TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 13 de Enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-R-2015-000527
ASUNTO : TP01-R-2015-000527

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogado RAFAEL JOSÉ SALAS MORENO, de libre ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 52.761, actuando en su carácter de defensor designado por el ciudadano MARCOS PARRA ROMERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.206.709
Recurrido: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida del Circuito Judicial con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto en contra de la decisión de fecha 01/10/2015, mediante la cual se declara Sin Lugar la Nulidad planteada en audiencia preliminar celebrada por acusación presentada por el Delito de ABUSO SEXUAL SIMPLE CONTINUADO y ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto en los artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su encabezado, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Sala conocer Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2015-000527, ejercido en contra de la decisión de fecha 01-10-15, por el Tribunal recurrido.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 20-11-2015, en fecha 25 de noviembre de 2015 se inhibe la Jueza Suplente, Abg. YELITZA PÉREZ PEREZ, siendo declarada Con Lugar en fecha en la misma fecha, quedando conformada Sala Accidental para conocer, integrada por los jueces Dr. Benito Quiñónez Andrade (Presidente), Dra. HILDA MARIA NAVA MENDOZA y Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, correspondiéndole la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILELGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 30 de noviembre de 2015, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado RAFAEL JOSÉ SALAS MORENO, con el carácter de autos, ejerce recurso de apelación de conformidad con el último aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado en fecha 01-10-15 por el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, señalando:

“ …
ANTECEDENTES
En fecha 28 de septiembre del año 2015, se llevo a cabo la audiencia preliminar en la causa signada con el N° TP21-S-2015-001513, en la cual, entre otras cosas, se hicieron alegatos de defensa e impugnaciones a favor del procesado de autos, entre los cuales uno de los alegatos contenía la solicitud de nulidad sobre actos procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y procediendo según lo establecido en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el de la acusación, todo esto con el carácter que tengo acreditado en actas como defensor del ciudadano MARCOS PARRA ROMERO, (omissis) por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIMPLE CONTINUADO Y ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previstos y sancionados en los artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su encabezado, en concordancia con el articulo 99 Código penal, en agravio de la VICTIMA A.S DE J.G.R (se omite identidad de conforme al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ocurro ante su competente autoridad a los fines de APELAR FORMALMENTE, de conformidad con lo establecido en el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, del auto dictado en fecha primero (01) de octubre de 2015, por la Juez Segunda de Primera Instancia del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Función de Control Audiencias y Medidas del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial de? Estado Trujillo, en la audiencia preliminar de la causa donde DECLARA que “...se declaran sin lugar las nulidades...planteada por la defensa...” con respecto a las nulidades solicitadas, y en la misma quedó constancia de la decisión en los siguientes términos:
“…Seguidamente se le cede la palabra a la defensa privada quien expone: buenas tardes a todos, en principio Dra. mi participación lo voy a realizar lo más sucinta posible, indiscutible que la defensa es una defensa técnica, es un derecho que tiene el procesado, solicito el primer alegato una solicitud de nulidad de la acusación, antes de m habían otros defensores privado que tenían el derecho de defensa del ciudadano marco parra, la defensa solicito la declaración de los niños, cuando el ministerio público sostiene su acusación y narra los hechos entre los hechos narrados vemos una cantidad considerada de niños de echo cuando escuchamos la acusación la parte del ministerio publico indico que todos estos hechos ocurrieron cuando hacían trasporte a los niños, de hecho el ministerio público sostiene que la niña se encontraba en la parte delantera junto el ciudadano parra, llama mucho la atención que en estos tribunales escuchamos la frase que es de tipo clandestino, el mismo ministerio publico dice que habían un grupo de niños que estaban en la parte de atrás del carro y si estamos hablando de que iban más niños hacen la solicitud de que habían mas niños sucede que el ministerio publico lo niega y resulta ser que la defensa ejerce lo que llamamos el control judicial y solicita al tribunal, este auto dictado fue en fecha 10 de julio del año 2015 donde la juez de control número 02 en ese momento declaro con lugar lo que se refería “lo que se refiere a la solicitud de la defensa privada de las niñas estamos enumerando 10 declaraciones estamos viendo que este acto utiliza los folios de 217 al 301, si usted observa a partir del folio 302 no vamos a encontrar la declaración de esos niños a excepción de 2 declaraciones que vemos en el folio 341-343-344, hacemos un análisis de que si hacemos un recorrido hacia atrás en lo que se refiere nos vamos a encontrar con estas declaraciones, aquí hay seis declaraciones de niños y faltan 2, indiscutiblemente invito a la juez que deje constancia cíe cuates son los niños, aquí en el decreto del tribunal donde ordeno la declaración de 10 niños aunque sean la declaración de 2 niños estas son importantes, el decreto, se genera un derecho probatorio importante por si bien es cierto el no tiene derecho a que se realice una diligencia llene derecho a la promoción y una vez el ministerio publico la haya declarado necesaria ahí comienza el derecho de el criminalista o por su defecto la fiscalía la rechacé pero ya el tribunal indico que si se puede tiene su derecho a la defensa según el 49, estaban diferentes niños acompañando a la niña y necesitamos esta solicitud de nulidad, solicitamos la nulidad, se retraiga y se cumpla con estas diligencia e indiscutiblemente estamos cocientes de que estamos en el lapso y si estamos en la etapa de investigación articulo 49 “El constitucional del proceso...”.
Ahora bien, como defensor del ciudadano MARCOS PARRA ROMERO, presenté ante la Unidad de Registros y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Pena! del estado Trujillo, en oportunidad previa a la audiencia preliminar, escrito que contiene las solicitudes de nulidad de actos procesales, la cual le dio entrada, señalándose como fundamento de la solicitud de entre otras cosas la falta de imputación formal y la defensa técnica ineficaz a lo cual la A quo silencio pronunciamiento sobre todo lo contenido en dicho escrito.
En fecha 28 de septiembre del año 2015, ante la A quo en audiencia preliminar, como defensor del ciudadano MARCOS PARRA ROMERO, solicite la nulidad de la acusación presentada en contra de mi representado, en razón del estado de indefensión ocasionado por la falta de defensa técnica de los defensores privados previos, no percatada oportunamente por la representación fiscal que desarrollara la investigación, lo cual resultó determinante para que mi ahora representado cayera en un estado de indefinición, conducido erróneamente por sus entonces defensores, quienes ni siquiera le explicaron del alcance y de las consecuencias de la investigación que se llevaba en su contra, configurándose consecuencialmente dicha acusación en un acto conclusivo ilegal.
Ante tal situación surge a nuestro modo de apreciación, las llamadas garantías procesales Constitucionales, al igual que la ley adjetiva penal patria la cual es de corte garantista en tal sentido el articulo 49.1 Constitucional establece que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, del mismo modo, los artículo 1 y 12 del Código adjetivo penal, consagran los principios de juicio justo y debido proceso, así como la defensa e igualdad entre las partes, siendo en consecuencia consagrado el derecho a la defensa en el escalafón mas elevado de los derechos integradores del debido proceso o como se ha establecido en la jurisprudencia “el derecho a al defensa es la manifestación principal del debido proceso”, resultando claro que el derecho a la defensa y asistencia jurídica tiene rango Constitucional, por lo que bajo esa perspectiva no podría prosperar el criterio de que en el ámbito penal, las fallas propias de la defensa que afecten medularmente derechos constitucionales, como el derecho a la defensa, ocasionada concretamente en el presente caso por la negligencia e impericia de la defensa técnica ejercida por la defensora pública, deba asumirlas el justiciable.
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La decisión recurrida explana al resolver de manera injusta y contrariando el debido proceso, como fundamento de lo resuelto, lo siguiente:
“... Solicita la defensa en su exposición oral que la nulidad de la acusación, por cuanto faltaron por declarar 2 niños de llamados por la defensa como testigos por cuanto antes de el habían otros defensores privado que tenían el derecho de defensa del ciudadano Marco Parra, la defensa solicito la declaración de los niños los cuales no rinden sus declaraciones ante la fiscalía este Tribunal considera inoficioso retrotraer el proceso para obtener su declaración, toda vez que la misma ha sido ofrecida por la propia defensa en la audiencia como medio probatorio testimonial, declaración esta que estima procedente admitir esta Juzgadora, por cuanto la misma se encuentra sujeta al control y contradicciones de las partes en la siguiente etapa del proceso, ya que la prueba testimonial es un medio probatorio por excelencia en el cual las partes poseen la facultad de ejercer el derecho a preguntar, repreguntar y controlar el mismo, por consiguiente se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada”
Sobre este señalamiento hecho por la A quo me permito aseverar que el mismo es totalmente falso. En la audiencia preliminar jamás y en ningún momento la defensa promovió o solicitó se escucharan en juicio la declaración de los dos niños que faltaron por declarar como diligencia ordenada por el Tribunal de control al Ministerio Público en su debido momento. Si bien es cierto estas declaraciones son indispensables a los efectos de la defensa del procesado como un derecho originado por el decreto del tribunal como diligencia a realizar, no es menos cierto que dicha diligencia es necesaria a los efectos de la admisión de la acusación ya que surte su efecto las mismas al momento de realizar el Tribunal de control su función de controlar en etapa intermedia, en lo que se refiere a elementos indispensables para la defensa del procesado por la posibilidad cierta de que los mismos surtan un efecto exculpatorio y por cuanto tal alegato que fue realizado por la defensa en la correspondiente audiencia preliminar no fue escuchado, omitiendo así pronunciamiento alguno sobre esta impugnación en cuestión. Es por ello que mal puede la defensa promover algo que no conoce pero a lo que si tiene derecho conocer y como requisito obligatorio del Tribunal al controlar en etapa intermedia a los efectos de una admisión de la acusación y por lo cual se expuso como fundamento de su impugnación por vía de nulidad del acto acusatorio por violación al derecho a la defensa y al debido proceso. A los efectos de un eventual juicio lo único que se ofreció la defensa y que la misma A quo dejó constancia de ello en su sentencia fue: [“… MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS POR LA DEFENSA Promueven como pruebas testimoniales a los fines de ser incorporadas al debate oral y privado, conforme a lo dispuesto en los artículos 336 337 y 338 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a los principios de licitud de las pruebas y libertad de pruebas, dispuestos en los artículos 181 y182 ejusdem. las siguientes: 1.- ANYELI CAROLINA MENJURÁ GRATEROL, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad y- 19.610254, con domicilio procesal en la Urbanización Antonio Nicolás Briceño, sector el Chaito, calle N°6, Flor de Patria Municipio Pampan del Estado Trujillo, teléfono 0414.738.1945; 2.- YULEIDY DEL VALLE ZAMBRANO GIL, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad y- 19.610.595, con domicilio procesal en la Urbanización Antonio Nicolás Briceño, sector el Chaito, calle N° 6, flor de Patria Municipio Pampan del Estado Trujillo, teléfono 0426.776.52.06 Y 041 6.097.17.68;3- IRENE DEL CARMEN CEGARRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad V-16.275.411, con domicilio procesal en el Sector el Bucare, calle los Pinos casa N° 82 Parroquia Tres Esquinas estado Trujillo, teléfono 0426.323.88.52 y 0426.299.11.29 Y 4 - R4MEL ENRIQUE PALMA GRA TEROL, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad V-13.205.794, con domicilio procesal en la Urbanización la Muralla. calle las Dunas, casa R-12, teléfono 0272.671.33.73. Entrevistas estas, útiles, necesarias y pertinentes por cuanto se evidencia de la entrevista sostenida con mi defendido y familiares del mismo estas personas son vecinos del sector donde se encuentra la residencia de mi defendido y conocen todo lo ocurrido ya que son testigos de los hechos ya través de ellos se puede establecer la verdad de los mismos ya que los hechos que se le imputaron y donde aparece como presunta victima la niña en la presente investigación, son falsos y por consecuencia no ocurrieron.”]
CAPITULO IV
DEL QUEBRANTAMIENTO DEL
DEL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Establece el numeral 1 deI artículo 49 de la Constitución Nacional los derechos del imputado, norma que indica textualmente lo siguiente:
Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia Jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”
En el caso que nos ocupa, el Juzgador de manera errada se limita a pronunciarse en los siguientes términos:
(Omissis)
Pues bien, de la lectura del mismo se advierte, que el Juzgado A Quo luego de acreditar los hechos por los cuales se le acusa a mi defendido, nada dice, ni aporta, ni motiva, ni justifica el por qué declara sin lugar las solicitudes de nulidad planteadas por la defensa. En dicha decisión existe un silencio absoluto sobre lo pedido generando así una negación de justicia, incluyendo el hecho de que se pronuncia basado en un falso supuesto de hecho.
El Juzgado de Control, al momento de decidir sobre la solicitud de nulidad trasgredió la obligación de decidir y el principio de contradicción a que se refiere los artículos 6 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resolvió sobre la misma sin realizar ningún tipo de observación a los argumentos esgrimidos por el solicitante en la audiencia, y resulta tan significativa la violación del derecho a defenderse, que omitió señalar la negativa sobre la precitada solicitud, ni siquiera lo hace en la parte dispositiva de la decisión.
Así pues, el Juzgador desconoció lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la tramitación de las solicitudes de nulidad en el proceso penal, en la cual indicó textualmente:
(Omissis)
De la decisión parcialmente trascrita se desprende de manera clara, que el Juzgador debió resolver las diferentes solicitudes de nulidad, una por una, en la audiencia y establecer la motivación de tal decisión en la publicación de la misma lo cual no hizo el día primero (01) de octubre de 2015, a los fines de que sea garantizado el derecho a las partes de saber los argumentos por los cuales declaraba sin lugar las solicitudes de nulidad y de esta manera poder el Juzgador tomar una decisión que atienda a todos los argumentos que se habían esgrimidos en relación a la solicitud planteada en la audiencia y en el escrito impugnatorio por via de nulidad presentado ante el tribunal.
La actuación del Juzgador de instancia, además constituyó para la defensa una violación del debido proceso, ya que ante la solicitud, habiéndose probado la cualidad para solicitar la nulidad, de manera inmediata decidió sin verificar los alegatos de la defensa.
En este particular, es oportuno señalar que todo fallo debe ser fundado, a los fines de garantizar a las partes el conocimiento de las razones de hecho y de Derecho que llevaron al Juzgador a tomar las decisiones debatidas en el proceso judicial que se adelanta, lo cual es un requisito formal, legal y esencial de todo pronunciamiento jurisdiccional e imperativo por mandato de la Ley conforme lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, el derecho de las víctimas, el derecho de los imputados, el debido proceso y la transparencia y buena marcha de la administración de justicia.
En efecto, el artículo 157 deI Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento señala textualmente lo siguiente: Las decisiones del Tribunal serán emitida5 mediante Sentencia o Auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Por lo que es requisito impretermitible de toda decisión judicial, su debida, correcta y congruente motivación.
Siendo esto así, el Tribunal Supremo de Justicia ha sido consecuente en pronunciarse en cuanto a la necesidad de la motivación de los fallos. Es así como se estima pertinente traer a colación la decisión dictada por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en Sentencia de fecha 12-08-02, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, cuyo extracto de seguidas transcribimos:
(Omissis)
De lo anteriormente se colige que la exigencia de motivación, trasluce entonces en los siguientes aspectos: a) Respecto de la prueba, pues constituye un efecto de ésta, al razonar el juzgador de acuerdo con las pruebas que se practican, las consecuencias lógicas en Derecho; b) en cuanto a los justiciables, porque permite a las partes conocer los argumentos jurídicos en base a los cuales se les concede o deniegan sus pretensiones; y c) en relación a la sociedad, pues con la motivación se legitima el derecho en su fase de aplicación, mediante la exposición de los razonamientos que conducen a las decisiones judiciales. Es lo que hoy día se denomina el control social de las normas.
En virtud de lo expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar que sea anulada la decisión recurrida, y de esta manera tomar una decisión ajustada a derecho, como lo es la nulidad de la acusación propuesta por el Ministerio Público como acto conclusivo de la fase preparatoria en virtud de que la violación del derecho a la defensa a ocurrido desde la primera fase del proceso penal, debiendo reponerse la causa hasta dicha fase al haberse fundado la nulidad decretada en la violación de la garantía del derecho a la defensa efectiva y eficaz, establecida a favor del encartado, todo ello de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgásmico Procesal Penal y el decreto de una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad a la cual se encuentra en este momento el procesado sometido. Y PIDO QUE ASÍ SE DECIDA.
Ahora bien, analizado como ha sido la situación planteada del ciudadano MARCOS PARRA ROMERO procedemos a realizar otras consideraciones, en las que se destaca la función, preeminencia y trascendencia que tiene la defensa técnica en base a la jurisprudencia emanada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo con ponencia de la Dra. Rafaela González Cardozo, de fecha nueve (09) días del mes de Abril del año dos mil ocho, en causa TPO1-R-2008-000002, donde se establece:
“Analizado como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano HENRY PERDOMO VIELMA procede este Tribunal Colegiado a realizar las siguientes consideraciones previas, en las que se destaca la función, preeminencia y trascendencia que tiene la defensa técnica, hoy por hoy en los procesos y por sobre todo en los procesos penales, en tal sentido somos contestes con la mayor/a de la doctrina procesal en estimar que el conjunto de facultades y atribuciones que confiere la garantía de defensa, no solo pueden ser ejercidos directa y personalmente por el Litigante, sino que por regla general pueden ser también ejercidas por profesionales jurídicos, denominados abogados. La actuación de estos profesionales da lugar, como bien sabemos, a la denominada defensa técnica, que ha sido definida por Fenech como aquella que se hace efectiva, por personas peritas en Derecho que tiene como profesión el ejercido de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actúan en el proceso, para poner de relieve sus derechos’ La defensa técnica, constituye esencialmente un medio de ejercido de las facultades de la defensa, complementario a la autodefensa, por lo que no puede ser caracterizado sin mas como derecho fundamental o garantía constitucional independiente con todas las características que conlleva. De allí que en un ordenamiento respetuoso de la libertad de las personas, la defensa técnica en primer lugar, y por regla general, procede siempre, aun que se trate de diligencias que, en principio, debían ser ejecutadas por la misma parte, porque en la norma legal que las regula no se contempla explícitamente la intervención de abogada Esto no impide que en la mayoría de los procesos o fases de los mismos, la intervención de abogado se haga obligatoria, pero siempre teniendo presente que su función se encuentra subordinada a la tute/a de los intereses de su patrocinado. Esta estructura básica de la intervención de abogado, implica que la defensa técnica no es una garantía distinta e independiente a la de la defensa sino que constituye, fundamentalmente una de las dos formas o medios de ejercicio de las facultades que aquella confiere a todas las partes, en cualquier clase de juicios. El fundamento esencial de la asistencia o defensa técnica a las partes en cualquier proceso, como lo ha establecido la mas reconocida doctrina procesal penal (Gimeno Sendra, ‘la naturaleza de la defensa Penal y la intervención del defensor en la instrucción ‘ Moreno Catena, Víctor La Defensa en el proceso penal’) se encuentran, sin duda, en la circunstancia de que el ejercicio de las facultades que confiere la garantía de la defensa, precisa de unos conocimientos jurídicos que el ciudadano generalmente no tiene. Esta razón principal por la que la intervención de estos asistentes técnicos se exige con carácter general, en toda clase de procesos: la complejidad y el tecnidsmo de las leyes y de las diversas actuaciones que han de llevar a efecto las partes. En directa relación con su fundamento, se puede establecer la importancia de la defensa técnica, que radica en que permite hacer efectiva la garantía de la defensa, ya que según demuestra la historia, a medida que los procedimientos se han ido haciendo cada vez más complicados, es mas dificil que la parte pueda ejercer por sí misma las facultades que se le confieren en el procesa Por esa misma razón, y a consecuencia directa del desarrollo del reconocimiento del derecho fundamental de defensa, esto es, de la posibilidad de la parte de intervenir efectivamente y en igualdad de condiciones en la formación de la decisión judicial con el tiempo la defensa técnica ha ido adquiriendo una connotación pública que trasciende el mero interés de la tute/a de los intereses de la parte. Refiriéndose al proceso pena/, aunque en palabras que son aplicable a toda clase de juicios, se ha dicho para demostrar la importancia de la intervención del abogado, que “bastaría la sola consideración del dicterio iura novit curia, reus nescit para postular la necesidad de un órgano que hable y comprenda el lenguaje de los jueces e/imputado que no sabe derecho, tiene necesidad de ser asistido pro cualquiera que lo sea Si el abogado no existiese, se necesitaría inventarlo’ (Bellavista, Girolamo). Por esta razón, poco a poco, el derecho de la parte contar con un defensor, se ha ido transformando en una obligación, en una exigencia para la validez del juicio, impuesta, se dice, por el interés público. De allí’ que la postulación procesal, la exigencia de contar con un profesional que asista y represente a la parte, constituye un requisito de validez de las actuaciones de las partes en toda clase de juicios. Eso explica que a la actividad defensiva desarrollada por el abogado, en algunos países, se la ha pasado a denominar, aparte de defensa técnica, también defensa pública. En este sentido, se ha concluido que la defensa técnica es una garantía del desenvolvimiento del propio proceso y ha sido relacionada directamente con el aspecto de la defensa como exigencia objetiva del proceso. Este razonamiento ha sido acogido también por el Tribunal Constitucional Español, que ha dicho que “es fácil percibir la conexión entre el derecho a la asistencia de letrado y la institución misma del proceso cuya importancia decisiva para la existencia del Estado de Derecho es innecesario subrayar; en razón del tal conexión, la pasividad del titular del derecho puede ser suplida por el órgano judicial (arts. ...), para cuya propia actuación y no sólo para el mejor servido de los derechos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del letrado’ El Derecho Procesal Penal presume iuris tantum que, sin perjuicio de su defensa material, el imputado no goza de capacidad suficiente para defenderse por si mismo, siendo necesaria y obligatoria además su defensa técnica La defensa técnica es, por lo tanto, necesaria y obligatoria, aun en contra de la voluntad del imputado. La misma implica que el imputado puede elegir como defensor particular a cualquier abogado de su confianza Si no lo hace, se niega a hacerlo o no tiene medios económicos para costearlos gastos de una defensa particular, el Estado debe suministrarle de oficio un defensor oficial para cumplir con tal función. Ahora bien, la necesariedad y obligatoriedad de la defensa técnica no es suficiente para cubrir eficazmente la garantía constitucional. Ya que, además, ella debe ser efectiva y refutadora de la tesis acusatoria. De modo que sólo es válida aquella defensa que esgrima fundadamente la antítesis de la acusación. En efecto, como lo señala el reconocido doctrinario Eduardo Jauchen, a diferencia de lo que acontece en e/Derecho Privado, no basta con que al accionado se le de la oportunidad para defenderse; en el proceso penal, para ser eficaz, debe realiza de efectivamente y ser necesariamente crítica de todos los argumentos acusatorios. Insoslayablemente debe ser un contraste o antítesis cuestionadora de la incriminación. Es imprescindible que el defensor en su función agote pormenorizadamente una razonada refutación de las pruebas y fundamentos de cargo, tanto desde el punto de vista de hecho como de Derecho. Pues va de suyo que la actividad del defensor que se allane, preste conformidad u omita cuestionar fundadamente algún extremo relevante de la acusación, equivale no sólo a una omisión de defensa en sino además a trocar la posición para la cual está precisamente destinado, pues con tales posturas, que al fin son coadyuvantes a la acusación, se termina ubicando al imputado en peor situación que si la defensa se hubiese omitido. De donde forzoso es concluir que si el acto no se puede omitir, puede tolerarse que el que se cumpla sea ineficaz o perjudicial para el imputado lo que ciertamente no satisface la garantía constitucional
La defensa técnica entonces, como también lo establece Jauchen, no sólo debe rea/izarse efectivamente, sino que además ella debe se una concreta manifestación de fundada disconformidad con la tesis incriminatoria, aun cuando el imputado esté confeso, haya sido sorprendido en flagrancia en la comisión del hecho o se niegue a defenderse. En todo caso pueden existir circunstancias que demuestren que tales extremos no son lo que aparentan, que no sea legal la prueba obtenida, que existan motivos de atipicidad, justificación o inculpabilidad. A menudo tras la apariencia de lo concluyente subyacen innumerables razones que pueden demostrar que la verdad de lo acontecido no se compadece, de hecho o de Derecho, con la tesis acusatoria. Por ello, el proceso es una dialéctica entre tesis y ant/tesis, como mecanismo necesario para escarbar sobre la verdad de la hipótesis objeto del mismo; cuanto más aguda sea la confrontación, mayor será el panorama que tendrá el tribunal para decidir con justicia. Cuando más ineficaz es la antítesis, mayor es la posibilidad de que el tribunal juzgue erróneamente. De modo que entre la idoneidad de la defensa y la justicia del pronunciamiento judicial existe una íntima relación. Con acierto se ha sostenido por Vélez Mariconde, que “El defensor no es un resorte objetivo de la justicia, un defensor de la verdad, sea favorable o no al imputado, sino un elemento esencial en cuanto debe cumplir, por definición, una misión unilateral. Para ser fiel a su posición de guardián de los derechos e intereses del imputado, solo puede actuar a favor de éste, de modo que le está vedado absolutamente toda actividad perjudicial a su cliente, no por razones de n convenio o contrato de locación de servicio o de obra, sino por fuerza de una situación jurídica que se inspira también en el interés público. Este concepto fundamental permanece incólume, por cierto, aun cuando actúa como defensor del imputado un funcionario público’ Cabe poner de resalto el interés público puesto en juego en el proceso penal. En igual sentido, pero enfatizando especialmente el contenido de la función, se expresó por el maestro Carneluttí que “57 la acusación es, por tanto, el desarrollo racional de la pretensión penal, la defensa es su razonada contestación: aquí flora el concepto de contestación; elaborado también él, como opuesto al concepto de pretensión, por la teoría general del proceso; contestación de la pretensión es la exigencia del no castigo del imputado; de la misma manera que a la exigencia de su castigo la acusación le proporciona razones, así las proporciona la defensa a la exigencia opuesta”... 4nte todo hay que reflexionar que la oposición entre las partes es útil, o mas bien necesaria al juez’... “El defensor es y debe ser un razonador de pie forzado, esto es un razonador parcial; un razonador que trae agua para su molino’ porque si no fuera así “no solamente traicionaría su propio deber sino que estar/a en contradicción con su razón de ser en el proceso, y el mecanismo de éste resultaría desequilibrado ‘ De ahí el error, señala Jauchen, en que algunos autores e incluso algunas leyes incurren: el de pretender considerar al abogado defensor como “un auxiliar de la justicia’ Ciertamente no es ní puede ser así Esta expresión es sólo un sentido figurado o metafórico” con origen en el sistema inquisitivo que entendía que el acusado no ten/a derecho a una verdadera defensa y que quien lo asistía tenia prevalentemente un compromiso con la verdad y con la religión antes que con su propio cliente. Tal atrocidad conspiraría actualmente con la garantía constitucional, el abogado no es auxiliar de la justicia ni del juez. La Corte argentina, según Jauchen, tuvo oportunidad de expedirse al respecto señalando que: Si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, minimamente viables, ello no lo releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo. Es preciso concluir que la imperativa forma que los actos de defensa técnica deben reunir para satisfacer la garantía constitucional es su necesaríedad, obligatoriedad, realización efectiva y con contenido fundado en una crítica oposición a la tesis acusatoria. Toda defensa que no se consume bajo esos parámetros viola la garantía en cuestión y con ello el debido proceso legal, lo cual debe concluir, en tal caso, a la notificación del proceso. Como lo enseña Gómez del Castillo y Gómez: de un fado el defensor debe procurar siempre la resolución más óptima para su cliente; de otro lado, para ello, el defensor puede usar no de cualquier medio a su alcance, sino de aquellos que le sean permitidos, y entre ellos de su facultad a la reticencia y de la facultad del imputado a la reticencia y a la falsedad’ En tal sentido, resalta Jauchen en su texto, aunque parda/izado atento a las características del particular supuesto, se ha expedido la Corte Suprema de la Nación en el caso Rojas Molina” al declarar que. se han violado reglas esenciales del procedimiento; el acusado ha sido condenado sin ser o/do puesto que el defensor que se le designó no ha dicho una sola palabra en defensa del acusado (..). E/imputado o acusado, entonces, conforme a lo anotado debe contar con un efectivo asesoramiento y asistencia de lo contrario se menoscaba el debido proceso. Luego de las anteriores consideraciones nos damos cuenta que realmente en el presente caso el ciudadano HENRY PERDOMO VIELMA no tuvo una defensa efectiva, porque de la revisión que se hace de las actuaciones que obran en la causa se evidencia que el ciudadano Abogado JOSE GREGORiO PADILL4 en su carácter de Defensor de Confianza designado por el encartado de autos desde la fase de investigación no realizó ninguna actividad a lo largo del proceso destinada a desvirtuar la imputación que se le hizo en la fase preparatoria del proceso penal; así como tampoco ejerció ningún tipo de actividad una vez presentada la acusación en contra de su patrocinada Simplemente se limitó en la oportunidad de la audiencia preliminar, una vez que le fue conferido el derecho a intervenir en ella, a solicitar que se le impusiera el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otro sino el que establece el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos. Obviamente en el presente caso se cumplió con la exigencia de que el procesado contara con la asistencia de un defensor, que dicho sea de paso fue escogido, seleccionado por e/propio ciudadano Henry Perdomo Vielma, pero sabemos que ello no es suficiente, porque la garantía de la defensa en luido sólo puede ser materializada, en cuanto a la asistencia de defensor, sila misma es efectiva, eficaz, caso contrario no se satisface la garantía constitucional de defensa prevista en el artículo 49 cardinal 1 °de nuestra Carta Magna Se observa que en el curso del proceso el defensor nombrado por el procesado de autos en ningún momento manifestó ni la mas simple inconformidad con la tesis fiscal, no se refirió al fondo del asunto, no solicitó la práctica de ningún tipo de diligencias en la fase preparatoria del proceso penal, no ofreció ningún tipo de pruebas a los fines del iuicio oral y público, no planteo excexiones ni de hecho, ni de derecho, en fin no realizó ningún tipo de actividad dirigida confrontar la tesis fiscal, cuando estaba llamado actuar a favor de su patrocinado incluso cuando solicita la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera le solicita al Tribunal el que tome en cuenta alguna circunstancia atenuante a favor de su defendido, debiendo concluirse que no habiendo contadó e! ciudadano Henry Vielma Perdomo con una defensa técnica efectiva desde la fase preparatoria del proceso penal, el recurso incoado debe ser declarado con lugar, declarándose la nulidad de la sentencia de condena dictada en su contra. así como de la audiencia preliminar celebrada, como la acusación propuesta por el Ministerio Público como acto conclusivo de la fase preparatoria en virtud de que la violación del derecho a la defensa a ocurrido desde la primera fase del proceso penal.. debiendo reponerse la causa hasta dicha fase al haberse fundado la nulidad decretada en la violación de la garantia del derecho a la defensa efectiva y eficaz, establecida a favor del encartado, todo ello de conformidad con los artículos 195 y 196 deI Código Orgánico Procesal Penal...”
El imputado o acusado, entonces, conforme a lo anotado debe contar con un efectivo asesoramiento y asistencia de lo contrario se menoscaba el debido proceso. Luego de las anteriores consideraciones nos damos cuenta que realmente en el presente caso el ciudadano MARCOS PARRA ROMERO no tuvo una defensa efectiva ni eficaz, porque de la revisión que se hace de las actuaciones que obran en la causa se evidencia que los abogados defensores privados en su carácter de Defensor de Confianza desde la fase de investigación, es decir, fase preparatoria no realizaron ninguna actividad a lo largo del proceso destinada a desvirtuar la imputación que se le hizo en la en dicha fase del proceso penal; así como tampoco ejercieron ningún tipo de actividad una vez presentada la acusación en contra de su patrocinado. Obviamente en el presente caso se cumplió con la exigencia de que el procesado contara con la asistencia de un defensor, que dicho sea de paso fue escogido por el mismo, pero sabemos que ello no es suficiente, porque la garantía de la defensa en juicio sólo puede ser materializada, en cuanto a la asistencia de defensor, si la misma es efectiva, eficaz, caso contrario no se satisface la garantía constitucional de defensa prevista en el artículo 49 cardinal l de nuestra Carta Magna.
Se observa que en el curso del proceso los abogados defensores privados en ningún momento manifestaron ni la mas simple inconformidad con la tesis fiscal, no se refirieron al fondo del asunto, no solicitaron la práctica de ningún tipo de diligencias en la fase preparatoria del proceso penal, no ofrecieron ningún tipo de pruebas a los fines del juicio oral y público, en fin no realizaron ningún tipo de actividad dirigida confrontar la tesis fiscal, cuando estaba llamado actuar a favor de su patrocinado; debiendo concluirse que no habiendo contado el ciudadano MARCOS PARRA ROMERO con una defensa técnica efectiva desde la fase preparatoria del proceso penal, el recurso incoado debe ser declarado con lugar, declarándose la nulidad de la acusación propuesta por el Ministerio Público como acto conclusivo de la fase preparatoria en virtud de que la violación del derecho a la defensa a ocurrido desde la primera fase del proceso penal y del acto de imputación al procesado, debiendo reponerse la causa hasta dicha fase al haberse fundado la nulidad decretada en la violación de la garantía del derecho a la defensa efectiva y eficaz, establecida a favor del encartado, todo ello de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgásmico Procesal Penal. Y PIDO ASÍ SE DECLARE.”

TITULO II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO
Frente a este recurso, la abogada María Cristina Pujol Pérez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, da contestación al recurso interpuesto por la defensa, en los términos siguientes:
“…
Al respecto esta Representación Fiscal observa en relación con la solicitud de nulidad de la acusación, basada en la ausencia de la declaración de dos de los testigos ofrecidos por la defensa del imputado, a los efectos de retraer el proceso a la etapa de que se cumpla con tal diligencia, resulta necesario indicar, que todos los testigos ofrecidos por la defensa del imputado en la fase preparatoria, fueron debidamente es decir, el Ministerio Publico efectivamente dio cumplimiento a lo solicitado por la defensa los niños ofrecidos como testigos fueron citados y entrevistados todos los que comparecieron por ante el Despacho Fiscal teniendo la defensa del imputado la oportunidad de ofrecer las declaraciones de los testigos que según su entender, favorezcan al imputado aún cuando los mismos no comparecieron a rendir declaración a pesar de encontrase debidamente citados en este sentido nuestro máximo Tribunal se ha pronunciado, en sentencia N 199 del 26 de marzo de 2013, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jovei de la Sala Constitucional, quien al respecto señaló.
“En tal sentido, la referida Sala de la Corte de Apelaciones señaló lo siguiente:
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el recurso de apelación presentado por la Defensora Pública (...) denunció la nulidad del escrito de acusación fiscal (sic) alegando que el Ministerio Público cercenó el derecho a la defensa de sus representados, ya que las diligencias solicitadas en fecha (...) por ante la Fiscalía Vigésima Quinta (...) no fueron ofertadas como medios de prueba por parte de dicha representación en el acto conclusivo de acusación fiscal, causando a su juicio, un estado de indefensión a los ciudadanos (...) denunciando que el Juez de instancia (sic) debió declarar la nulidad del precitado acto conclusivo al evidenciar la violación a dicho derecho constitucional.
Por lo que en relación a la denuncia alegada, esta Sala (...) observa en primer lugar, que ciertamente en fecha nueve (9) de Abril de dos mil doce (sic) la Fiscalía Vigésima Quinta (...) recibió escrito de solicitud de diligencias de investigación suscrito por la Defensora Pública Décima Segunda (...) en el cual requirió la práctica de entrevistas a los ciudadanos CARLOS JULIO CAMACHO PENA, RUBEN GUTIERRÉZ, ENGERBERTH GONZÁLEZ, MARWILL PÉREZ, CARLOS MONTILLA, JESÚS PIRELA, ALBERTO MORALES, LINDER VELÁSQUEZ, MANUEL PAZ y CARLOS VÁSQUEZ (...).
A tal efecto se constata (...) que la Fiscalía Vigésima Quinta (...) dio contestación al requerimiento antes descrito (sic), propuesto por la Defensora Pública, en el cual se libraron boletas de citación a los ciudadanos CARLOS JULIO CAMACHO PENA y ALBINO DEL CARMEN CONTRERAS BALZA, asimismo, se ofició al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas solicitando el libro de novedades (sic) llevado por la Jefatura de Servicios de dicha Institución y por último, se le solicitó a la defensa especificar la identificación de los funcionarios a entrevistar en virtud de la existencia de numerosas brigadas operativas.
En efecto, la defensa introdujo escrito (...) en fecha dieciocho (18) de Abril de dos mil doce (sic) suministrando la identificación de los funcionarios (...) que estuvieron de guardia (...). No obstante, es evidente que su solicitud no tuvo respuesta por parte de la Vindicta Pública, puesto que presentó escrito acusatorio en fecha veintisiete (27) de Abril de dos mil doce (sic) y posteriormente en fecha catorce (14) de Junio de dos mil doce (sic) se celebró el Acto de la Audiencia Preliminar (sic) [Mayúsculas de la Sala de la Corte de Apelaciones].
En este orden de ideas, la Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, indicó lo siguiente:
Ahora bien, se observa que el Juez de Primera Instancia en relación con el planteamiento de la defensa Pública (sic) verificó que efectivamente hubo una omisión por parte del Ministerio Público, por cuanto éste no dio respuesta sobre la realización de las diligencias de investigación referidas a las entrevistas de los ciudadanos (...) dejando ello en incertidumbre a la Defensa (sic) respecto a la práctica de las mismas; sin embargo, el juez a quo declaró sin lugar la nulidad de la acusación fiscal solicitada, al (sic) considerar que había cesado la lesión al derecho a la defensa invocado al admitir la declaración de los mencionados ciudadanos, y con ello poder la defensora avalar su tesis defensiva. .
(...)
Así las cosas, se observa en el caso de marras que el Juez de Control asumió el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal (...).
En tal sentido, (...) la instancia ejerció el control jurisdiccional debido, en razón de que acordó la admisión de los medios probatorios referidos a los testimonios de los ciudadanos CARLOS JULJO CAMACHO PEÑA, RUBÉN GUTIERREZ, ENGERBERTH GONZÁLEZ, MARWILL PÉREZ, CARLOS MONTILLA, JESÚS PIRELA, ALBERTO MORALES, LINDER VELÁSQUEZ, MANUEL PAZ y CARLOS VASQUEZ, garantizando así el derecho constitucional a la defensa, Tutela Judicial Efectiva y Debido proceso (sic) [Mayúsculas de la Sala de la Corte de Apelaciones.
En consecuencia, la Sala n° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con base en las consideraciones parcialmente transcritas ut supra, concluyó lo siguiente:
(...) resulta atinado el pronunciamiento del Juzgado Séptimo () por medio del cual admitió los mencionados medios probatorios en el Acto de la Audiencia preliminar (sic) (...J a los fines de resguardar el derecho a la defensa, por lo que no le asiste la razón a la apelante, por cuanto no se vulneró ningún derecho constitucional ni legal (...) siendo que el objeto de la incidencia corresponde a medios probatorios de carácter testimonial, los cuales pueden ser escuchados en el debate oral y público, es por lo que se hace innecesario retrotraer el proceso a fin de que el MP realice las diligencias de investigación solicitada, puesto que si bien la solicitud no tuvo respuesta oportuna en relación algunos de los testimonios requeridos (...) no es menos cierto, que la referida solicitud se le dio respuesta durante el acto de la Audiencia preliminar (sic). (negritas y cursivas propias).
Como se aprecia, si bien el representante del Ministerio Público obvió pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de esa última diligencia, no es menos cierto que dicha omisión no causó lesión al derecho a la defensa de los accionantes, toda vez que los testimonios de los funcionarios Carlos ) Julio Camacho, Rubén Gutiérrez, Engerberth González, Marwil Pérez, Manuel Paz, Carlos Montilla, Jesús Pírela, Alberto Morales, Linder Velásquez y Carlos Vásquez, fueron ofrecidos por la defensa como uno de los medios de pruebas para ser evacuados en el juicio oral y público, fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, esto es: donde se realiza el debate probatorio, a los efectos de acreditar, en cada caso en concreto, la configuración del tipo penal y la subsiguiente participación en el mismo de la persona acusada, en razón de lo cual, en este caso en concreto, no hay cabida a la nulidad solicitada, por cuanto la violación de la señalada formalidad procesal, no produjo perjuicio alguno a la hoy parte actora.
En este orden de ideas, esta Sala estima oportuno reiterar lo establecido en la sentencia n.° 1100, de fecha 25 de julio de 2007, caso: Edgar Brito Guedes, en la cual, respecto de la nulidad de los actos procesales, señaló expresamente lo siguiente:
De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.
Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.
De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.
Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:” trascendencia aflictiva”, atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio.
En este mismo orden de ideas, se pronunció el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 02 de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, cuando en la celebración de la Audiencia Preliminar, consideró inoficioso retrotraer el proceso para obtener la declaración de los dos testigos indicados por la defensa, toda vez que los mismos fueron ofrecidos por la propia defensa como medio probatorio testimonial, admitiendo tales declaraciones, indicando como motivos para la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada, que la etapa de Juicio se encuentra sujeta al control y contradicción de las partes, indicando además que la prueba testimonial es un medio probatorio por excelencia en el cual las partes poseen la facultad de ejercer el derecho a preguntar, repreguntar y controlar el mismo.”

III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

En concreta se observa que la defensa recurrente funda su impugnación en la declaratoria sin lugar de la Nulidad planteada ante el Tribunal A quo, en contra de la Acusación presentada en contra de su defendido, ya que, habiéndose ejercido el control judicial para que se acordaran la declaraciones (entrevistas), ante el Ministerio Público, de diez niños en la fase del investigación, el Tribunal acordó su práctica, pero sólo se materializaron ocho, sin que se haya verificado las razones por las cuales los otros dos no fueron llamados en la fase primaria, causando agravio toda vez que de las entrevistas no recogidas puede variar el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, atentando con ello al derecho a la defensa de su defendido, decisión la A quo bajo un falso supuesto de hecho, al señalar en su decisión que no procedía la nulidad por cuanto la defensa había ofrecido como elementos de prueba, las declaraciones faltantes de los niños, cuando eso no se solicitó, verificable de la decisión impugnada en la que se establece la admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa, en la que no se incluyen testimoniales de ningún niño.
Igualmente solicita sea declarado por esta Azada el estado de Indefensión técnica de su hoy defendido, ciudadano MARCOS PARRA ROMERO, toda vez que los abogados de confianza anteriores no había ejercido la defensa en ningún acto, dirigido a enfrentar la tesis fiscal.
Visto el primer planteamiento, esta Alzada, analizadas las actuaciones que conforman la causa, observa que efectivamente con sello recibido en fecha 16/06/2015, de la Fiscalía Novena del Ministerio Público aparece al folio 210 copia certificada del escrito presentado por la defensa ejercida en ese momento por los abogados SIMON QUIÑONEZ DURAN y ABEL ANTONIO TORRES RIVERA, escrito dirigido al Ministerio Público mediante el cual solicitan entre otras diligencias de investigación, la declaración con sus representantes de las niñas A.T., S.T., I.M. y V.M., A.M., M.M., y los niños C.V., S.M. y D.M., E.U.V., M.B. y J.L.A., la cual fue negada por el Ministerio Público al estar imprecisa, ya que si bien es cierto es obligación de ley resguardar los datos de identificación de los niños, niñas y adolescentes, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deben aportarse los mismos en sobre cerrado.
Frente a esta negativa fiscal, es ejercido por los abogados defensores SIMON QUIÑONEZ DURAN y ABEL ANTONIO TORRES RIVERA, control judicial, el cual es resuelto mediante auto de fecha 10 de julio de 2015, en el que el Tribunal acuerda con lugar lo solicitado ordenando al Ministerio Público la practica de estas diligencias. (folio 327-331)
Por otro lado se observa, tanto del escrito de contestación (f-361-375), como del acta levantada en la audiencia preliminar celebrada, que la defensa, ahora ejercida por el Abogado Rafael José Salas Moreno, no ofrece como elemento de prueba ninguna declaración de niños o niñas, e igualmente al momento de producirse la decisión del A quo sobre las pruebas aportadas por la defensa, señala la admisibilidad de testimoniales ofrecidas de personas mayores de edad, por lo que luce incongruente el argumento señalado por el A quo para declarar Sin Lugar la Nulidad de la acusación presentada opuesta por la defensa al no haber practicado el Ministerio Público la diligencia de entrevistas de dos de los diez niños, toda vez que la Defensa había ofrecido estas declaraciones como elementos de prueba para el contradictorio convocado por el pase a juicio acordado.
En efecto, tal y como lo plantea la defensa recurrente, la A quo decidió bajo un falso supuesto, como lo es la afirmación categórica que la defensa había ofrecido estas declaraciones para su evacuación en juicio, verificándose con ello el vicio denunciado que hace nula la decisión objeto de impugnación.
Pero esta nulidad de lo decidido no puede tener el alcance pretendido por la defensa recurrente de declarar la reposición de la causa a la fase de investigación y la sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que, declarándose la nulidad de la decisión por haberse producido bajo un falso supuesto, y teniendo en cuenta que la nulidad no debe decretarse por la nulidad misma, sino que se hace necesario en este caso verificar la trascendencia aflictiva de la nulidad planteada, así como de verificar, que a la fecha nadie a hecho, cuales fueron los dos (de los diez) niños o niñas que no fueron entrevistados, las razones por las cuales no se hizo, sea por error del Ministerio Público, o el no aporte de las direcciones o la imposibilidad o la incomparecencia y los efectos derivados, por lo que verificado el vicio denunciado por la defensa en su recurso, se hace imperativo reponer la causa a la celebración de la nueva Audiencia Preliminar, con las cargas y obligaciones de las partes y la obligación del Tribunal de resolver sobre la nulidad, excluyendo el falso supuesto verificado, a menos que la defensa los ofrezca en la nueva oportunidad o este ya ofrecido por el Ministerio Público, manteniéndose la necesidad de la imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado MARCOS PARRA ROMERO.
Resuelto lo anterior y acordada la reposición de la causa en los términos expuestos, se hace necesario resolver sobre el Estado de indefensión denunciado por la parte recurrente, al estimar que a su juicio la defensa técnica que tenía el procesado de autos resulto deficiente al no ser efectiva, toda vez que tiene que ver con la garantía de defensa que como postulado procesal esta reconocido en el artículo 49.1 Constitucional, destacando esta Alzada que si bien es cierto el ahora defensor denuncia la ausencia de defensa técnica en la fase de investigación, no señala cual es la tesis defensiva o las diligencias de investigación, que debieron haberse propuesto y o se hicieron, quedando en situaciones generales.
Además de ello, observa esta Alzada que la jueza A quo en relación a ello señaló que la defensa siempre estuvo desde la fase de investigación, resaltando esta Alzada que, por el contrario, se observa que la nulidad planteada por el ahora defensor deviene específicamente de actuaciones y diligencias realizadas por los abogados defensores anteriores en la fase de investigación, estando siempre el imputado con la garantía de defensa sin que se evidencie, a la fecha, el estado de indefensión denunciado, debiéndose declarar Sin Lugar este aspecto de la apelación. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara Parcialmente CON LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2015-000527, interpuesto por el Abg. Rafael Salas Moreno en contra de la decisión dictada en fecha 01-10 -2015, por el Tribunal de del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo.
SEGUNDO: SE ANULA LA DECISIÓN que acuerda Sin Lugar la Nulidad planteada por la defensa, al estimarse que si bien no se verifica un estado de indefensión, la decisión en relación a las diligencias solicitadas en fase de investigación se realizó bajo un falso supuesto en los términos y alcances expuestos en este fallo.
TERCERO: SE REPONE LA CAUSA al estado de celebrar nuevamente Audiencia Preliminar, ante Juez o Jueza distinto al que dicto la decisión recurrida, anulándose consecuencialmente todos los actos que se relacionen, manteniéndose la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al acusado MARCOS PARRA ROMERO antes de la celebración de la audiencia preliminar anulada.
Notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los trece (13) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Hilda Nava Mendoza Dr. Richard Pepe Villegas Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria