TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 11 de Febrero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2016-001087
ASUNTO : TP01-P-2016-001087

Ponente: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS
Apelación de auto
(Efectos Suspensivos)

Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YANETH PALOMINO, fiscal IX del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 03 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que acuerda la Medida Cautelar de Detención Domiciliaria, establecida en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano CRISTHIAN NOE FRANCO BRICEÑO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 28.096.669, a quien se le inicio investigación por los delitos de ROBO IMPROPIO, previsto en el encabezamiento del artículo 456 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ante la decisión de no acordar la cautela privativa de libertad solicitada al referido ciudadano, la Representación Fiscal ejerció recurso con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando:
“De conformidad con el articulo 374 del código orgánico procesal penal , el delito de ROBO IMPROPIO supero los 10 años, estamos en presencia de peligro de fuga, el delito imputado es pluriofensivo, la victima señala que al momento de tomar el teléfono lo empujo, ejerció actos de violencia con el adolescente, le saco el teléfono al adolescente del celular el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR es un delito grave, la pena supera 10 años, existe peligro de fuga, se debe mantener la privación de libertad, aunado a ello el imputado conoce a la victima, el ministerio publico señala que puede influir el imputado en las investigaciones que se acaba de iniciar, por lo que el ministerio publico ejerce este recurso de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. ES TODO.”
Planteado el recurso, el Abogado JESUS PEÑA, de libre ejercicio e inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 77.455, Defensor designado por el imputado, lo contestó en los siguientes términos:
“(…)visto lo expuesto por el ministerio publico, donde ejerce el efecto suspensivo la defensa en este acto manifiesta que hay que tener específicamente y en gran parte a lo que es la lógica jurídica en esta sala el imputado manifestó que conocía a la victima y que posiblemente le iba a dar clases en las pasantias que prontamente realizaría en el mismo Liceo en vista de ingresar al sexto año, razón por la cual , seria totalmente ilógico que el conociendo la victima , la victima lo conoce a el, lo puede identificar plenamente , se somete a el a ejecutar ese hecho a sabienda que prácticamente se estaría condenando que lo conoce , es por ello que la defensa en aras de salvaguardar la libertad de nuestro defendido que se realice una investigación exhaustiva como ciertamente, ya la Fiscalia solcito una prueba anticipada es que nos oponemos a dicho recurso en vista de que lesiona los derechos de nuestro defendido , como el lo manifestó en sala , lo que pretendió hacer fue un favor , un favor que le costo caro , y la misma defensa insta que se llegue al fondo de la investigación y solicita se declare sin lugar el efecto suspensivo y acata la medida impuesta por este honorable Tribunal como fue la de arresto domiciliario con rondas periódicas.”

Igualmente el abogado ALBERT MATHEUS, de libre ejercicio e inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 15.8303, co-defensor designado por el imputado, también contestó, señalando: “vista la exposición de la Fiscalia y al tribunal de la medida del arresto domiciliario, los hechos se adecuan al delito de robo arrebaton, también es cierto que el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal se exceptúa este delito,…”
Por último, el abogado SERGIO CADENAS, de libre ejercicio e inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 15.8302, también co-defensor designado por el imputado, contestó:
“… considera la defensa que la Representación Fiscal esta exagerando con el efecto suspensivo con este delito , que se puede equiparar un acuerdo reparatorio, mi defendido tiene 18 años, la defensa se opone al efecto suspensivo, esta de acuerdo con el arresto domiciliario, solicita a la Corte de Apelaciones que confirme a la decisión emitida por este Tribunal. Señala que el supuesto a que se confiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (hace lectura previa autorización del Tribunal) se refiere a delitos graves como homicidio, crímenes de guerra, lesa humanidad, delitos sexuales en contra de los menores, no robo en la modalidad de arrebaton, por ende la solicitud Fiscal es desproporcionado a mi defendido. Pido se confirme la decisión. Es todo. (…) Agrega la defensa, que los extremos del articulo 236 del COPP no estan llenos, mi asistido va cumplir el arresto domiciliario ya que el peligro de obstaculización, no podría ser ejercido por nuestro defendido ya que estaría acatando una orden estricta de permanencia en su lugar de residencia, mal pudiera pensar entonces que existiera el peligro de obstaculización con las condiciones que establece la medida cautelar acordada, es todo”

Visto el motivo de impugnación, esta Alzada para decidir, estima necesario pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad del recurso, entendiendo que si bien la imputación señalada por la Jueza es del sólo delito de Robo Arrebatón, el Ministerio Fiscal había precalificado por los delitos de ROBO IMPROPIO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, considerando por ello el Ministerio Fiscal, cumplidos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su juicio, hacen procedente el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del aprehendido en flagrancia, por lo que resulta admisible el trámite con efecto suspensivo de la apelación ejercida, al comportar el delito de Uso de Adolescente para delinquir una pena mayor a doce años, conforme lo estable en el artículo 374 eiusdem, siendo justamente el motivo de recurso.

Admitido el recuro esta Alzada observa que el motivo de impugnación esta fundado por el Ministerio Público recurrente por haber otorgado medidas cautelares sustitutivas de la Privativa de Libertad establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando existen elementos de convicción, desde el inicio de la investigación de los delitos de Robo Impropio y Uso de Adolescente para Delinquir, verificándose los extremos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, resaltando el peligro de fuga que se origina por la pena a imponer que supera con creces a los diez años de prisión, argumentando la defensa en su contestación que la procedencia de la medida de detención domiciliaria se justifica porque los elementos de convicción no son suficientes para demostrar la participación de su defendido en los delitos imputados, ya que el estaba recuperando el teléfono que previamente habían robado al adolescente víctima, sumado a que lo que se verifica del hecho imputado es un robo arrebatón, que tiene una pena menor, que le es aplicable el acuerdo reparatorio.
Visto el motivo de impugnación, observa esta Alzada que el Ministerio Público en audiencia de presentación de detenido, solicita la calificación de la flagrancia y la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, calificando los delitos de Robo Impropio y Uso de Adolescente para delinquir, imputando el siguiente hecho:
“en fecha 01 de febrero de 2016, aproximadamente a las 3 de la tarde en virtud de denuncia recibida por la Coordinación 20- Valera, la victima iba saliendo del liceo de nombre Monseñor Estalinao Carrillo ubicado en Carvajal la Horqueta, a escasos a 100 metros se le acercan dos ciudadano lo empuja, y le piden el teléfono, uno de estatura alta y uno de estatura baja y lo empujan ,el ciudadano alto lo empuja y dice que le entregue el teléfono , este señor le mete la mano en el bolsillo y le sacan el celular marca SONI y salen corriendo , pasa cerca la patrulla y le informa lo sucedido, se fueron hacia los ciudadanos que me robaron y se fueron a la cancha sintética lo detiene”
Frente a este hecho el Tribunal al momento de resolver sobre la calificación del tipo penal aplicable, señala:
“…califica el delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON previsto y sancionado en el articulo 456 del Codigo Penal con la agravante del articulo 217 de la LOPNNA , y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña Y Adolescente en agravio del adolescente J.J.S., el tribunal se aparta del delito ROBO IMPROPIO previsto y sancionado en el articulo 456 encabezamiento previsto y sancionado en el Código Penal por cuanto, considera que los hechos en el cual se explanan en el denuncia suscrita por los funcionarios actuantes tomado de la declaración de la victima adolescente se observa claramente que la victima presuntamente sufrió un empujón y cayo al suelo lo que determina el legislador la VIOLENCIA que está dirigida únicamente ARREBATAR la cosa en este caso, el teléfono no observa el Tribunal que verdaderamente haya una amenaza a la integridad física que ponga en riesgo la salud, la integridad psicológica y hasta la misma vida del adolescente, no observa el Tribunal un grave constreñimiento a la voluntad de la victima a los fines, de entregar el equipo telefónico , no observa el Tribunal que haya una MAGNITUD DEL DAÑO causado en este supuesto, donde no se accionó con armas, no estuvo en riesgo la vida, no estuvo en riesgo el patrimonio a los fines, de su subsistencia de la victima por ende, ACUERDA el cambio de calificativo al delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN ya que, la violencia (el empujón) tal y como consta en las actuaciones estuvo dirigido arrebatar la cosa (teléfono)”
Señalando al momento de determinar la cautela a imponer, lo siguiente:
En relación a la medida de coerción personal , vista las circunstancias de los delitos , estamos en un delito en agravio de la propiedad, el cambio de calificativo establece una pena inferior y una mayor, inferior en lo que respecta al delito de Robo en la Modalidad de Arrebaton y mayor en lo que se refiere al delito de Uso de adolescente para delinquir, el tribunal señala que el delito de uso de adolescente para delinquir es un delito accesorio es decir, debe de estar acompañado de un delito previo a los fines, de usar, subordinar, manipular, dominar al adolescente o al menor de edad para cometer un delito en el caso sud iudice es el delito de Robo en la Modalidad de Arrebaton que establece una pena menor por ende, el Tribunal ACUERDA PARCIALMENTE HA LUGAR la solicitud del ministerio publico, y Decreta LA MEDIDA DE ARRESTO DOMICILIARIO de conformidad con el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal equiparado a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecida en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Penal Adjetivo así lo ha considerado el Máximo Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo fundamenta esta medida el Tribunal ya que no observa que haya considerablemente una magnitud del daño causado, el imputado no posee conducta predelictual, se toma en consideración la situación actual de hacinamiento en los centros de reclusión de este Estado, ya las partes tienen conocimiento de ello y así lo señala en esta sala esta juzgadora. La medida de arresto domiciliario es considerada proporcional al delito presuntamente cometido por el hoy imputado.
Ante este cambio de calificación esta Alzada observa que conforme al hecho la violencia imputada supera a la mera dirección del objeto, no solo por el “empujón”, sino además que la víctima señala que uno de los agresores hace amague de sacar un arma, que es también intimidatorio, por lo que se hace procedente la investigación, que apenas se inicia, por el delito de Robo impropio, y será en ella donde se determinará el alcance de la acción agresora del imputado de autos.
En relación al delito de Uso de adolescente para delinquir, el Tribunal lo mantiene, pero dando un carácter accesorio del principal, que es un delito menor, estima que se hace procedente el arresto decretado.
Trascrito parcialmente el fundamento de la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa que aún estimando procedente el delito de Robo Impropio y de uso de Adolescente para delinquir, el A quo puede decretar una cautela no distinta a la privación, ya que el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. …”
Como se evidencia de la norma transcrita, la norma adjetiva penal establece criterio objetivos de periculum libertatis, como será la pena a imponer, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, pero igualmente establece la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser analizadas y expuestas por el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo los fines del proceso que se inicia y en cumplimiento del artículo 236.3 de la norma adjetiva penal.
Pero no se puede concluir, como lo hace el Ministerio Público, que necesariamente y en todos los casos, al tratarse de delito con penas iguales o superiores a 10 años, merecen cautela privativa de libertad, ya que se faculta al juez o jueza de instancia para que, con las particularidades del caso concreto, sea posible el decreto de una cautela no privativa de libertad, bajo estricto análisis y criterios de ponderación, como en el presente caso, donde el imputado en forma detallada explica su conocimiento sobre su actuación en los hechos que generaron su detención, planteando la defensa material y técnica una tesis defensiva que refiere que el imputado no participa en la comisión de los hechos investigados, lo que debe ser objeto de investigación, resaltando esta alzada al revisar las actuaciones de investigación, que la misma determina claramente la participación de otra persona identificadas, que de ser cierto, la privativa aparecería abrasiva y desproporcionada, sin que el Ministerio Público indique como la detención domiciliaria afectaría la investigación, sumado a que en el delito de Uso de Adolescente para delinquir como la concurrencia puede generar coatuoría a los fines de determinar si el adolescente “usado” es objeto o sujeto de delito, en la que se debe determina específicamente las actuaciones tendientes a determinar el uso del menor de edad para cometer delitos, por lo que considera esta Alzada que las resultas de la investigación pueden ser satisfechas con la sujeción al proceso penal del imputado con la medida de Arresto domiciliario decretada por la A quo, conforme al artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que en casos donde objetivamente sería procedente el decretó de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al existir una tesis defensiva suficiente e importante en su acción e intención, puede el o la A quo racionalizar la procedencia de una detención domiciliaría.
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En efecto, se observa que la A quo al momento de imponer la medida cautelar substitutiva a la privativa solicitada, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cumplidos los requeridos en los cardinales 1 y 2, se estima que los supuestos que motivan la cautela, podrían ser satisfechos con una no privativa, atendiendo entonces a criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación, por las razones ya anotadas, por lo que en atención a la garantía establecida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la Medida decretada, resulta suficiente para asegurar el proceso que se le sigue al ciudadano CRISTHIAN NOE FRANCO BRICEÑO, quedando modificada la decisión de la A quo sólo en lo que respecta al cambio de calificación por el delito de Robo en la modalidad de arrebatón, al ser procedente la imputación realizada por el Ministerio Público en esta fase inicial, por los delitos de ROBO IMPROPIO, previsto en el encabezamiento del artículo 456 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, confirmándose la cautela decretada, a saber la medida de ARRESTO DOMICILIARIO, establecida en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Sin embargo no puede pasar por alto el trámite acordado por la A quo al momento de ejercer el Ministerio Público la apelación en contra de la decisión que no acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, con efecto suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se observa por un lado que acuerda la remisión de las actuaciones a esta Alzada pero ejecuta la libertad del imputado, señalando:
“En este estado El Tribunal señala que lo acordado es la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Liberta equiparado a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia. Se acordó imponer Arresto Domiciliario a este joven hoy imputado, aquí no se esta acordando libertades absolutas, nisiquiera un régimen de presentaciones, este Juzgado imputó un delito y consecuentemente impuso una medida proporcional, acordó la boleta de excarcelación por cuanto, no hay patrullas que trasladen al imputado hasta su residencia en Carvajal, por ello debe de dirigirse por sus propios medios, en atención a lo antes dicho el artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela confiere que la libertad es inviolable y luego de dictada una orden de excarcelación por un juzgado competente esta no debe violentarse, se estaría vulnerado la libertad del imputado. El imputado se dirigirá por sus propios medios ha cumplir el arresto domiciliario. El Tribunal remitirá la totalidad de las actuaciones a la Corte de Apelaciones a los fines, de realizar el procedimiento de rigor ante el recurso presentado en esta sala por el Representante Fiscal. La corte conforme a derecho decidirá lo conducente sobre la medida de coerción personal.”

Observándose entonces que la Jueza yerra en el procedimiento aplicado, ya que si bien remite las actuaciones a esta Alzada, pero ejecuta la libertad, desnaturalizando su trámite porque en sí mismo no esta suspendiendo el efecto de su decisión, que es el no decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, que en si mismo es una decisión en el trámite que es contradictoria, porque si estima que el efecto suspensivo establecido en la norma adjetiva es inconstitucional debe entonces ejercer el control difuso establecido en el artículo 334 Constitucional, con su correspondiente procedimiento de desaplicación de ley, y no “tramitar” celeramente el expediente contentivo del recurso ante la corte, bajo el procediendo del artículo 374, sin suspender los efectos de su decisión, ya que si ordena el trámite debe entonces suspender el efecto de su decisión de no acordar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, hasta tanto esta Alzada decida, resaltando esta Corte la decisión Nº 674 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12-06-2014, que señala que el efecto suspensivo es una excepción expresa al derecho a la libertad.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECRETA:
Primero: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación (efecto suspensivo) interpuesto por el la abogada YANETH PALOMINO, Fiscal IX del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 03 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Asunto alfanumérico TP01-P-2016-001087.
Segundo: SE MODIFICA la decisión recurrida, estableciéndose que conforme al hecho imputado la calificación jurídica aplicable es el delito de Robo Impropio, previsto en el encabezamiento del artículo 456 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, confirmándose la medida de Arresto domiciliario impuesta al imputado CRISHIAN NOE FRANCO BRICEÑO, al resultar suficiente para asegurar las resultas en juicio.
Tercero: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Registre, Publíquese y Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo a los once (11) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria