TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 22 de Enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-023327
ASUNTO : TP01-R-2015-000561

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrentes: Abg. LUZ MARIA MORA B., Defensora Pública Penal Nº 6, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Trujillo, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos EDGAR ALEXANDER GIL BRICEÑO y YORMINHEUS ALEJANDRO CONCEPCION DURAN, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 26.368.387 y V- 23428673, respectivamente, y abogadas Rocío Barrios y Marlixsabel Graterol, de libre ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 197.629 y 138.200 respectivamente, actuando con el carácter de defensoras de confianza designada por los ciudadanos ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, titulares de las cédula de identidad Nº V-20.708.493, V- 18.348.230 y V- 28.445.028, ambos ejercidos en la causa penal Nº TP01-P-2015-023327.
Recurrido: Tribunal Séptimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto ambos en contra de la decisión de fecha 1/12/2015, mediante la cual decreta “…: PRIMERO: se califica como NO flagrante la aprehensión de que fue objeto el imputado EDGAR ALEXANDER GIL BRICEÑO, YORMINHUES ALEJANDRO CONCEPCION DURAN, por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el articulo 05 y 06 numerales 1,2,3 de la Ley sobre el hurto y robo de vehículos automotores, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y para los ciudadanos JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, LINNY JOSE AGUILAR MORENO, ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, por el delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto en el articulo 03 de la Ley Contra Hurto y Robo de Vehículos Automotores y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, esta si se califica COMO FLAGRANTE LA APREHENSION, de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del COPP… TERCERO: se acuerda medida preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 del COPP. ...”
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recursos de Apelaciones de Auto alfanuméricos TP01-R-2015-000561 y TP01-R-2015-000563, el primero interpuesto por la Abogada LUZ MARIA MORA, actuando con el carácter de Defensora Pública en representación de los ciudadanos EDGAR ALEXANDER GIL BRICEÑO y YORMINHEUS ALEJANDRO CONCEPCION DURAN, en la causa penal Nº TP01-P-2015-023327, y el Segundo por las abogada ROCÍO BARRIOS Y MARLIXSABEL GRATEROL, actuando con el carácter de defensoras de confianza de los ciudadanos ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, ambos contra la decisión dictada en fecha 1 de diciembre de 2015 por el Tribunal recurrido en el Asunto Principal Alfanumérico TP01-2015-0023327.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 12-01-2016, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 13-01-2016, se Admiten de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

1. RECURSO TP01-R-2015-000561

La abogada LUZ MARIA MORA B., actuando con el carácter de Defensora Pública Penal Nº 6, de los ciudadanos EDGAR ALEXANDER GIL BRICEÑO y YORMINHEUS ALEJANDRO CONCEPCION DURAN, de conformidad con el artículo 439.4 y .5 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de apelación en los siguientes términos:

“….
Una vez celebrada la audiencia de presentación el día 01-12-15, en la que el Ministerio Público: “narro los hechos ocurridos, en fecha 28-11-2015, un ciudadano es victima de un robo de vehículo, y posteriormente los funcionarios de la estación policial de Isnotú observan a dos ciudadanos que transitaba por el sector la Montañita, adyacente al Club los Pinos, en una zona semí-boscosa..., con cauchos y rines, por lo que son abordados por los funcionarios y posteriormente los funcionarios se dirigen hacía la maleza y encuentran a otros ciudadanos...,
fueron aprehendidos, imputando a los investigados: EDGAR ALEXANDER GIL BRICEÑO y YORMINHEUS ALEJANDRO CONCEPCIÓN DURAN, C.l. Nº 26368387 y 23428673, la presunta comisión del delito de robo agravado de vehículo automotor, previsto en el artículo 5 y 6, numerales 1, 2, y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y por la presunta comisión del delito de asociación para delinquir previsto y sancionado en la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, artículo 37.
El Ministerio Público solicito se calificara la flagrancia, porque los procesados fueron reconocidos por el denunciante en la sede policial al presentar la denuncia; además solicito la aplicación del procedimiento ordinario y medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, Como consecuencia de ello el Tribunal resuelve Administrando Justicia la aprehensión de EDGAR ALEXANDER GIL BRICEÑO y YORMINHEUS ALEJANDRO CONCEPCIÓN DURAN, como no flagrante, y acepte la pre-calificación jurídica dada por el ministerio publico, y la medida privativa de libertad.
Decisión de la cual se recurre debido a que ocasiona gravamen irreparable a los procesados, por lo que la defensa difiere de manera formal y respetuosa de la decisión emitida por el Tribunal de Control Nº 07, consideramos que la medida privativa recaída sobre los prenombrados procesados esta fundada en una situación jurídica que vulneró las normas de orden público, debido proceso, licitud de elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.
Se observa de las actuaciones que presentan a los procesados el día 01-12-15, ante el Tribunal por una presunta flagrancia relacionada con el delito de robo de vehículo automotor ocurrido el día 28-11-15, siendo aprehendidos el día 29.12-15, los funcionarios policiales de la Parroquia Isnotu realizan con los imputados y la persona denunciante el reconocimiento de los mismos en sede policial, violentando las garantías procesales, las reglas de actuación policial, y por ende el debido proceso, actuando dichos funcionarios en menoscabo de los derechos de los investigados y viciando el proceso con la actuación fuera de la ley de los mismos, pero el Tribunal convalida los actos que presenta el Titular de la acción declarándolo como válidos pera tomar como elementos de convicción y sustentar la medida privativa lo que en justicia y orden público no pueden tomarse en consideración legalmente para decretar con lugar la solicitud fiscal.
Queremos señalar que los operadores de justicia encargados de la obtención de los elementos de convicción no pueden obtenerlos con métodos o practicas ilícitas y no deben incorporarse al proceso aquellos elementos cuya génesis a vulnerado derechos o libertades fundamentales, debido a que se deben cumplir con las reglas que imponen las formalidades esenciales y especificas de la ley, por lo que no debe valorarse como elementos de convicción debido a que ellos deben cumplir inexorablemente para su eficacia con la licitud de los mismos. Por lo que se observa en la presente causa que no existen testigos que avalen el dicho de los funcionarios, además los funcionarios invaden las facultades y competencia del Ministerio Público y del Tribunal cuando practican el reconocimiento de los investigados en sede policial, viciando y contaminando el proceso. El proceso penal esta arropado por principios y garantías fundamentales, de modo que los actos procesales y decisiones deben cumplir con determinadas exigencias que condicionan su validez y que encuentra su raíz en normas de rango constitucional de modo que, cuando estas son inobservadas el jugador debe poner en funcionamiento las herramientas que posibilitan su invalidación. En el presente proceso el tribunal convalido las actuaciones que se encontraban fuera de ley específicamente lo establecido en el artículo 49 Constitucional, 1, 127.3 y 9, 174, 181, 183, 191, 216,217, del C.O.P.P.
En relación a la imputación realizada por la presunta comisión del delito de asociación para delinquir previsto y sancionado en la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, articulo 37, el Ministerio público no acredito elementos de convicción que conformen el mismo, el Tribunal no tubo (sic) elementos de convicción que determinen la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la presunta y simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánico contra la delincuencia organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley.
Las normas de procedimiento son de orden público y no deben relajarse, esto implica una subversión de los procedimientos ante los que nos encontramos en la decisión recurrida.
Efectivamente la situación planteada por el Ministerio Público en la audiencia debió ser controlada y enfocada sobre los principios rectores del proceso penal, para producir una decisión ajustada a derecho, es decir, declarar la nulidad de las actuaciones policiales viciadas, constatar si había o no peligro de fuga y de obstaculización y decretar el procedimiento ordinario para investigar, decretar la libertad u otorgar una medida cautelar conforme a estas circunstancias.
Como consecuencia de la recurrida decisión observamos que la misma esta investida de inmotivación y en consecuencia esta viciada de nulidad a tenor de lo establecido en el artículo 157, 174, del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que las decisiones se deben fundamentar debidamente, y esto implica que las enunciaciones de un fallo o interlocutorias deben estar basadas en razonamientos que no vulneren normas de orden público.
Es importante destacar que la motivación señalada en el artículo 157 Ejusdem, contiene el deber de tomar decisiones fundadas en la ley, norma que adminiculada se encuentra estrechamente amparada por la Tutela Judicial efectiva y la garantía del debido proceso que exigen particularmente la motivación del fallo más aún cuando se trata de la aplicación de medidas de coerción personal, con la finalidad de poner de relieve la rigurosidad con que los jueces de control deben analizar las peticiones, elementos y hechos, adecuarlos a un tipo penal y en consecuencia fundamentar sus decisiones todo ello en resguardo de los derechos constitucionales. Tal inmotivación directamente afecta la garantía constitucional del Debido Proceso, por cuanto en la decisión dictada, ordena el procedimiento ordinario y la medida privativa de libertad.
Aunado a esto queremos resaltar que la medida privativa es la cautela más extrema y su procedencia debe estar justificada jurídicamente y no encontramos en la decisión recurrida los fundados elementos a que se refiere los artículos, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, aman que no fue decretada la flagrancia.
Por todo lo antes señalado pedimos respetuosamente que sea revocada la decisión recurrida toda vez que ocasiona gravamen irreparable, y se decrete la Libertad por haberse emitido a través de una decisión que afecto normas de orden público.”

Frente a este recurso el Ministerio Público no presentó escrito de contestación.

En relación a este primer recurso concreta esta Alzada que la defensa recurrente denuncia la violación de las garantías y derechos procesales reconocidos en los artículos 49 Constitucional, 1, 127.3 y 9, 174, 181, 183, 191, 216,217, del Código Orgánico Procesal Penal, al basar la medida en una detención no flagrante de sus defendidos, con elementos de convicción viciados de nulidad al estar relacionados con un reconocimiento hecho por la víctima ante el organismo policial, con una actuación de registro de personas por funcionarios policiales sin la presencia de testigos, habiéndose admitido la imputación por el delito de ASOCIACIÓN, sin que se verifique la permanencia exigida en este tipo penal, estando además inmotivada las razones que llevaron al juez a estimar cumplidos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto el motivo de apelación, con la premisa que conforme a derecho, el auto dictado por la celebración de la audiencia de presentación de imputado no le es exigible el principio de exhaustividad dada su naturaleza, para formar criterio puede esta Alzada analizar además del auto recurrido, las actas de audiencia y de aprehensión.
Ahora bien, revisadas las actuaciones contenidas en el recurso se observa que el Ministerio Público solicita la calificación de flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos EDGAR ALEXANDER GIL BRICEÑO y YORMINHUES ALEJANDRO CONCEPCION DURAN, por el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2, 3 de Lay Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y el delito de Asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputándoles el siguiente hecho:
“…hechos los cuales se encuentran plasmados en el acta policial de fecha 29-11-2015 funcionarios de la estación 3.8 isnotu, al momento de transitar por el sector la montañita por el club los pinos, en una zona semi boscosa parroquia José Gregorio Hernández, municipio Rafael Rangel, quines observan a funcionarios portando uniforme militar venían saliendo del interior de la malesa con aptitud muy extraña cada uno detentando en su manos un caucho y rin, quienes al momento de observar a los funcionarios intentaron huir del sitio, mientras los funcionarios lo interceptan identificándose como EDGAR ALEXANDER GIL BRICEÑO, YORMINHUES ALEJANDRO CONCEPCION DURAN, procediendo aprehenderlo ya que al momento de inspeccionarlo le incautan esos objetos le solicitaron factura de los mismos, manifestaron no tenerla por lo cual fueron aprehendidos, igualmente los otros funcionarios policiales pasados unos minutos logran observar a tres ciudadanos que se encontraban dentro de la maleza, los cuales detentaban en sus manos unas herramientas, desarmando igualmente un vehiculo que se encontraba en el interior de esa malesa, quedando identificados los ciudadanos como JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, LINNY JOSE AGUILAR MORENO, ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, igualmente el vehiculo se describió como un vehiculo marca TOYOTA, modelo COROLLA, color BEISH, donde al verificar y solicitarle al sistema SIPOL, aparecía como solicitado de fecha 29-11-2015 por el CICPC, haciendo igualmente mención que el ciudadano victima de apellido UZCATEGUI, al momento que se dirigía a la estación policial observa su vehiculo e igualmente le informan que había recuperado su vehiculo, donde igualmente se percatan que los dos sujetos son los mismos que le habían robado su vehiculo, es decir, los dos sujetos que vestían de uniforme militar, y los otros tres sujetos, son los que estaban desvalijando su vehiculo , ellos roban el vehiculo y lo llevan para que los desvalijen otros ciudadanos,…”

Por su parte la A quo al momento de resolver señala:
“… en primer lugar debe pronunciarse por la solicitud de nulidad realizada por la defensa publica, conforme a los previsto en los articulo 181 y 183 del COPP, relacionado a la licitud de la prueba, si bien es cierto, la aprehension no puede considerarse en condiciones de flagrancia, por haber transcurrido un tiempo considerable en cuanto al delito de Robo, al moento (sic) de la aprehension no es menos cierto que los funcionarios policiales se encuentran en la busquedad del vehiculo robado y según su dicho, observan a una persona que sale de un sector boscoso, con un caucho , situación que le llama la atención y le realiza preguntas y contesta incoherentemente y posteriormente observa a otro ciudadano quien se encuentra desarmando un vehiculo en una zona boscosa, es evidente que en primer termino si bien no existia elementos para imputar el delito de ROBO para los ciudadano GIL Y Concepción, existia elemento para estimar su participación en un hecho punible ya que no es comun que dos personas salgan de una zona boscosa con caucho y otras personas esten trabajando del cual no tiene titulo de propiedad alguno, ni acredita legitima posesion, es decir esa primer detencion se encuentra ajustada a derecho, por otra parte el COPP, señala la posibilidad de que cuando se haga la inspeccion de persona se requiera de dos testigos, se trata de dos testigos se trata de una posibilidad si la circunstancia lo permite y en el caso concreto según las actuaciones se encontraron en una zona boscosa donde es difícil la obtención de testigos, sobre el según elemento para solicitar la nulidad es decir que se hizo un supuesto reconiocimeitno subrogando facultades jurisdiccionales hay que distinguir lo que es en estrado judiciales con las formalidades y lo es señalamiento como autor o participe del hecho punible según las actuaciones, la victima es llamada porque consigue un vehiculo desvalijado se presenta al comando y de manera textual señala “y al llegar vi a los dos muchachos que me habia robado el carro ayer”, esto no se trata de un reconocimiento sino de un simple señalamiento los cuales los funcionarios pueden omitir de las actuaciones policiales porque estuviese manipulando la misma, en tal virtud se declara NO AJUSTADO A DERECHO la solicitud de nulidad. En cuanto a los ciudadanos debo considerar que su aprehension no fue en condiciones de flagrancia como ya lo señale pero que si existe fundados elementos de convicción, para considerar que los mismos son autores del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 05 y 06 numerales 1,2,3 de la Ley sobre el hurto y robo de vehículos automotores, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, elemento que viene materializado por el acta de denuncia de la victima donde se describe como fue despojado del vehiculo, por el acta de aprehensión de los imputados donde se describe las circunstancia de modo tiempo y lugar de su aprehensión por el acta de entrevista de la victima en el momento que va a verificar si es su vehiculo el recuperado donde señala directamente a los imputados GIL, CONCEPCION como los autores del robo,…”
Observándose de la decisión parcialmente que el A quo en este caso en particular observa que si bien es cierto la detención de los ciudadanos Edgar Gil y Yorminhues Alejando Concepción aparece inicialmente legítima al ser detenido por funcionarios policiales cuando lo observa cargando uno cauchos y rines de manera nerviosa, sin justificar la procedencia en la posesión de estos bienes, posteriormente al ser aprehendidos son reconocidos por la víctima que un día antes, había sido objeto de el robo de su vehículo, guardando identidad no sólo entre quienes los robaron y quienes resultan aprehendidos (los dos vestidos con ropa militar), sino que las partes y el vehículo que al final se incautan al momento de la aprehensión es el objeto pasivo del robo, por lo que aparece ajustada a derecho la decisión del A quo en este caso particular sobre la procedencia de la imputación del Robo Agravado de Vehículo, dada la conexidad entre el ilícito que origina la aprehensión primaria y el delito de robo agravado de vehículo automotor.

Igualmente no se verifica la violación de los derechos denunciados como conculcados en relación al reconocimiento que hace la víctima de los detenidos, ya que este “reconocimiento” que hace la víctima no es el que hace referencia el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 216, sino la afirmación que hace la víctima en relación a que estos dos ciudadanos aprehendidos son los que el día anterior lo habían robado su vehículo bajo la amenaza de arma de fuego, cuando prestaba el servicio de taxista.

En relación de la violación del artículo 191 de la norma adjetiva penal, además de estar ajustada a derecho el argumento planteado por el A quo, en relación a que los testigos serán exigidos si las circunstancias así lo permiten, que sería en todo caso objeto de investigación, se observa del Acta Policial levantada por los funcionarios policiales aprehensores que al momento de la aprehensión, si bien es cierto se realiza una inspección de personas, la misma resulta sin incautación de ningún objeto entre sus ropas, por lo que la exigencia del control ciudadano por la actuación policial practicada, conforme al artículo 192 in comento aparece extraña a la investigación.

Por otro lado, se observa que la defensa recurrente se resiste a la imputación de sus defendidos por el delito de Asociación al estimar que del mismo no se encuentra los mínimos hechos dirigidos a su verificación al no evidenciarse la permanencia, estimando esta Alzada que en relación a la imputación de este delito por los hechos imputados no resulta ajustada a derecho. En efecto el delito de Asociación establecido en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, exige un requisito de permanencia, del que no aporta nada el Ministerio Público, ya que si bien es cierto, que frente al imputación fiscal en fase inicial, la prudencia debe reinar a los fines de determinar el verdadero alcance de la investigación y con ello la garantía de defensa, observa esta Alzada desde ya, la necesidad de establecer los elementos fácticos del delito de Asociación referido, resaltando la necesidad de la PERMANENCIA en la resolución de cometer delitos, compartiendo esta Alzada la Doctrina del Ministerio Público que en relación a ello señala:
“PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY.” (Ministerio Público, Dirección de Revisión y Doctrina, de fecha 15/03/2011, pág. Web: http://www.mp.gob.ve/doctrina_2012/Other/imagemenu_acta/PDF%20doctrinas%202011/Derecho%20Penal%20Sustantivo/ASOCIACI%C3%93N%20PARA%20DELINQUIR.pdf)

Delito este que tomando en cuenta la definición establecida en el artículo 4.9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, conforme al artículo 37 eiusdem, para la verificación del delito de Asociación para delinquir se exigen los siguientes elementos fácticos:
1. Debe estar compuesto por pluralidad de personas.
2. La asociación debe ser permanente en el tiempo.
3. Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole de manera ilícita.
Por lo que mal podría imputar la representación fiscal este delito de Asociación, y así acogerlo el Tribunal de Control, sin la descripción y aporte de los elementos de convicción primarios, necesarios para la determinación del tipo, ya que la misma esta fundada sólo en el hecho de que son cinco los que participan en la comisión del hecho y esto no es, ni en esta fase inicial de la investigación, suficiente para determinar, indicar, este Dolo específico, ya que no revela el elemento permanencia exigido en el tipo.
Se debe recordar que en este tipo de delito, al igual que el de agavillamiento, no se trata de castigar la participación en un delito cometido entre varios, sino el de formar parte de una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos, y para poderse hablar de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, atendiendo en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, al tratarse de un concepto relativo a permanencia.

Por lo que esta Alzada, destaca que para la imputación del delito de Asociación, los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, ya que la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley.
Ahora bien, si bien es cierto, no se verifica la viabilidad de esta imputación del delito de Asociación, el mismo no afecta la cautela decretada por la A quo, ya que se encuentra ajustado a derecho la actuación de la A quo cuando imputándose a estos dos ciudadanos el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tiene inferencia al momento de determinar el peligro de fuga de estos dos imputados de autos, ya que además de la pena a imponer, superior a los 10 años, se destaca la magnitud del daño causado por la situación que atraviesa el país por el Robo de vehículos bajo amenaza de arma que azota a nuestra población, que genera periculum libertatis conforme al artículo 237.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por los bienes jurídicos tutelados como es la Vida, la integridad Física y la Propiedad.
Concluyendo esta Alzada que el A quo expresa los motivos que originaron su decisión, considerando que no le asiste la razón a la Defensa Pública recurrente al estar cumplidos, en forma concurrente los requisitos establecidos en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que debe declararse, como en efecto se declara, Parcialmente Con Lugar el recurso ejercido, ya que se excluye de la imputación el delito de Asociación, modificándose sólo en ello el auto apelado, manteniéndose la Privación Judicial preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos ALEXANDER GIL BRICEÑO y YORMINHEUS ALEJANDRO CONCEPCION DURAN, por el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor. Así se decide.

2.- Resuelto lo anterior se pasa a resolver el RECURSO alfanumérico TP01-R-2015-00056, en los siguientes términos:
Las abogadas ROCÍO BARRIOS Y MARLIXSABEL GRATEROL, actuando con el carácter de defensoras de confianza designada por los ciudadanos ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, ejercer recurso de apelación, de conformidad con el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en su texto:
“…En efecto, los imputados ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSÉ AGUILAR MORENO y JOSÉ GABRIEL COLMENARES LAMUS, fueron presentados ante el Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, por el Ministerio Público representado por la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Público, quien solicitó se calificara como flagrante la aprehensión de estas personas, se ordenara la aplicación del procedimiento ordinario y les fuera impuesta como medida de coerción personal a privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 03 de la Ley contra Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento a) terrorismo; precalificación jurídica esta que fue acogida por el Tribunal al momento de la decisión, decretando la privación judicial preventiva de libertad.
La decisión apelada fue dictada y fundamentada por el juzgador en la misma fecha 01 de Diciembre de 2015, siendo importante destacar que la defensa para contradecir la solicitud fiscal de aprehensión en Flagrancia arguyo y así lo sigue manteniendo, no estar de acuerdo en cuanto a los supuestos en que se efectuó dicha aprehensión, ya que nuestros representados no fueron aprehendidos en el sitio del hecho todos juntos como se pretende hacer creer; del expediente se puede evidenciar contradicciones que sirven de fundamento a esta afirmación, pues según acta policial de aprehensión Nº 3-38-O75-15, que textualmente reza lo siguiente: “.. los prenombrados ciudadanos se tornaban cada segundo que pasaba más nerviosos y observaban hacía la maleza, les solicité me acompañaran y se montasen en la unidad vehicular con objeto de indagar la procedencia de dichos cauchos, accediendo, así mismo le gire instrucciones al conductor de la unidad para que se quedase en resguardo preventivo de dichos ciudadanos, mientras que el Suscrito en compañía de los OFICIALES AGREGADOS (PET): GIL DOUGLAS Y ROSARIO MANUEL, Y LOS OFICIALES (PET) BRICEÑO JHOVANNY Y ROSALES YOSMER, nos adentramos a la maleza.. es donde pude divisar a tres ciudadanos el OFICIAL (PET) ROSALES YOSMER, quien al comenzar le solicitó al 1er ciudadano se identificara, manifestando ser y llamarse: JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS. .al 2do ciudadano, quien manifestó ser y llamarse: LINNY JOSE AGUILAR MORENO.. al 3er ciudadano, manifestando ser y llamarse: ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO.. .Acto seguido le giré instrucciones al OFICAL AGREGADO (PET) GIL DOUGLAS, para que dirigiese a la unidad policial y que trajese al sitio del hecho, a los ciudadanos quienes se encontraban en resguardo preventivo, pasados unos minutos y encontrándose los ciudadanos todos juntos en dicha área el Suscrito procedí a informarles de conformidad a lo dispuesto en los Artículos Nº 241, en concordancia con el 127, del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo Nº 49, de la por encontrarse incursos en el delitos de Robo contra la Propiedad y la Persona:...”. Mientras que la víctima en acta de entrevista de fecha 29 de noviembre de 2015 a eso de la 10:15 horas de la noche presente ante el la Estación Policial Nº 3.8 lsnotú manifestó textualmente lo siguiente: “...no fue sino hasta hace como una hora mas o menos que los policías de Isnotú me llamaron y me dijeron que había recuperado mi carro desvalijado y que tenían presos a dos sospechosos, y al llegar vía los dos {02) muchachos que me habían robado el carro ayer...”
Al respecto, nuestro asistido ADRIÁN ARTURO AGUILAR MORENO, en la oportunidad de ser oído por el Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, expuso: “bueno lo que le puedo decir es a mi me agarraron por mi casa, no me dijeron porque me iban agarrar, llegaron a mi casa, estaba sentado con un amigo, pégate para allá, y veo que están agarrando a mi hermano. Abren me sino les hecho un tiro, me agarraron me llevaron allá nos pararon, y después nos llenaron de grasa, yo estaba en mi casa en chores y chanclas”.
Con fundamento en todo lo señalado anteriormente, esta defensa técnica contradice la calificación como Flagrante de la Aprehensión de los imputados ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, UNNY JOSÉ AGUILAR MORENO y JOSÉ GABRIEL COLMENARES LAMUS.
Ahora bien, honorables Magistrados, el presente recurso está dirigido a impugnar los efectos de la decisión proferida por el Tribunal de Control Nº 07, en cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad ordenada en contra de los imputados, con fundamento a que esta representación de la defensa considera que los elementos señalados como soporte para establecer la calificación que hace el Ministerio Público del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tomando en cuenta lo trascendente que es y su alcance con la fase inicial de la investigación; no son suficientes indicadores para la determinación del tipo, ya que es necesario establecer los elementos fácticos del delito, como son: 1. Debe estar compuesto por tres o más personas; 2. La asociación debe ser permanente en el tiempo: 3. Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole de manera ilícita. En consecuencia, al carecer dicha fundamentación, de un análisis del tipo penal imputado y de sus elementos constitutivos, es decir cómo se dan los presupuestos necesarios que exige el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; se encuentra viciada de inmotivación, y por lo tanto no debió ser admitida dicha precalificación por el Tribunal a quo, causándosele un perjuicio a nuestros asistidos para quienes existía la posibilidad de acordar en su favor una medida de coerción personal menos gravosa de las contenidas en el Artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal con la precalificación por el delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, permitiéndose el juzgamiento en libertad conforme lo ordena el numeral 1 del Artículo 44 del Texto Constitucional en armonía con los principios orientadores y rectores del proceso penal contenidos en los Artículos 8, 9 y 229 de la ley adjetiva penal. Así mismo, con la admisión de la precalificación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, el Tribunal a quo, les cercenó el derecho a nuestros asistidos de someterse a una Medida Alternativa de Prosecución del Proceso como sería la Suspensión Condicional del Proceso, siendo el delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal un delito de los considerados menos graves.
HECHOS QUE DIERON ORIGEN A LA DETENCIÓN
Conforme el acta policial de aprehensión levantada en fecha 29 de Noviembre de 2015, por los funcionarios policiales Supervisor Agregado GOZALEZ ARNOLDO, Oficial PALOMARES OSCAR, Oficiales Agregados GIL DOUGLAS, ROSARIO MANUEL, Oficial BRICEÑO JHOVANNY y Oficial ROSALES VOSMER, adscritos a la Estación Policial Nº 3-8, lsnotu, Centro de Coordinación Policial Nº 03, de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, los ciudadanos JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, EDGAR ALEXANDER GIL BRICEÑO, YORMINGES ALEJANDRO CONCEPCIÓN DURAN, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y ADRIÁN ARTURO AGUILAR MORENO, fueron aprehendidos en esa misma fecha, por la comisión policial conformada por los funcionarios identificados, aproximadamente a las nueve horas de la noche (9:00 pm), del día en cuestión (29-11-15), por el sector denominado la Montañita por el Club Familiar Los Pinos en una zona semi boscosa, Parroquia José Gregorio Hernández del Municipio Rafael Rangel del Estado Trujillo, quienes observan a funcionarios portando uniformes militares y venían saliendo del interior de la maleza con aptitud muy extraña, cada uno detentando en sus manos un caucho y un rin, quienes al momento de observar a los funcionarios intentaron huir del sitio, mientras los funcionarios los interceptan identificándose como EDGAR ALEXANDER GIL BRICENO, VORMINGES ALEJANDRO CONCEPCION DURAN, procediendo a aprenderlos ya que al momento de inspeccionarlos le incautan esos objetos, le solicitaron factura de los mismos, manifestaron no tenerla por lo cual fueron aprehendidos, igualmente los funcionarios policiales pasados unos minutos logran observar a tres ciudadanos que se encontraban dentro de la maleza, los cuales detentaban en sus manos unas herramientas, desarmando igualmente un vehículo que se encontraba en el interior de esa maleza, quedando identificados los ciudadanos como JOSÉ GABRIEL COLMENARES LAMUS, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, igualmente el vehículo se describió como un vehículo marca TOYOTA, modelo COROLLA, color BEIGE, donde al verificar y solicitarle al sistema SIIPOL, aparecía como solicitado de fecha 29/11/2015 por el CICPC. Como elementos de convicción el Ministerio Público consigna actuaciones contentivas del acta policial contentiva en su contenido de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre la aprehensión; Planilla de Registro de Vehículo Recuperado o Retenido, Actas contentivas de la lectura de los Derechos de los Imputados de autos, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y Denuncia formulada ante la Estación Policial 3-8 de lsnotú, en fecha 29 de Noviembre de 2015, aproximadamente a las nueve horas y cuarenta minutos de la noche (9:40 pm), por el ciudadano UZCATEGUI, quien entre otras cosas señala:
“....a eso de las 06:10 horas de la noche del día sábado 28111115, yo me encontraba como taxista, frente a pollo sabroso en la Av. Bolívar, cuando de pronto llegaron dos ciudadanos uniformados de militar color verde y me pidieron el servicio para llevarlos a Sabana Libre.. para el momento que iba llegando al arco de Sabana Libre cuando comienza la subida de la vía, uno de ellos quien iba en la parte trasera de mi carrao, y de color más blanco, saca de un bolso que tenía, un arma de fuego larga, y me dijo que eso era un quieto, entonces yo me puse muy nervioso y como pude rápido abrir la puerta del carro y ma lance .. y luego se fueron.
DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA APELACIÓN
El Tribunal a quo representado por el Juzgado de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, fundamenta la decisión pronunciada en la audiencia en los siguientes términos:

“....en cuanto a los ciudadanos COLMENARES Y AGUILAR MORENO, el Tribunal considera que si existe elemento para determinar su aprehensión en flagrancia, ya que según el acta policial fueron sorprendidos en el momento del desvalijamiento del robo por lo tanto el tribunal admite la precalificación por este delito DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 03 de la Ley contra Hurto y Robo de Vehículos Automotores y el DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. No así por el delito de APROVECHAMIENTO, ya que evidentemente uno excluye al otro, igualmente en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, para esta etapa primaria del proceso existe, nos encontramos ante una banda organizada, el vehículo fue robado y a las pocas horas fueron encontrados los imputados en el proceso de desvalijamiento del mismo, lo cual muestra evidencia de una posible organización criminal, por ello el tribunal hace la precalificación. En cuanto al procedimiento se debe seguir los tramites del procedimiento ordinario, y en cuanto los supuesto para decretar la flagrancia efectivamente existe el acta policial, donde se describe las circunstancia de aprehensión de los imputados, existe la cadena de custodia, donde se refleja las condiciones de la pieza y del vehículo, y por ultimo en cuanto a la medida preventiva privativa de libertad, el tribunal admitió la precalificación por el delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 03 de la Ley contra Hurto y Robo de Vehículos Automotores y el DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo delito que no se encuentra prescrito y que conlleva pena privativa de libertad, existen fundados elementos de convicción que son autores o participes del mismo, ya señalado por el tribunal cuando decreto la flagrancia e igualmente presunción de peligro de fuga, ya que el delito conlleva a una pena mayor de 10 años razón por la cual ordena la privación de libertad del ciudadano JOSE COLMENARES, JOSE AGUILAR Y ADRIÁN AGUILAR.
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En este orden de ideas, la defensa con la consideración y respeto que merece tanto el honorable Juez que representa el Tribunal que dicta la decisión impugnada, como los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el recurso - salvo mejor criterio- estima que el pronunciamiento dictado en la audiencia de presentación de los imputados ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, verificada ante el Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, no se ajusta a derecho en cuanto a lo que se refiere a la admisión de la precalificación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR así como en cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los referidos encartados de autos.
En efecto, la defensa considera que no hubo una adecuada correspondencia entre los hechos generadores de la aprehensión de los imputados ADRIÁN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ut supra indicadas, con la probable conducta delictiva en la cual pueden ser subsumidos estos; puesto que de las actas consignadas hasta el momento de la audiencia de presentación por parte del Ministerio Público, no se aprecia que nuestros representados formen parte de ninguna asociación delictiva identificada, ni que operen concertadamente para comisión de delito (s) alguno, no existe investigación alguna atribuida a la presunta asociación referida por el Ministerio Público y no se señala un organigrama delictivo. No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. El Ministerio Público, no señaló datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Invisibles”, “Banda Los Incontables” entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, para que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.
Tal consideración, relacionada con la inadecuada correspondencia de los hechos generadores de la conducta delictiva y justificación de la detención de los imputados, con el tipo o norma penal a la cual se subsumen los hechos, generan evidentemente que sea decretada la privación judicial preventiva de libertad, en los términos y condiciones establecidos en la decisión, habida cuenta que la calificación jurídica en este caso considerada por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal a quo, es la que sirve de fundamento para la privativa.
El Estado en estos casos, ante delitos estimados graves, por la afectación social que producen y la posible sanción a imponer, aunado a la constatación de fundados elementos de convicción para estimar tanto la existencia del hecho delictivo como la presunta responsabilidad penal del imputado (s), en ejercicio del Poder Punitivo que representa en la sociedad donde dirige su actividad diaria, está llamado a garantizar el orden social, y en este caso ese orden social está representado en el hecho cierto de procurar que la pretensión punitiva del Estado no quede en el aire, valga decir, se haga ilusoria. Es lógico presumir por sentido común que cualquier imputado sobre quien se sigue determinada investigación, en la cual se le atribuye participación en un delito considerado grave, pueda evadir el proceso, a objeto de no ser sometido a una situación tan incomoda como los la restricción de libertad.
Empero, en el caso examinado no se constata en modo alguno que los ciudadanos ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSÉ AGUILAR MORENO y JOSÉ GABRIEL COLMENARES LAMUS, pudieran estar incursos en la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
Al respecto cabe citar el criterio establecido, sustentado y reiterado por la honorable Corte de Apelaciones del Estado Trujillo como por ejemplo el pronunciamiento dictado en fecha 03 de diciembre de 2014, en el recurso de apelación resuelto en el asunto TPO1-R-2014-000331, y el pronunciamiento dictado en fecha 19 de mayo de 2015, en el recurso de apelación resuelto en el asunto TPO1-R-2015-000145, en los cuales entre otros aspectos señala: (sic)
Así mismo, considerar la existencia de una organización delictiva y a los imputados ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSÉ AGUILAR MORENO y JOSÉ GABRIEL COLMENARES LAMUS como partes o miembros en la misma, así como admitir la precalificación hecha por el Ministerio Público por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, adolece de la fundamentación necesaria, ya que la misma carece de un análisis del tipo penal imputado y de sus elementos constitutivos, es decir, no están bien fundamentados los presupuestos necesarios que exige el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por lo tanto se encuentra viciada de inmotivación, al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 dejó asentado lo siguiente:
(Omissis)
Al revisar el contenido de la declaración de la víctima UZCATEGUI (así fue destacado por la defensa en la audiencia), se observa que esta es muy genérica, escueta, imprecisa y lacónica, no dice mucho, sólo aspectos generales del hecho perpetrado y del cual fue objeto, y además precisa que los policías de lsnotú lo llamaron y le dijeron que había recuperado su carro desvalijado y que tenían presos a dos sospechosos... y al llegar vio a los dos (02) muchachos que le habían robado el carro, si hacer ninguna referencia a la detención de nuestros representados como supuestos desvalijadores del vehículo de su propiedad.
De igual manera, uno de nuestros representados rindió declaración en la audiencia de presentación, concretamente el identificado como ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, quien negó que fueran aprehendidos bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que reza el acta policial consignada por el Ministerio Público.
(Omissis)
Ahora bien, del contenido de la resolución impugnada se constata que el Tribunal se fundamenta en apreciaciones particulares a las que concluye el juzgador, por lógica, sentido común y máximas de experiencia, particularmente lo referente a que había transcurrido poco tiempo entre el despojo del vehículo y la aprehensión de los imputados en poder de aquél, y además es de destacar que no están acreditados debidamente en autos, con las respectivas inspecciones técnicas, la distancia probable existente entre el lugar de comisión del delito y el sitio donde son detenidos, así como el trayecto que el vehículo ha podido transitar entre Sabana Libre y el sector La Montañita.
Así las cosas, esta representación de la defensa considera con el debido respeto, que debemos recordar que el Ministerio Público dado el enorme Poder Punitivo que detenta en nombre del Estado Venezolano, debe obrar observando absolutos criterios de objetividad (Artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público) y en este caso el Ministerio Público yerra en su calificación jurídica, y a la vez hace incurrir en error al Tribunal cuando admite la misma, desencadenando esa situación consecuencias en perjuicio de los imputados, como lo es el que sea decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, con arreglo a lo previsto en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, solicitan los recurrentes que los honorables jueces que conforman la Corta de Apelaciones que han de conocer el presente recurso, examinen detenidamente tanto el auto fundado como las actuaciones que le sirven de soporte como elementos de convicción, para efectos de la declaratoria con lugar de la impugnación propuesta.”

Frente a este recurso el Ministerio Público tampoco presenta escrito de contestación, por lo que revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

Sintetizando el argumento recursivo, se observa que la defensa denuncia la decisión dictada por el A quo al estimarla que además de inmotivada, no tomo en cuenta el argumento de que la aprehensión de estos tres ciudadanos se produce en lugar distinto al señalado en el Acta Policial levantada, sin la inmediatez referida con la aprehensión de los otros dos ciudadanos, verificándose este hecho, además de las deposiciones de los imputados, por la misma declaración que la víctima da luego de la aprehensión en la que señala que fue informado por los funcionarios policiales que habían detenido a los dos ciudadanos que lo habían robado, denunciando además el vicio de derecho al estimar que los indicadores del delito de Asociación no se verifica, lo que le genera agravio, ya que al ser procedente este delito, estarían imputados sus defendidos sólo por el delito de Desvalijamiento de Vehículos, que otorga la posibilidad de la fórmula alternativa de la Suspensión Condicional de Proceso.

Visto el motivo de apelación, destaca esta Alzada que el Tribunal A quo al momento de resolver sobre la detención flagrante de los ciudadanos ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, señaló:
“…igualmente en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, para esta etapa primaria del proceso existe, nos encontramos ante una banda organizada, el vehiculo fue robado y a las pocas horas fueron encontrados los imputados en el proceso del desvalijamiento del mismo, lo cual muestra evidencia de una posible organización criminal, por ello el tribunal hace la precalificación. En cuanto al procedimiento se debe seguir los tramites del procedimiento ordinario, y en cuanto los supuesto para decretar la flagrancia efectivamente existe el acta policial, donde se describe las circunstancia de aprehensión de los imputados, existe la cadena de custodia, donde se refleja las condiciones de la pieza y del vehiculo, y por ultimo en cuanto a la medida preventiva privativa de libertad, el tribunal admitió la precalificación por el delitos de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 03 de la Ley contra hurto y robo de vehículos automotores y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo delito que no se encuentra prescrito y que conlleva pena privativa de libertad, existen fundados elementos de convicción que son autores o participes del mismo, ya señalado por el tribunal cuando decreto la flagrancia e igualmente presunción de peligro de fuga, ya que el delito conlleva a una pena mayor de 10 años razon por la cual ordena la privación de libertad del ciudadano JOSE COLMENARES, JOSE AGUILAR Y ADRIAN AGUILAR, sitio de reclusión INTERNADO JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO.”

Vista la decisión se observa que el Tribunal toma en cuenta el acta policial para fundar decisión, acta en la que se señala que estos tres ciudadanos fueron aprehendidos en flagrancia seguidamente de los otros dos vestidos de militares, siendo suficiente, sin que se verifique el gravamen denunciado por la defensa ya que, dada la fase inicial de la investigación del delito de Desvalijamiento imputado, su tesis defensiva debe ser objeto de investigación en la que se garantiza la oportunidad para verificar el lugar de aprehensión y las demás circunstancias del hecho.

Ahora bien, en relación a la imputación del delito de Asociación, resalta esta Alzada que, siendo la misma decisión impugnada, al analizar el recurso anterior se resolvió sobre la improcedencia de la imputación por el delito de Asociación, tipificada en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, dándola por reproducida en este recurso, por lo que, ya verificada la ausencia de los indicadores de permanencia, exigidos en el tipo penal se estima que le asiste la razón sobre este punto de derecho a la defensa recurrente
Excluido este tipo penal, resulta diferente la situación en relación a los investigados ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, quienes conforme a derecho, se hace procedente la imputación fiscal sólo por el Delito de Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 3 de la Ley Sobre el hurto y Robo de Vehículo, el cual, como lo señala la defensa, tiene establecida una pena menor a ocho años y le es procedente la aplicación de las Fórmulas de Solución Anticipada.
Visto el delito objeto de imputación que resulta aplicable, se observa que siendo el fundamento de la decisión el periculum libertatis que se genera por la pena a imponer mayor a 10 años, descartada tal premisa argumentativa, siendo procedente una medida no privativa de libertad, al no verificarse en relación al delito de Asociación, los requisitos establecidos en los cardinales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose excluir este delito de la imputación fiscal, quedando sólo imputados los ciudadanos ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, por el delito de Desvalijamiento de Vehículos Automotores, lo procedente es imponer una medida cautelar no privativa de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente la establecida en el cardinales 3, como lo es la presentación periódica cada 15 días ante el Tribunal, quedando modificado el auto impugnado sólo en relación al delito de Asociación que se excluye de la imputación fiscal, y la medida a imponer, revocándose la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los ciudadanos ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, e imponiéndose la medida de presentación arriba descrita. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación alfanumérico TP01-R-2015-000561 ejercido por la Abg. LUZ MARIA MORA B., Defensora Pública Penal Nº 6, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Trujillo, defensora de los ciudadanos EDGAR ALEXANDER GIL BRICEÑO y YORMINHEUS ALEJANDRO CONCEPCION DURAN.
Segundo: Declara CON LUGAR el recurso de apelación alfanumérico TP01-R-2015-000563, ejercido por las abogadas ROCÍO BARRIOS Y MARLIXSABEL GRATEROL, defensoras de confianza designada por los ciudadanos ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS.
Tercero: Se MODIFICA el auto dictado en fecha 1 de diciembre de 2015 en el Asunto Principal TP01-P-2015-023327, excluyéndose de la imputación el delito de ASOCIACIÓN, manteniéndose la Privación Judicial preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos EDGAR ALEXANDER GIL BRICEÑO y YORMINHEUS ALEJANDRO CONCEPCION DURAN, por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, y en relación a los ciudadanos ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS, se excluye de la imputación igualmente del delito de Asociación, SE REVOCA la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, imponiéndose como medida de Presentación Periódica, cada 15 días ante el Tribunal, establecida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cuarto: Líbresen la correspondientes Boletas de Excarcelación a los ciudadanos ADRIAN ARTURO AGUILAR MORENO, LINNY JOSE AGUILAR MORENO y JOSE GABRIEL COLMENARES LAMUS. Notifíquese a las partes.- Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veintidós (22) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria