y en área que funge de cocina logran incautar dos (02) envases uno color verde con la descripción NESTLE NESTUM 5 CEREALES y uno color amarillo con rojo con la descripción Nestle CAMPROLAC, objetos e implemento que se relacionan con las sustancias ilícitas incautadas descritas como MUESTRA 6: Un (01) envase elaborado en material sintético de color verde y tapa de color rojo, marca CREMA DE ARROZ POLLY, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, CON UN PESO BRUTO DE UN (01) KILOGRAMOS CON CINCUENTA (50) GRAMOS y un peso neto de NOVECIENTOS SESENTA (960) GRAMOS, que RESULTO ser Droga del CLORHIDRATO DE COCAINA y MUESTRA 7: Una (01) caja elaborada en cartón, de color amarillo marca MAIZINA AMERICANA ALFONSO RIVAS&CIA, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, CON UN PESO BRUTO DE UN (01) KILOGRAMOS CON VEINTE (20) GRAMOS y un peso neto de SETECIENTOS CINCUENTA (750) GRAMOS, que RESULTO ser Droga del CLORHIDRATO DE COCAINA utilizando para esta modalidad de ocultamiento, productos alimenticios, con la finalidad de evadir la acción de los organismos de seguridad y luego el Trafico de drogas, quedando establecido la acción habitual de estos envíos de paquetes contentivos sustancias ilícitas, usando la empresa de encomiendas denominada MRW y es que precisamente con estas conductas donde todas estas personas mencionadas como NELSON CACERES, MARTA INES CACERES, los ciudadanos JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS; DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA y DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, ejecutan la conducta delictual denominada trafico ya que la droga es trasladada con el acto que cada uno de ellos realiza y es aquí donde ha actuado el Estado Venezolano al atacar un delito de peligro abstracto para impedir que esta droga pueda afectar a la salud de los individuos como sujetos pasivos determinados, elementos de convicción que sustentan la imputación, aunado a la declaración de testigos, que refieren la participación en el envió de esta encomienda por estos ciudadanos, pues estamos en presencia de la participación de una serie de personas, que orquestadamente se han asociado para cometer delitos, enmarcados en la Ley Orgánica de Drogas y de Delincuencia Organizada.
Por esto, tomando en cuenta los tipos penales por los cuales han sido imputados genera una situación procesal donde esta directamente involucrado en los hechos sucedidos, existiendo indudablemente la presencia de acciones por parte del imputado, y donde ya fue presentado el acto conclusivo de ACUSACIÓN donde se explana la participación, precisamente esta conducta dolosa que en materia de drogas incide directamente sobre toda la sociedad ubicada en el territorio venezolano, enteramente reprochable a tal punto que contaminan la salud pública, la cual compone un valor patrimonial fundamental para la coexistencia humana, desprendiéndose en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”.
Es preciso así, subsumir el contenido de las actas procésales en este supuesto en particular, para lograr determinar que sí existe un inminente peligro de fuga y de allí es necesario señalar que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3, establece lo siguiente:
“…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:.., 3.- La magnitud del daño causado.. .y la posible pena a imponer,” y continuando con el delito como en efecto en este caso ha sido imputado, sí se encuentre revestida con los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de este modo si se hace procedente dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la mencionada ciudadana imputada, ya que sí están acreditados los delitos que en esta primera fase se le han imputado y privado de libertad se asegura que responderá por su responsabilidad penal frente a la Sociedad Venezolana.
Entonces la A quo al establecer en su decisión mediante la cual sustituye la medida judicial de privación preventiva de libertad que primariamente fue dictada a los ciudadano JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, cédula de identidad N° V-24.91 5.369 y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA cédula de identidad N° V-20.928.031 ya identificado, por una medida cautelar sustitutiva de libertad, señala que es ante la petición que hace la Defensa de los imputados, EN ESCRITO PRESENTADO EN FECHA 08-09-2015, al pedir el cambio de medida de coerción personal, donde señala:
[“RESULTA OPORTUNO TRAER A COLACIÓN SOBRE LA CONDICIONES DE TIEMPO, MODO, LUGAR Y LA FORMA EN QUE ESTAS OCURRIERON, PUEDAN VARIAR TOMANDO COMO RESULTADO AL PRONUNCIAMIENTO DE LA REVISIONES DE LAS MEDIDAS ANTERIORES QUE SE HAN OTORGADO EN ESTE MISMO CASO Y POR ESTE MISMO TRIBUNAL EN FECHA 09-O 7-2015 Y 15-O 7-2015 DONDE SE HAN ORDENADO LA LIBERTAD A CADA UNO DE LOS COIMPUTADOS ... RUEGO A USTED POR ANALOGIA Y CON LA MISMA EFICIACIA (sic) Y PRONTITUD ... ESTA DERENSA TECNICA DE CONFORMIDAD CON EL PRINCIPIO DE EFECTO EXTENSIVO DE LAS DECISIONES EN MATERIA PROCESAL PENAL... “. ]
En este sentido, es importante resaltar que el objetivo primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin corresponderá dirigirse la actuación de todos los sujetos procésales que intervienen en el y alegando el principio iura novit curia determina que las partes se limitan a probar los hechos, y no los fundamentos de derecho aplicables, por cuanto el Juez debe conocerlos, por lo tanto debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos y si quiere aplicar un derecho distinto al invocado por las partes debe argumentar la causa, observando de la decisión en el cual el Tribunal fundamenta la sustitución de la Medida Judicial Privativa de Libertad por Presentaciones Periódicas ante el Tribunal, señalando:
[“Se recibe 7 folios siendo las 09:30 a.m. a través de vía telefónica-fax sobre el dictamen pericial toxicológico Nro. CG-CO-LCI2-DQ: 15/1083 …arrojando como resultado NEGATIVO PARA LA PRESENCIA DE SUSTANCIA ILICITA DEL TIPO COCAINA Y MARIHUANA... En corolario con lo antes descrito, existe seriamente una variación de la circunstancia del caso en particular lo que conlleva a respetar cabalmente el debido proceso... se ACUERDA HA LUGAR la solicitud.., levantando la Medida Privativa Preventiva de Libertad por menos gravosa en presentaciones cada 8 días...” ]
De lo expuesto, se puede observar, que para el Tribunal de control Numero 03 en principio señalan que habían elementos de convicción que contra los imputados como autores del hecho investigado y luego, posterior a la presentación del acto conclusivo, ACUSACIÓN y en la espera para celebrar Audiencia Preliminar, VALORA A FONDO UNA EXPERTICIA solicitada por la defensa en un Control Judicial, cuyas resultas fueron requeridas por el Tribunal de Control N° 03 de esta Circunscripción Judicial, en franca violación al principio de OFICIALIDAD, y en base a ello, procede a decir, indicando textualmente: “existe seriamente una variación de la circunstancias del caso en particular”, a sabiendas, que es la Representación Fiscal el encargado de dirigir la investigación y con ello la practica de la Experticia respectiva sobre la sustancia en cuestión, ya que es el Ministerio Publico el órgano que puede perseguir, investigar y buscar el inmediato esclarecimiento de los delitos ejerciendo la acción penal en representación de la sociedad, y siendo este principio de carácter público que se relaciona estrechamente con el Principio Acusatorio, puesto que el sistema acusatorio se materializara cuando existe la investigación por parte del Estado para perseguir y acusar la comisión de delitos y lo jueces ya no tienen la función de investigar el delito, sino la de garantizar los derechos de las partes, entre las cuales están la de resolver diligencias judiciales, por una parte, además de actuar en contravención del principio de lura novit curia, y pretende ir mas allá de lo que no debe, por lo que incurre en el vicio denominado Ultra petita que es un vicio procesal, por cuanto genera una situación sin equidad entre las partes, toda vez que se estima que quien mejor conoce su propia situación jurídica y procesal debe ser la parte misma, y por tanto el juez al conceder más de lo que se le pide, puede incurrir en una situación de injusticia contra la parte que es desfavorecida por su actuación, perjudicando de manera directa al Estado Venezolano y a la COLECTIVIDAD como sujeto pasivo en delitos en materia de Drogas, por cuanto la solicitud de la defensa técnica de los ciudadanos JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, cédula de identidad N° V-24.915.369 y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA cédula de identidad N° V20.928.031 ya identificado, señala que “RESULTA OPORTUNO TRAER A COLACIÓN SOBRE LA CONDICIONES DE TIEMPO, MODO, LUGAR Y LA FORMA EN QUE ESTAS OCURRIERON, PUEDAN VARIAR TOMANDO COMO RESULTADO AL PRONUNCIAMIENTO DE LA REVISIONES DE LAS MEDIDAS ANTERIORES QUE SE HAN OTORGADO EN ESTE MISMO CASO Y POR ESTE MISMO TRIBUNAL EN FECHA 09-07-2015 Y 15-07-20 15 DONDE SE HAN ORDENADO LA LIBERTAD A CADA UNO DE LOS COIMPUTADOS : RUEGO A USTED POR ANALOGIA Y CON LA MISMA EFICIACIA (sic) Y PRONTITUD ... ESTA DEFENSA TECNICA DE CONFORMIDAD CON EL PRINCIPIO DE EFECTO EXTENSIVO DE LAS DECISIONES EN MATERIA PROCESAL PENAL…”
Es decir, que realiza la petición, toda vez que se han materializado medidas cautelares a los otros imputados, alegando el efecto extensivo a sus defendidos y NO COMO LO HIZO LA JUZGADORA AL ENTRAR A ANALIZAR UNA EXPERTICIA. EN EVIDENTE VIOLACION AL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN E INMEDIACIÓN y PARA FAVORECER A LOS CIUDADANOS JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, cédula de identidad N° V-24.915.369 y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA cédula de identidad N° V-20.928.031 ya identificados, , DESCONOCIENDO EL RESTO DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PRESENTADOS EN EL ESCRITO ACUSATORIO Y EL ACERVO PROBATORIOS PROMOVIDO A LOS FINES DE LA CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO pues de las actas que integran el expediente se puede observar que LA AUDIENCIA PRELIMINAR estaba fijada para el día 28-09- 2015 a las 09:00 a. m. y la decisión que contiene la Revisión de la Medida que por esta vía es impugnada es de fecha 23-09-2015 y es en esa decisión que entra a Valorar a Fondo, POR LO QUE INCURRE EN VICIOS NO SUBSANABLES Y QUE A TODAS LUCES ACARREAN LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISION QUE ES IMPUGNADA.
En este sentido, los elementos que comprometan a los imputados en la comisión de los hechos, y que fueron tomados en consideración en la Audiencia de presentación de Imputados realizada ante el mismo Tribunal que hoy decide de manera arbitraria REVISAR la Medida Impuesta, SON DESCONOCIDOS para justificar el Cambio de Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, por Presentaciones cada 08 días, pues consideramos con todo respeto, la insólita, incongruente y alejada de la realidad de esta ultima decisión, porque de manera clara y precisa el Ministerio Público, en la audiencia de presentación de fecha 09- 06-2015 expreso y presento elementos con fundamentos de hecho y de Derecho, e imputo a los ciudadanos JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, cédula de identidad N° V-24.915.369 y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA cédula de identidad N° V-20.928.031 ya identificado por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS. ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el ENCABEZAMIENTO del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y además, y en general el Ministerio Público solicita la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para cada uno de los imputados por estar llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, Existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción, y además por existir el peligro de fuga que de acuerdo al articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, son las siguientes circunstancias:
1- la pena Que podría llegarse a imponer en este caso, por tratarse de un grave hecho punible, donde el delito imputado TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS. ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el ENCABEZAMIENTO del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo;
2.-la magnitud del daño causado, estamos por el delito imputado ante un hecho punible pluriofensivo donde se atenta varios bienes jurídicos tutelados y que por ello se creo una ley especial para combatir este tipo de hechos punibles.
3.- la conducta predelictual de cada uno de los imputados, en este caso el imputado DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA cédula de identidad N° V-20.928.031 ya identificado, tienen registros policiales por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 de la ley de Drogas, por el Estado Lara y así consta en las actuaciones
4.-La presunción de fuga: en este caso se presume la fuga porque el hecho punible imputado tiene una pena privativa de libertad que en su termino máximo supera los 10 años, Todo de conformidad con lo establecido en los articulo 237 numerales 2 ,3 y 5 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Por tales motivos, consideramos realmente insuficiente la decisión de fecha 23-09-2015, donde el Tribunal a quo decidió cambiar la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa como es la PRESENTACIONES ANTE EL TRIBUNAL CADA 08 DIAS, cuando de la sola lectura de la presente causa y actuaciones se puede evidenciar la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad por el momento de ambos imputados.
En igual sentido, se hace oportuno y necesario señalar un extracto de la sentencia N° 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional, señala:
“. .. Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…”
Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos, cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones. y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso, que fue lo que ocurrió en el proceso que se inició en contra del imputado, quien quedo bajo Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y precisamente por la magnitud del daño causado fue una de las razones por las cuales tal medida fue dictada y es que en todo caso la prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el proceso penal, impidiendo una posible evasión del proceso a través de una fuga y garantizar el cumplimiento de la posible condena que le pueda ser impuesta, incluso se evita que el imputado pueda obstaculizar el desarrollo de la investigación atravesando por conductas sarcásticas o que destruya pruebas que conllevarían a demostrar su participación en el hecho delictual, por esto la medida de privación judicial preventiva de libertad o prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad.
De allí que rige aplicación se promueve por el principio de la excepcionalidad, de aquí se hace pertinente citar la Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien al respecto de los delitos de droga sentenció lo siguiente:
“…la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotró picas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: ldania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.42 1/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:
[….] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado..., Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”
El Principio de Presunción de Inocencia y el de afirmación de libertad, son principios que conjuntamente con la finalidad del Proceso constituyen las columnas esenciales que cada Juez debe tener en cuenta al momento de considerar pertinente aplicar la excepción a éste principio procesal de privar de libertad a una persona, y que ciertamente no hay duda alguna al respecto que el Código Orgánico Procesal Penal es un texto normativo proporcionado con Principios y Garantías consagrados en Convenios y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, donde se protegen los Derechos Humanos de todos los ciudadanos, garantizando así a todas las partes que intervienen en el proceso penal, el respeto a sus derechos y que la medida de coerción personal resulte proporcional al hecho punible que se le atribuye a los imputados.
No obstante, la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva y aquí vamos entonces a enunciar que es un derecho que el imputado tiene de solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, esto en atención al contenido del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en todo caso el Juez o Jueza debe examinar la necesidad del sostenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, es decir, aun cuando no lo solicite el mismo imputado y solo cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas.
En este caso, la a quo decide ligeramente sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, aun cuando las condiciones que existieron al inicio del proceso y por las cuales, la dicto, aun se mantienen, porque es que ninguna ha variado, entonces a si las cosas no hay una proporcionalidad frente a los hechos al haber decidido la sustitución de la privación judicial preventiva de la libertad por una medida menos gravosa, lo que denota a todas luces que la A quo no analizo las circunstancias que motivaron la imposición de la medida de coerción personal al imputado, no tomo en cuenta la gravedad del delito, la circunstancias de la comisión del mismo, el comportamiento del imputado, antes y durante el proceso transcurrido, considerando el proceso penal acusatorio mediante el articulo 9 ejusdem, contempla de manera general el principio rector de afirmación de libertad, pero no por esto se debe desconocer que el legislador vislumbró a la par el carácter proporcional en la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas. las cuales se deberán imponer conforme a criterios fácticos que cursen en cada caso y si analizamos el caso de marras, se le decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo determinado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Jueza de Instancia esta medida debe mantenerse hasta tanto dure la etapa de investigación, la cual incluso puede alargarse si el Ministerio Publico determina la responsabilidad penal del imputado lo cual fundamentaría con un escrito acusatorio y debería ser en la etapa del juicio ora publico cuando se demuestre en dicho debate su responsabilidad Penal, debiendo permanecer privado dE libertad y esto en razón de todo lo ya antes explicado, lo cual incluso esta sustentado por reiterada jurisprudencia emanada de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Así tenemos que se mantendría el Principio Procesal Rebus Sic Stantibus, las medidas de coerción personal se mantienen vigentes dependiendo de la permanencia o variación de las condiciones que la hicieron fundar, pero no es necesario que sea sustituida una medida de coerción personal que fue dictada a los fines de asegurar las resulta del proceso en atención a la magnitud del daño causa y la pena probable que pueda llegar a imponerse, sin desconocer que el procesado tiene derechos y garantías constitucionales que deben ser respetadas,
Por su parte, la privación judicial preventiva de la libertad, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o Ia apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que e imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características c notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. A esta exigencia hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala que la medida judicial de privación de la libertad supone que se acredite la existencia de: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; y de Fundados elemento de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe con la comisión de un hecho punible Esto entonces significa que sólo puede decretarse la privación de la libertad ante la constatación de lo extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Por otra parte, la existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso. Asimismo deben existir fundados elementos de convicción que lleven al juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o partícipe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, que en este caso se les atribuye a título de autor.
El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida dE privación judicial preventiva de la libertad y, en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en e proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por SL parte, de la búsqueda de la verdad. Ciertamente, la potestad del Estado para investigar y sancionar los delitos cometidos se podría ver frustrada por la fuga del imputado que impide la continuación del juicio, como regla general, o hace imposible la ejecución de la sentencia que pudiese sobrevenir; o por la amenaza de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el curso de una averiguación penal. Siendo que en todo caso debe tomarse en cuenta las siguientes circunstancias: La pena que podría llegar a imponer se en el caso y la magnitud del daño causado; circunstancias que fueron alegadas por el Ministerio Publico al momento de requerir la medida de privación judicial preventiva de libertad, de allí que si esta centrada en la violación quE hace este imputado de autos con su conducta, entonces por esta razón, las funciones que pueden atribuirse a la prisión preventiva guardan una estrecha relación con su concepción como una medida instrumental. La prisión preventiva ha sido definida como un instrumento porque su propósito consiste en asegurar la eficacia del proceso, que constituye a su vez, un instrumento de aplicación del derecho sustantivo. Entonces, e proceso principal es el instrumento para aplicar el derecho penal y la prisión preventiva es el medio para asegurar la eficacia de dicho proceso.
Es importante recordar que del articulo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se desprende claramente que los delitos cometidos considerados de lesa humanidad, como lo son los delitos vinculados al Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que son considerados graves, que inclusive no prescriben a pesar del transcurso del tiempo. De esta manera para ilustrar debo citar en primer lugar como sustento a esto expuesto distintas Sentencias emanadas de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, indicando que de esta manera se establece con puntualidad que la ejecución de cualesquiera de las conductas configuradas en materia de drogas relacionadas con el trafico de estas sustancias siendo que constituyen conductas antijurídicas que componen una perturbación de intereses colectivos y difusos, considerados en una primera oportunidad por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Marzo de 2000, en el expediente 99-123 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros como delitos de LESA HUMANIDAD, lo cual es tomado así por las siguiente consideración: “...El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas. (omissis), En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’.’ poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos.’ Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador...”
Entonces hay justificación para la procedencia de la existencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad y existen claramente suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ut supra señalado, efectivamente es el autor del delito que se le imputa. De allí que sea necesario citar lo que señala Carlos Creus, en su libro Derecho procesal penal:
“Sean cuales fueren las distintas finalidades que el proceso penal se pueda asignar a las restricciones de libertad ambulatoria del imputado o de otras personas, sin duda la principal es, (...), la de lograr éxito en la investigación, en el sentido de reconstruir con la mayor exactitud histórica posible el hecho ocurrido, a lo que se suma asegurar la presencia del imputado en el proceso aun eventualmente como paciente de la ejecución de la sentencia que en él recaiga”
Siendo que las disposiciones limitativas de derecho son de interpretación restrictiva, lo que el legislador no ha dicho no lo puede decir el intérprete y nuestro legislador ha establecido expresamente una limitación al otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas, la cual esta contenida en el Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que si se hace posible que proceda una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en este caso se debe sumar el articulo 236 con el 237 en sus numerales 2° y 30 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace ciertamente que sea procedente que se decrete la privación de libertad, siendo preciso aseverar que es posible que el imputado pueda evadir el proceso vista la magnitud del daño causado y la pena que puede llegar a imponerse, generando así que se haga ilusoria la finalidad del proceso, de lo cual deviene la necesidad de privarlos de su libertad para preservar que se lleve a cabo el proceso. En suma, como acertadamente señala Orlando Monagas Rodríguez, en la Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, al referirse “que la Prisión Preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue uno de estos fines: Asegurar la presencia procesal del imputado; Permitir el descubrimiento de la verdad; Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva; Justificación esta, que solo viene dada para cumplir con fines procésales”.
Interesa entonces, insistir que el fin de permitir el encuentro de la verdad quiere significar que es necesario en virtud de la realización de la justicia penal, proteger el acervo probatorio, correspondiendo al imputado asumir una conducta, que sin menoscabo de su derecho a la defensa, sea respetuosa del desarrollo de la investigación, para buscar con ello proteger la justicia del juicio previo.
Por tanto, en presencia de un delito grave, enmarcado en delitos de delincuencia organizada, el cual existe la probabilidad razonable de que las personas que participan de manera activa, para transportar, ocultar, distribuir, entre otras formas de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas al seguir en estado de libertad pueden realizar actos tendientes a lograr que los testigos se comporten de manera desleal con el proceso lo cual dimana de las circunstancias de la Comisión del hecho investigado, así mismo de procurar la impunidad de “capos” y en la que es deber el Estado, que los operadores de justicia no evadan esta responsabilidad, siendo necesaria en este caso la privación judicial preventiva de libertad para asegurar una persecución penal efectiva pues no tendrá sentido alguno de justicia.
Es por lo que en orden a los expuestos consideramos que la decisión impugnada evidentemente provoca un gravamen irreparable, el cual solo puede ser evitado con la nulidad de la referida decisión, la cual afecta el Derecho Constitucional a la seguridad prevista en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es importante resaltar que el objetivo primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin corresponderá dirigirse la actuación de todos los sujetos procésales que intervienen en el. Reiterando el principio iura novia curia determina que las partes se limitan a probar los hechos, y no los fundamentos de derecho aplicables, por cuanto el Juez debe conocerlos, por lo tanto debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos y si quiere aplicar un derecho distinto al invocado por las partes debe argumentar la causa, que es lo que consideran los que aquí recurren, que no ha ocurrido.
Se extrae de la esencia del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, entonces una decisión inmotivada constituye un vicio que afecta el orden público, porque no se conocería como se obtuvo la cosa juzgada, quedando transgredido el principio de la congruencia y de la defensa, de allí que toda decisión debe contener una explicación suficientemente clara de las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ‘verdad de los hechos’, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. …”

Frente a este escrito la Defensa no interpuso escrito de contestación.
TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:
Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto se observa que el Ministerio funda en su impugnación en contra de la decisión que acuerda la sustitución de la Privación Judicial Preventiva de Libertad otrora impuesta a los ciudadanos YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, por la medida de presentación periódica, al estimar que, además de incurrir en ultra petita por haber decidido más allá de lo solicitado por la defensa, no habían variado las circunstancias que originaron su decreto, entrando a valorar a fondo la experticia practicada sobre las sustancias incautadas, requeridas por el Tribunal A quo, en franca contravención a la dirección de la investigación que se encuentra en manos del Ministerio Público, en espera de la celebración de la Audiencia Preliminar fijada por la Acusación como acto conclusivo presentado, sin tomar en cuenta la Entidad del delito relacionado con el narcotráfico objeto de proceso penal.
Visto el motivo de apelación, analizada minuciosamente las actuaciones, estima esta Alzada hacer un recorrido de las actuaciones verificadas en la presente causa, a los fines de determinar el alcance propio de la sustitución de la medida acordada por el Tribunal, debiéndose resaltar los siguientes aspectos:
En fecha 09/06/2015 en audiencia de presentación celebrada por la orden de detención materializada de los ciudadanos YEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, la juzgadora decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando en su texto:
“Este Tribunal revisadas las actuaciones acuerda mantener la Medida de privación de Libertad por cuanto: estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, por existir elementos de convicción que al tribunal de origen ordenar la aprehensión de los ciudadanos YEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS titular de la cédula N° V- 24.915.369, y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, titular de la cédula N° V- 20.928.031, debido a que el hecho punible del delito atribuido a los imputados ampliamente identificado en actas, aprehendido flagrantemente en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el articulo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, con en el cual figura como víctima LA COLECTIVIDAD y por el duelito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en condición de coautores, de conformidad con el articulo 83 del código penal, Solicito de conformidad con el articulo 58 ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se trata de un delito que no se encuentra prescrito, ocasionando un daño eminente a la Colectividad del Estado Venezolano, ya que no solo se trata de una determinada sustancia a los fines de distribuir, por el contrario, se trata del trafico propiamente dicho, a todo evento se exceptúa de los catalogados delitos de droga de menor cuantía según la Jurisprudencia con carácter vinculada emanada de la Sala Constitucional con Ponencia del MAG. Juan Mendoza Joven, de fecha 18-12-2014, al establecer un limite tajante entre los delitos de drogas de menor y mayor cuantía, lo que sin lugar a incertidumbres, el asunto de marras no corresponde a delitos de droga de menor cuantía, que pudiera entonces tener lugar a la imposición de una medida menos gravosa, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 237 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que viola uno de los bienes jurídicos tutelados y protegidos por el ser humano como lo es el derecho a la salud de la colectividad del Estado Venezolano, a la Seguridad Social y hasta pudiera determinarse en protección del Derecho a la vida, por cuanto el Tráfico de Drogas en las diversas modalidades conferidas en la Ley Orgánica de Drogas como lo es el Tráfico en sus modalidades de Distribución y el Ocultamiento se constituyen delito de LESA HUMANIDAD, lo cual causan un daño inminente a la colectividad del Estado Venezolano, de allí se colige el quantum de pena mayor de Diez (10) años de prisión, quantum que pudiera llegarse a imponer en caso de que el procesado resultare condenado como resulta del presente proceso, por ende, se considera que la conducta presuntamente asumida por el ciudadano imputado YEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS titular de la cédula N° V- 24.915.369, y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, titular de la cédula N° V- 20.928.031, ampliamente identificados en actas, aprehendido flagrantemente en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el articulo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, con en el cual figura como víctima LA COLECTIVIDAD y por el duelito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en condición de coautores, de conformidad con el articulo 83 del código penal, Solicito de conformidad con el articulo 58 ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es considerable para este Tribunal la presunción del peligro de fuga, en razón del hecho punible formalmente IMPUTADO en contra del ciudadano imputado YEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS titular de la cédula N° V- 24.915.369, y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, titular de la cédula N° V- 20.928.031, ampliamente identificados en actas, considera quien aquí decide, derivado del análisis exhaustivo de cada uno de los indicadores para esta fase incipiente del asunto de marras, presentados por el Titular de la Acción Pena al solicitar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se considera ajustado y procedente a derecho, conforme a su proporcionalidad en relación al delito presuntamente cometido como lo es el TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el articulo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, con en el cual figura como víctima LA COLECTIVIDAD”
Posteriormente en fecha 18 de junio de 2015, el Tribunal A quo, previo control judicial solicitado de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Emito Carriles, designado por los coimputados NELSON CÁCERES y MARTHA CÁCERES, acuerda parcialmente Con Lugar la solicitud, acordando una “contra-experticia” sobre la sustancia ilícita incautada en fecha 3/06/2015, ordenando a la Fiscalía que lleva la investigación, realice las diligencias necesarias para su práctica.
“En este mismo orden de ideas, se tiene que el Ministerio Público es el director de esta primera fase de investigación, lo cual le corresponde recabar cada uno de los elementos de convicción a los fines de llegar al esclarecimiento de los hechos que hoy nos ocupa; sin embargo, el fundamento del escrito de solicitud de control judicial, atañe a la realización de una nueva experticia que pueda determinar el tipo de sustancias, características y demás particulares que identifiquen fehacientemente la sustancia colectada por los funcionarios aprehensores en fecha 03-06-2015. Considerando este Tribunal al verificar exhaustivamente el escrito presentado por la Defensa que la sustancia colectada se encuentra suficientemente identificada en las actuaciones que rielan el presente asunto, en un total de SIETE (07) MUESTRAS de sustancia ilícita correspondiente a DROGA DEL TIPO COCAÍNA, adjunto a la identificación del peso neto y del peso bruto como resultado que arrojo el actuar de los Expertos en el Área de Toxicología Forense adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses con sede en la ciudad de Valera del Estado Trujillo. Sin embargo, considera quien aquí decide en atención a la solicitud de la defensa, que solo rielan en actas del presente asunto DOS (02) actas de Verificación de Sustancias, Toma de Alícuota y Entrega de Evidencias que describe las sustancias incautada por los funcionarios actuantes en fecha 03-06-2015, careciendo de los demás Informes Periciales de Orientación sobre la sustancia ilícita colectada donde se pueda evidenciar su utilidad, necesidad y pertinencia al esclarecimiento de los hechos, situación que a todo evento, aflige el derecho de la defensa del ciudadano imputado NELSON CACERES y la ciudadana imputada MARTHA INES CACERES PRADA, ampliamente identificados en autos.
En suma resulta oportuno acotar, que en el curso de toda investigación el Ministerio Público esta obligado, no sólo hacer constar circunstancias útiles para fundar la responsabilidad del sujeto sometido al proceso, sino también en las circunstancias que puedan atenuarles, y que en este último caso, estará obligado a facilitar al imputado y su defensa los datos que le favorezcan, con ello se mantiene el carácter de parte de “BUENA FE” que ha caracterizado la labor del Ministerio Público, pues de conformidad con el sistema que contempla el Código Orgánico Procesal Penal, la labor del Ministerio Público debe estar orientada a la búsqueda de la verdad. Esa búsqueda de la verdad, debe desarrollarse con imparcialidad y, en consecuencia, puede suponer la practica de diligencias favorables al imputado como es el caso de la practica de la experticia psiquiátrica forense solicitado por la Defensa. Con esto se procura asegurar la imparcialidad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función, reconociéndose así que la Persecución Penal Pública es una labor imparcial del Estado, cuyo fin es la Justa actuación del derecho sobre la base del esclarecimiento de los hechos ocurridos en fecha 03-06-2015 en contra de los ciudadanos imputados NELSON AENULFO CACERES y la ciudadana imputada MARTHA INES CACERES PRADA, ampliamente identificados en autos presuntos autores del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en agravio de la colectividad, siendo necesario al debido proceso pilar fundamental de una Tutela Judicial Efectiva la plena identificación de la sustancia ilícita colectada en fecha 03-06-2015 por los funcionarios adscritos a la Guarda Nacional Bolivariana de Venezuela, identificación que solo atañe al Representante Fiscal como Titular de la Acción Penal conforme a las atribuciones conferidas en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, y no ha un tercero interviniente como lo pretende hacer valer la defensa de los encartados al solicitar a este Juzgado de Control la juramentación de la Experta Toxicólogo ciudadana JALIXZA JOSE RODRIGUEZ VILLAREAL, por cuanto la misma no posee la plena legitimidad en las resultas de sus actuaciones tal y como lo dispone el artículo 190 y 191 de la Ley Orgánica de Drogas, como es el caso solo conferido a los funcionarios, funcionarias de los Órganos de Investigación Penal que se encuentren en plena investigación del asunto de marras por lo que, este Tribunal considera ajustado y procedente a Derecho DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR , la solicitud de control judicial interpuesta por el Abogado EMIRO CAPRILES actuando en representación de los ciudadanos imputados NELSON CACERES y MARTHA CACERES, ampliamente identificados en el presente asunto bajo el alfanumérico TP01-P-2015-017522, en garantía al cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa deberá el Representante Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo como titular de la acción penal, realizar los tramites pertinentes a los fines, de que los Funcionarios Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en Barquisimeto Estado Lara realicen un nuevo informe pericial sobre la sustancia colectada en Fecha de Tres (03) de Junio de 2015 por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana/Comando Zona 23 (Trujillo) Destacamento N° 231 de Buena Vista Municipio Monte Carmelo del Estado Trujillo, sustancia ampliamente descrita en el Acta de Verificación de Sustancia, Toma de Alícuota y Entrega de Evidencias insertos en los folios Treinta y Ocho (38) y Treinta y Nueve del presente asunto suscrito por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Área de Toxicología Forense de Valera Estado Trujillo, relacionado con las MUESTRAS bajo los N° 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 arrojando como resultado según reactivo de Scook a sustancia ilícita del tipo COCAINA. Y así decide conforme a lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 160, 161 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 190 y 191 de la Ley Orgánica de Drogas.” (folio 237-240 Actuaciones Complementarias).

En fecha 6 de julio de 2015, se da por recibido escrito suscrito por el abogado DENNYS ALEXANDER GODOY, actuando en su carácter de defensor de confianza de los coimputados NELSON CACERES Y MARTHA CÀCERES, mediante el cual señala que hasta la presente fecha el Ministerio Público no ha realizado los trámites para que se realice la contra-experticia acordada sobre la sustancia incautada, por lo que solicita al Tribunal se encargue de oficiar al órgano encargado para su practica en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, acordándolo Sin Lugar en la misma fecha la juzgadora ya que le corresponde al Ministerio Público como titular de la Acción Penal, conforme al artículo 111 del texto penal adjetivo. (folios 12 y 13 Pieza 1)

En fecha 27 de julio de 2015 se da por recibido escrito de acusación presentado por el Ministerio Público en contra de los imputados YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, sin que haya resulta de la contra experticia acordada. (folios 131-168)
De fecha 08/09/2015 aparece escrito suscrito por la defensa de los prenombrados imputados, mediante la cual solicita se oficie al Ministerio Público a los fines de que envié las resultas de la contra-experticia acordada sobre la droga incautada, habiendo transcurrido mas de 3 meses (F-4 pieza 3), librando el Tribunal oficios de fecha 14/09/2015 alfanuméricos C3-8282-2015 y C3-8281-2015, mediante el cual solicita a la Fiscalía XIII del Ministerio Público la remisión de las resultas (F- 2 y 3 pieza 3), e igualmente oficio C3-8283-2015 dirigido al Jefe de la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial del Estado Lara a los fines de que requiera del órgano a quien se designo la practica de la experticia (CORE 4), las resultas de la mismas y sea enviado al Tribunal y oficio C3-8284-2015 dirigido al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional del Estado Lara (CORE 4), solicitando le sea remitido a través del Alguacilazgo del Estado Lara la resultas de la experticia (F-5 y 7 pieza 3).
Con fecha 22 de septiembre de 2015, mediante oficio C3-8483-2015 se ratifica oficio a la Fiscalía XIII del Ministerio Público, a los fines de que remita el resultado de la experticia acordada. (F-21, pieza 3), librándose igualmente oficios al CORE 4 y a la Unidad de Alguacilazgo a los fines de lograr la remisión de las resultas.
En fecha 23 de septiembre se da entrada y cuenta a la Jueza de FAX recibido el mismo día, constante de Siete (07) folios útiles provenientes de la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en comunicación con Rectoría y fax de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal quien dio por recibido el Fax en horas 9:30 de la mañana remitido del abonado telefónico 0251-2327622; donde se observa resultados del Dictamen Pericial Químico de fecha 07 y 08 de Julio del año en curso realizado por los Funcionarios adscritos al LABORATORIO DE CRIMINALISTICA N° 12, de la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Lara (CORE4). (F-33 pieza 3)

Discriminado lo anterior se desprende entonces que el pronunciamiento jurisdiccional sobre la sustitución de la medida lo funda la jueza recurrente en los resultados de la segunda experticia practicada a las sustancias incautadas de la que se deriva la no presencia de drogas, destacando esta Alzada en primer lugar que, contrario a lo afirmado por el Ministerio Fiscal recurrente, esa experticia es producto de un control judicial solicitado por la defensa de uno de los imputados, que evidentemente arropa a todos al estar referida en esta fase, a los indicadores exigidos en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la existencia del delito, y su actuación estuvo bajo la perspectiva de la tesis defensiva que debe por supuesto objeto de tutela jurisdiccional, siendo extraña la apreciación de ultra petita señalada por la recurrente, al tratarse de las garantías de juicio de todo imputado, con las obligaciones establecidas en el artículo 264 y 250 de la norma adjetiva penal.

Resaltando esta Alzada que desde la jurisdicción se requirió al Ministerio Público, director de la fase de investigación, las resultas de la experticia, y agotada esta vía sin respuesta, el A quo las solicitó al órgano practicante de la misma, observándose del informe que la data de elaboración es a pocos días de su práctica y que la misma aparece remitida al Ministerio Público como director de la investigación, sin que la aportara, como se estableció, a la causa controlada por el Tribunal.

Una vez recibidos los resultados de los informes la A quo procede a resolver revisión de medida a los ciudadanos YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, que son los que a la fecha mantenía la Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordando sustitución por una menos gravosa, en los siguientes términos:
“…
De lo anteriormente expuesto se infiere y cabe destacar que, advierte este Tribunal de Control que estamos ante la presencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, lo cual se constituyen la magnitud del daño causado que deriva el elevado quantum de pena que podría llegarse a imponer, al ser de LESA HUMANIDAD; es por ello, que las finalidades proceso penal sean cumplidas, y donde se encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia.
Sin embargo de lo antes enunciado observa quien aquí juzga, los alegatos en que fundamente el escrito de examen y revisión de medida por parte de la Defensa Técnica en representación de los encartados amparados en los Principios rectores de todo proceso penal y en la inexistencia del peligro de fuga a que se confiere el artículo 237 del Texto Penal Adjetivo y de la no obstaculización en la búsqueda de la verdad del proceso previsto en el artículo 238 del mismo cuerpo jurídico, fundamentado en los recaudos (constancias ) debidamente firmadas y selladas por los Consejos Comunales y la Comunidad correspondiente inserto en autos a favor de los encartados.
Ahora bien, esta juzgadora hace alusión como garante de los Principios, Deberes y Obligaciones Constitucionales que imperan en todo proceso a través del Control Constitucional, sobre los siete (07) folios recibidos el día de hoy por 23-09-2015 siendo las 9:30 horas de mañana a través de la vía Telefónica-Fax el resultados del DICTAMEN PERICIAL TOXICOLOGICO, realizado por el Laboratorio de Toxicología y Criminalística N° 12 suscrito por los Expertos designados CORONEL JEFE DEL LABORATORIO Criminalístico N° 12 PEDRO HERRERA VARGAS; PRESIDENTE SANCHEZ TORRES SUGHAES en su condición de Licenciada Química y el CAPITAN VENEGAS CHACÓN JHOMNATA en su condición de Experto Farmacéutico Toxicólogo adscritos al Comando de Operaciones del Laboratorio Criminalístico N° 12 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en la ciudad de Barquisimeto del Estado Lara de fecha Siete (07) y Ocho Julio del año en curso, lo cual arrojó como resultados que las muestras acordadas para el estudio pericial por este despacho colectadas en el presente asunto penal atribuido a los ciudadanos encartados DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE; YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS ; DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA; NELSON ARNULFO CACERES PARADA y la ciudadana imputada MARTHA INÉS CACERES PARADA todos ampliamente identificados en actas arrojando como resultado NEGATIVO PARA LA PRESENCIA DE SUSTANCIA ILÍCITA DEL TIPO COCAINA y MARIHUANA siendo discriminada de la siguiente manera:

• Las muestras Nros. 01, 02, 03, 04, 05 NO SE DETECTARON SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTRÓPICAS.
• La muestra N° 06 presenta banda de características de CAFEINA.
• La muestra N° 07 presenta bandas características de FENACETÍN.
Determinando como conclusión que:
--LA CAFEINA es un alcaloide del grupo de xantinas, sólido cristalino y blanco de sabor amargo que actúa como estimulante del sistema nervioso central que produce un efecto temporal de restauración del nivel de alerta y eliminación de la somnolencia que no produce estimulantes de la adicción y;
--LA FENACETINA, es un metabolito activo del acetaminofeno siendo un derivado del para-amino-fenol. Tiene efectos y sensación de irrealidad y alejamiento.
En colorario con lo antes descrito, existe seriamente una variación de las circunstancias del caso en particular lo que conlleva a respetar cabalmente el Debido Proceso en aplicación de la máxima Tutela Judicial efectiva conferida por el Constituyente por ende, se ACUERDA HA LUGAR la solicitud interpuesta por la Abogada YUNGLIS F. SANDOVAL MARCHAN, venezolana, titular de la cedula de identidad bajo el N° V-14.979.123, abogada en libre ejercicio inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 138.707; actuando con el carácter de defensora privada de los ciudadanos imputados YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS quien es venezolano, titular de la Cedula de Identidad bajo el N° 24.915.369 y el ciudadano imputado DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA venezolano, titular de la cedula de identidad bajo el N° V- 20.928.031, ampliamente identificado en el presente asunto levantando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa consistente en: 1) Régimen de presentaciones ante este Tribunal cada Ocho (08) días. 2) Obligatoriedad de acudir a los llamados del Tribunal las veces que sea requerida. 3) Prohibición del cambio de residencia ampliamente identificada en actas sin la previa autorización del Tribunal. 4) Mantener una conducta ajustada a la Ley; todo ello conforme a lo establecido en el artículo 242 en sus numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal en garantía y cumplimiento expreso del Derecho a la Salud y a la Vida conferido en los artículos 83 concatenado con el 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Surtan los efectos. Y así se decide.

Por lo que se observa que en la presente investigación se han derivado en dos momentos distintos, dos resultados sobre la sustancia incautada, uno en el que se establece que es cocaína y otro en el que se señala un falso positivo al ser Cafeína y Fenacetina, por lo que ante estos dos resultados, la A quo estimó válidamente que habían cambiado las circunstancias que originaron el decreto de la cautela, que en criterios de justicia se hace procedente, no sólo por las exigencias del cardinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que ante esta situación, sí en definitiva el Ministerio Público como órgano de buena fe, no ha señalado alguna ilegalidad o irregularidad en el segundo examen al no verificarse, someterlo a la cautela privativa de libertad se aleja a criterios de ponderación y de justicia, y de seguro al concluir la fase de investigación debe haber pronunciamiento sobre la validez o no de estos resultados y su alcance en la causa, pero no se hace imperativo esperar hasta que se resuelva la audiencia preliminar. Mantenerlos bajo la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se repite, frente a los resultados de la experticia practicada bajo el control judicial, y que no ha sido desconocida por el Ministerio Público, resultaría arbitrario, máxime cuando el Ministerio Público señala que hay otros elementos de investigación que hacen necesario mantenerlo bajo la cautela, sin describir cual, sólo señalando que se trata de un delito de Lesa Humanidad al ser de drogas, pero dada la Entidad del indicador al estar referido específicamente a la existencia del delito, se hace prudente, necesario y suficiente mantenerlos bajo medidas no privativas, debiéndose concluir que no le asiste la razón al Ministerio Público recurrente, debiéndose declarar, como en efecto se declara SIN LUGAR la apelación ejercida, confirmándose la decisión recurrida, al estar la misma conforme a derechos y dentro de las competencias del Tribunal de Control decisor. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara SIN LUGAR la apelación alfanumérico TP01-R-2015-000448, ejercida por las Abogadas INGRID PEÑA CABRERA y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, Fiscal Provisorio Décima Tercera y Fiscal Auxiliar Interina Décimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de septiembre de 2015, mediante la cual se acuerda la Sustitución de la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, por las medidas no privativas, descritas en el fallo.
Segundo: Se CONFIRMA el auto recurrido
Tercero: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.- Notifíquese a las partes.
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los once (11) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria