TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 23 de Febrero de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2014-007247
ASUNTO : TP01-R-2015-000334

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogada NILDA DANIELA GRATEROL MONTILLA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Defensa: Abogado LUIS MIGUEL BARRIOS, de libre ejercicio e inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 170.267, defensa designada por la ciudadana MARYORY CAROLINA HERNANDEZ LINARES, titular de la cédula de identidad Nº 17.346.354.
Recurrido: Tribunal Séptimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión de fecha 29-07-2015 mediante la cual se condena a la ciudadana MARYORI CAROLINA HERNANDEZ LINARES, por el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el articulo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiario , vigente para la fecha de los hechos, siendo condenada a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN y al pago doble de la sanción pecuniaria derivada del equivalente en bolívares, del monto de la respectiva operación cambiaria, siendo la cantidad de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES. (25.554,00 Bs.).

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto alfanumérico TP01-R-2015-000334, interpuesto por la representación fiscal, en el asunto principal alfanumérico TP01-P-2014-007247, seguido a la ciudadana MARYORY CAROLINA HERNANDEZ LINARES, contra la decisión dictada en fecha 29-07-2015, por el Juzgado recurrido.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 14-12-2015, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 17-12-2015, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO

La abogada NILDA DANIELA GRATEROL MONTILLA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de conformidad con el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 29-07-2015, por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, haciendo las siguientes consideraciones:

“…
El principio jura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al Juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver la instancia, todo lo cual se sustenta con el articulo 6 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido hay que señalar que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin corresponderá tutelarse la actuación de todos los sujetos procésales que intervienen en el, correspondiendo a los jueces al momento de decidir ajustarse a esa verdad y en la aplicación correcta de la sanción dispuesta en la norma establecida en nuestro ordenamiento vigente.
En este orden de idea, debemos señalar que en fecha 29/07/2015, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la oportunidad legal de la realización de la audiencia preliminar, escuchadas las partes, admitida la acusación fiscal en contra de la ciudadana MARYORI CAROLINA HERNANDEZ LINARES, como autora del delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios vigente para la fecha de los hechos.
En este orden de ideas la imputada MARYORI CAROLINA HERNANDEZ LINARES, en uso de su derecho admitió los hechos y solicitó la imposición de la pena aplicable en el articulo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, vigente para el momento de la comisión del hecho punible. Correspondiéndole al Juez Penal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo imponer la sanción prevista el norma antes citada que señala lo siguiente:
(Omissis)
En este estado, me permito transcribir fragmento de la decisión decreta por el Juez a quo, en la mencionada audiencia preliminar:
“…ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 07 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA:
PRIMERO: Pasa a decidir sobre la admisión o no de la acusación, verificada la misma se observa que la acusación si cumple con los requisitos del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal actual, y en consecuencia se Admite la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de la Imputada MARYORI CAROLINA HERNANDEZ LINARES, Titular de la Cédula de Identidad N° V-17. 346.354, plenamente identificada: por el delito de OBTENCIÓN DE DIVISAS MEDIANTE ENGA NOS, previsto y sancionado en el capitulo III de los Ilícitos Cambiarlos articulo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarlos, en agravio del ESTADO VENEZOLANO SEGUNDO: De igual forma se admiten todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico, por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes. Seguidamente se procede a imponer a la Acusada del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso las cuales no le proceden por ser un delito contra el patrimonio del estado y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se identificó como MARYORI CAROLINA HERNANDEZ LINARES, Titular de la Cedula de Identidad N° V-17.346.354, Venezolana, natural de Trujillo, estado Trujillo, nacida en fecha 13-07- 1985, de 28 años de ed4 de estado civil casada, de profesión u oficio docente, hija de Suide Linares y Regulo Hernández, residenciada en LA URBANIZAClON DON TOBIAS, CALLE N° 06, CASA N° 07-03, TRUJILLO, ESTADO TRUJILLO. TELEFONO 0426- 912 1455 y expuso: ‘ADMITO LOS HECHOS Y SOLICITO LA IMPOSICIÓN DE LA PENA Y PIDO DISCULPAS AL ESTADO VENEZOLANO. ES TODO” Seguidamente la Defensa quien expuso: “Oída la admisión de los hechos por parte de mi representada pido que se imponga la pena, con la rebaja correspondiente, es todo’ Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público quien expuso: “No me opongo a la admisión de hechos, es todo”. Vista la admisión de los hechos el Tribunal observa que la pena que se le debía de aplicar por el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el articulo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarlos, es de 03 a 07 años de prisión, sin embargo, visto que no existe ninguna agravante y si se materializa la atenuante establecida en el articulo 74, ordinal 4°, el Tribunal aplica la pena en su termino mínimo, es decir 03 años de prisión, ahora bien, tomando en cuenta la admisión de los hechos por parte de la acusada, lo cual en criterio del tribunal demuestra su arrepentimiento por el hecho cometido, y el parágrafo cuarto del articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe que la rebaja sea mayor de 1/3 para una serie de delitos y en el caso que nos ocupa para los delitos de corrupción el Tribunal baja la pena hasta en un 1/3; siendo 1/3 de Tres (03) años, de un (01) año, razón por la cual, la pena a imponer a la Imputada es de DOS (02) ANOS DE PRISION; así mismo, visto que se trata de un delito contra el patrimonio del estado el Tribunal ordena a la imputada, el reintegro del provecho obtenido ilegítimamente en dólares calculados a la tasa oficial para el momento que acontecieron los hechos, siendo el monto acordado 2968 dólares, visto que para la época el cambio oficial se encontraba a 4,30 se ordena el pago de 2968 dólares por 4,30 dando un total esto de 12762; sin embrago visto que de acuerdo a la Ley la multa es el doble de la cantidad percibida siendo esta 12762 por dos lo cual da un total de 25524 bolívares suma esta que deberá reintegrar la imputada al Fisco Nacional bajo los mecanismos que fue el Tribunal de Ejecución, conforme a lo estipulado en el articulo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarlos, aplicable para la época del hecho punible (2011) se condena a la imputada a pagar el doble equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiarla; por lo que el Juez oídas las exposiciones de las partes y del análisis de las actas procesales, ESTE TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL N°07 DE LA CIRCUNSCRICIÓN DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA: PRIMERO: PRIMERO (sic): Admitida totalmente la acusación presentada en contra de la acusada MARYORI CAROLINA HERNANDEZ LINARES, Titular de la Cedula de Identidad N° y- 17.346.354, plenamente identificada; por el delito de OBTENCION DE DIVISAS MEDIANTE ENGANOS, previsto y sancionado en el capitulo III de los Ilícitos Cambiarlo articulo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en agravio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Admitidas de igual forma las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias. TERCERO: Vista la admisión de los hechos realizada por la acusada MARYORI CAROLINA HERNANDEZ LINARES, Titular de la Cédula de Identidad N° V-17.346.354, plenamente identificada, la condena a cumplir la pena de DOS (02) ANOS DE PRISION mas la accesorias, por aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de OBTENCIÓN DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑOS previsto y sancionado en el capitulo III de los Ilícitos Cambiarlo articulo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarlos, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, así mismo, visto que se trata de un delito contra el patrimonio del estado el Tribunal ordena a la Imputada, el reintegro del provecho obtenido ¡legítimamente en dólares calculados a la tasa oficial para el momento que acontecieron los hechos, siendo el monto acordado 2968 dólares, visto que para la época el cambio oficial se encontraba a 4,30 se ordena el pago de 2968 dólares por 4,30 dando un total esto de 12762: sin embrago visto que de acuerdo a la Ley la multa es el doble de la cantidad percibida siendo esta 12762 por dos lo cual da un total de 25524 bolívares suma esta que deberá reintegrar la imputada al Fisco Nacional bajo los mecanismos que fije el Tribunal de Ejecución, conforme a lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, aplicable para la época del hecho punible (2011) se condena a la imputada a pagar el doble equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaría: conforme al articulo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarlos en agravio del ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: Se establece como fecha provisional del cumplimiento de la condena el 29 DE JULIO DE 2017. SEXTO: Se ordena la remisión de la causa al Tribunal de Ejecución en su oportunidad legal a los fines de la ejecución de la Sentencia. SEPTIMO: SE INFORMA A LAS PARTES QUE LA PRESENTE ACTA CONTIENE EL AUTO MOTIVADO Y FUNDADO DE LA DECISIÓN TOMADA EN ESTA AUDIENCIA POR LO QUE LAS PARTES PODRÁN INTERPONER LOS RECURSOS A QUE HUBIERE LUGAR AL DÍA SIGUIENTE DE DESPACHO DE ESTÉ TRIBUNAL CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 6,13,156,158.159.161 y 162 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
Es de notar, de la lectura de la presente decisión que el ciudadano Juez Penal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, al dictar su decisión no emitió pronunciamiento a la hora de imponer la pena establecida en el mencionado articulo en lo referente a la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela, tal como lo establece el articulo 10 de la Ley Contra llicitos Cambiarios vigente para la fecha de los hechos, que señala de manera IMPERATIVA en cuando a la pena a aplicar, lo siguiente: “… será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaría, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela”. Por tal motivo, de quedar firme la decisión antes indicada causaría un gravamen irreparable al Estado venezolano al no ser resarcido el daño causado al patrimonio de la nación.
Siendo importante resaltar, que la comisión de este delito, que además la imputada MARYORI CAROLINA HERNANDEZ LINARES, admitió haberlo cometido en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, causa un daño no solo al Estado Venezolano como Institución, sino a toda una colectividad, ya que la practica continua y reiterada efectuada por personas como la imputada de autos, ocasionaron una fuga de divisas, valiéndose de la oportunidad que el Estado le otorgó para incentivar el turismo a través de viajes a exterior, concediendo divisas preferenciales para dicho fin, donde la acción consiste alegar una causa falsa, o motivación falsa como lo es un medio fraudulento, para obtener divisas de la autoridad competente, con el fin de procurarse la obtención o adquisición de divisas a través de medios ilícitos. La conducta punible, en consecuencia, ante la hipótesis fáctica de intentar, mediante engaño un provecho injusto, por cuanto dicha conducta va en contravención de los procedimientos, los deberes y obligaciones establecidos para la obtención y venta de moneda extranjera, aunado a ello el medio fraudulento utilizado para tal fin, induciendo en error a la víctima (Estado Venezolano) bajo engaños capaces de sorprenderla en su buena fe, siendo que en la presente causa la acción estuvo representada por la conducta que realizó la ciudadana MARYORI CAROLINA HERNANDEZ LINARES, al presentar documentos de viaje, como soporte o motivo para presentar las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas con Tarjetas de Crédito en el Extranjero con ocasión de Viajes al Exterior.
El Estado tiende a proteger la estabilidad de la economía, en cuanto a la aplicación de un control cambiario, para de esta forma evitar que se haga un uso indebido de las divisas.
En el caso del delito bajo estudio, el Estado ha creado diversos mecanismos y procedimiento que deben ser cumplidos ello a los fines de proteger las Reservas Internacionales, por cuanto la fuga de capitales ha constituido uno de los mayores saqueos al patrimonio, de los últimos tiempos, siendo que particulares, entre otros, quieren vulnerar la normativa cambiaria vigente, para aumentar sus riquezas de manera ilícita, vulnerando de esa manera las garantías como la estabilidad capitales, preserva la estabilidad económica y monetaria, ello en atención a lo consagrado en el artículo 320 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Resulta oportuno, mencionar el artículo 114 de Texto Constitucional, el cual establece la obligación del Estado de penalizar los ilícitos económicos, a los fines de de proteger la adquisición y valoración del patrimonio de sus ciudadanos, la tutela respecto del presente ilícito penal, se centra en el patrimonio público.
La Obtención de Divisas de Manera Fraudulenta, es un delito de carácter doloso, habida cuenta que el sujeto activo actúa con conciencia y voluntad, y por consiguiente, con pleno conocimiento sobre la ilegalidad que representa la consecución del acto al presentar documentación fraudulenta como medio o motivo para obtener de alguna forma ilícitamente divisas otorgadas por el Estado, a través de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Análogamente al delito de Obtención de Divisas de Manera Fraudulenta, en este supuesto de hecho, la intención va dirigida a defraudar al Estado, a través de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), obteniendo o buscando la obtención de Divisas, pudiendo ser alcanzada la finalidad delictiva, bajo la modalidad del engaño, mediante el empleo de tretas o ardides, en aras de inducir en error a la víctima, (el Estado), para alcanzar el provecho económico, injusto y perjudicial en menoscabo del patrimonio estatal.
Considera así quien recurre, que en el fallo aquí apelado el juzgador hizo un pronunciamiento judicial apresurado al no señalar en su decisión pronunciamiento alguno sobre el reintegro de las divisas del Estado venezolano obtenidas fraudulentamente por parte de la ciudadana MARYORI CAROLINA HERNANDEZ LINARES, quien admitió los hechos imputados por esta representación fiscal, con lo cual le cercena a la nación el derecho jurídico que la norma sustantiva prevee para la reparación legal del daño causado al Estado Venezolano, por el uso indebido de las divisas extrajeras que son administradas por la nación, resultando así que quede ilusorio el ius puniendi del Estado.”

TITULO II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO

El Abogado LUIS MIGUEL BARRIOS, Defensor Privado, en representación de la ciudadana MARYORY CAROLINA HERNANDEZ LINARES, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta escrito de contestación, señalando:
“…
Los órganos que integran el Poder Publico Estadal tienen como fundamento intrínseco a la Luz de la regla suprema que nos rige a todos los venezolanos como es los valores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales son eminentemente de carácter SOCIAL y se rige por una serie de valores que le proporcionan no solo una validez moral ante el mundo, sino también información ética que debe orientar la conducta del Administrador en la sociedad.
El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que nuestra República
“se constituye en un Estado democrático y SOCIAL de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, LA JUSTICIA. LA IGUALDAD, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.” (Resaltado Propio).
Para entender el significado y alcance de este término como elemento definidor del Estado venezolano, conviene leer la sentencia de la Sala Constitucional del 24 de enero de 2002. Considera la Sala Constitucional que el concepto de Estado Social de Derecho persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación. Agrega esta sentencia que lo importante es entender la ley en base a principios tendentes en lo posible a alcanzar el bien común, y no como una normativa que se aplica por igual a realidades desiguales. Esto es básico comprenderlo, ya que el no hacerlo conduce a una injusticia.
Dicho lo anterior es menester señalar que al igual que el Derecho debe ser Social la Justicia así también lo debe ser, y es por ello que el Estado de Justicia es aquel en el que los procedimientos legales buscan resolver los problemas de la gente con criterio de equidad, sin trabas ni dilaciones innecesarias, de buena fe. Implica encontrar salidas equitativas antes que el cumplimiento a ultranza de trámites y procedimientos que podrían enervar o impedir la realización de este principio. En un Estado de Justicia se trata de minimizar los trámites a los que se consideran esenciales, facilitarles las cosas a los ciudadanos, ir al fondo de los conflictos sin caer en interpretaciones enrevesadas de las leyes, situación que es el detonante para que una sociedad se incline a aborrecer a sus instituciones producto de la interpretación meramente positivista de la norma y no como realmente lo exige nuestra Constitución de forma social, ósea (sic) para todas las clases según su posición; no se puede juzgar igual a Mendigo que robe un trozo de pan, a que lo haga un ser Rico, esto es un principio Jesuita lo que igual se traduce en un principio de vida.
A medida que van avanzando las sociedades, avanzan también las dificultades, así como también avanzan las maneras de caminar sobre la cornisa del imperio de la ley; esto viene dado también al deuda profundamente legislativa que no avanza con la sociedad sino por el contrario, se estanca en reformar su legislación y por ende no ataca el conflicto desde su raíz.
SEGUNDO.
Establecido los parámetros anteriores sobre el Estado Social de Derecho y de Justicia; así como también la necesidad que tienen nuestras instituciones de avanzar en torno a las nuevas formas de vida regulares e irregulares que esta adoptando nuestra sociedad; es menester hacer una breve reseña del caso en cuestión.
Mi representada fue traída a este proceso por el hecho de no haber cumplido con las exigencias administrativas del órgano ejecutivo encargado de otorgar divisas a las personas naturales (CADIVÍ), es por lo que desde allí se instauro un proceso penal de investigación en torno a esclarecer los motivos por los cuales fueron consumidas las divisas otorgadas y no lo hicieron en el lugar de destino del viaje.
Para ello fue citada en la Fiscalía con competencia nacional ubicada en el Distrito Capital de nuestra República para ser debidamente imputada a la luz de lo tendiente en la regulación sobre ilícitos cambiarios; así mismo, al manifestarle que si estaba dispuesta a declarar sin ningún tipo de coacción y con estricto apego a la verdad, mi patrocinada declaro: “Que su cupo ella no lo había utilizado que había sido un familiar de ella, quien al no poder ella viajar el se fue hasta Colombia y le dio uso a la divisa a cambio de una contraprestación en bolívares”
Establecido lo anterior como un medio de defensa que ejerció mi patrocinada y en abono a su argumentación se decidió que una vez transitado esto a la jurisdicción se admitiría en los términos de su declaración, en torno al posible ilícito en el que ella estaba inmersa; dejando por sentado ante el Ministerio Publico que ella “NO OBTUVO LA DIVISA”, siendo esto un situación que el órgano investigador y el juzgador encargado de la imputación y aplicación de la sanción debieron considerar.
Es por ello que honorables magistrados solicito muy respetuosamente que ustedes como garantes de la legalidad tomen en consideración que de aplicar la norma establecida en el artículo 10 de la Ley de ilícitos Cambiarlos, referente al la venta o reintegro de la divisa otorgada se considere la aplicación de lo establecido en el artículo 11 eiusdem, que reza lo siguiente:
Quienes destinen las divisas obtenidas lícitamente para fines distintos a los que motivaron su solicitud, serán sancionados con multa del doble del equivalente en bolívares de la operación cambiarla. Igualmente, la autorización de divisas otorgadas a personas naturales o jurídicas por cualquier medio establecido en la normativa legal ES INTRANSFERIBLE, por lo tanto se considera ilícito TODA DESVIAClON O UTILIZAClON DE LAS DIVISAS POR PERSONAS DISTINTAS A LAS AUTORIZADAS, los que incurrieren en dicho ilícito, serán sancionados con una multa correspondiente al doble del equivalente en bolívares a la operación o actividad cambiarla realizada. (Resaltado Propio).
Esto en razón de que la recurrida solo versa en parte para la aplicación del infine de articulo 10 de la Ley de ilícitos Cambiarios, como lo es la “venta o reintegro de la divisa otorgada”, haciendo para ello una serie de argumentaciones que lejos de brindarle soluciones a esa problemática que esta viviendo nuestra sociedad, pretende estigmatizar a nuestros ciudadanos que por necesidad se vieron el la tarea de transferir la utilización de la divisa; ocasionando para ello un estado de animadversión en contra del Estado Venezolano y mas por parte de una Institución como lo es el Ministerio publico que hoy por hoy no goza de una buena visión de nuestra sociedad, convirtiéndose su actuar en lo que denominan quinta columnas ya que lejos de proponer soluciones busca complicar la ejecución de la sanción querida, toda vez, que esta introduciendo a todos en un mismo saco de gatos y no separa las responsabilidades que existen en todas las modalidades de fuga de capitales ya que no solo el raspa cupo engendraron la crisis económica que hoy esta atravesando nuestra República, sino también los mas de 30.000.000.000 millones de Dólares que se fueron de nuestra patria producto de las denominadas empresas de maletín por medio de actos de corrupción y que hoy no ha habido un pronunciamiento por parte de esa institución o de ninguna otra reprochando o investigado a profundidad sobre este otro flagelo de nuestra economía.
Es por ello que el Ministerio público asume que las personas que están inmersas en este tipo de ilícitos aun poseen en su haber las divisas, sin para ello presentar algún tipo de elemento de interés procesal solo contando única y exclusivamente con la simple presunción de aun tener las divisas.
Tal presunción resulta sumamente peligrosa ya que nada mas y nada menos esa institución esta obligando al justiciable a acudir al medio paralelo para obtener la divisa para vendérsela o reintegrársela al Banco Central, llevando nuevamente a una conducta ilícita a mi representada lo que resulta a todas luces un exabrupto en la interpretación de la ley y en los Valores que propugna nuestra carta democrática para las Instituciones del Estado.
Este argumento tiene su asidero en que desde el momento de imputación en sede fiscal mi defendida manifestó NO POSEER la divisa sino transferida la misma a un tercero; es así, como desde allí se tenían que establecer los parámetros para el verdadero cumplimiento de la norma y la correcta aplicación de la misma.
En abono de lo anterior y de mantener el criterio que vienen dado desde ese honorable órgano colegiado y no se aplique lo considerado por esta representación que es la aplicación del articulo 11 de la Ley de ilícitos cambiarios referidos es a la intransferencia de la divisas, sino mantenga el criterio que vienen dando en ponencias anteriores ordenando el reintegro de la divisa al Banco Central; quiero hacer hincapié que en este caso en particular se deben apartar de tal criterio ya que estaría dando beligerancia al llamado a delinquir en contra de nuestra economía que esta haciendo el Ministerio Publico y que se esta viendo reflejado en las decisiones, toda vez que ¿como accede mi representada a las divisas para su restitución? Si la misma se encuentra bloqueado para todo tipo de trámites en el órgano ejecutivo hoy llamado CENCOEX, se encuentran bloqueadas sus tarjetas de créditos, no puede acceder al sistema de subasta SIMADI 11, ¿como accede a las divisas? SIN IR al destino paralelo al Dólar Guarimbero como lo ha llamado el Ejecutivo Nacional, ¿se va a obligar al justiciable a cometer delito para resarcir una pena a imponer? me gustaría escuchar lo que pensaría el Estado Venezolano sobre estas posiciones tan incongruentes.
Finalmente hago un llamado a ustedes honorables Magistrados que aunque exista un afecto a la ideología compartida por las personas que integran la mayoría de los Poderes, siempre estén por encima los Valores Supremos del Estado Social y avancemos todos juntos a la construcción de un mejor País jurídico en donde exista es el Pluralismo que esto implique la convivencia pacífica y el respeto a los diversos puntos de vista. Cuando se pretende asignar un único contenido ideológico a la democracia, ésta pierde la posibilidad de ser pluralista; al considerar a las minorías como un bando perdedor se impide la discusión libre e inteligente que permite llegar a decisiones que se enriquecen con el debate, por lo que no se puede imponer las concepciones de las mayorías como las únicas válidas.
Es por lo que entre otras cosas solicito sea declarada Sin Lugar la apelación interpuesta por la Fiscalía Séptima en los Términos planteados ya que atenta en demasía con el Estado Social y la Justa aplicación de las normas y se emita la correcta aplicación del dispositivo encarnado en el articulo 11 de la Ley de ilícitos Cambiarios.
Por ultimo de no ser el caso y mantener el criterio de la Corte le solicito muy respetuosamente se le imponga el contenido de lo que dispone lo referente sobre la Conservación y Conmutación de Penas establecido en el Código Penal vigente a la luz de lo siguiente:
Artículo 50. Cuando la pena señalada al delito fuere de malta y no pudiese satisfacerla el penado, se convertirá en prisión o arresto, según la edad, robustez, debilidad o fortuna de este, fijando el tribunal la duración de tales penas a razón de un día de prisión por cada treinta unidades tributarias (30 U. T.) de Q multa y de uno de arresto por cada quince unidades tributarías 5 (15 U.T.).
En las faltas, la proporción será de diez unidades tributarias (10 U. T.) por cada día de arresto.
Artículo 51. La prisión por conversión de multa no podrá exceder de seis meses, ni el arresto, por la misma causa, de nueve meses, si se tratare de delitos, ni de dos meses si, se tratare de faltas.
El condenado puede siempre hacer cesar la prisión o el arresto pagando la multa, deducida la parte correspondiente al tiempo transcurrido en la uno o el otro. …”

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto se observa que el Ministerio Público funda su impugnación en contra de la pena impuesta a la ciudadana MARYORI CAROLINA HERNANDEZ, quien admitió los hechos por la acusación ejercida en su contra por el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios vigente para el momento de los hechos, al haberse omitido la imposición de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela, tal y como lo establece el referido delito.
Por su parte la defensa estima que tal imposición de pena debe ser declarada Sin Lugar ya que conforme la investigación llevada, la imputada nunca recibió las divisas, toda vez que fue un tercero quien las obtuvo, al no poder ella viajar, a cambio de una contraprestación, siendo la norma penal aplicable, la establecida en el artículo 11 de la ley de Ilícitos Cambiarios vigente, por lo que en una aplicación justa de la norma, la pena de reintegro en este caso se hace improcedente, sumado a que para su cumplimiento estaría obligada a delinquir al estar bloqueado su acceso a las divisas por el órgano autorizado por el Estado, solicitando se declare Sin Lugar la apelación ejercida por el Ministerio Fiscal, o en su defecto se conmute esta pena de conformidad con el articulo 50 del Código Penal.

Visto el motivo de apelación se observa que en fecha 29 de julio de 2015 el Tribunal A quo, publica sentencia mediante la cual, estando en la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de la ciudadana MARYORY CAROLINA HERNANDEZ LINARES, por el delito de OBTENCIÓN DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios vigente para el momento de los hechos, y, conforme al procedimiento especial establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusada admitió los hechos, resaltando que la defensa técnica no argumenta una adecuación al tipo penal establecido en el artículo 11 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, solicitando sólo la rebaja de la pena, pasando el sentenciador a imponer condena, señalando en relación a la pena:

“Vista la admisión de los hechos el Tribunal observa que la pena que se le debía de aplicar por el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el articulo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, es de 03 a 07 años de prisión, sin embargo, visto que no existe ninguna agravante y, si se materializa la atenuante establecida en el articulo 74, ordinal 4°, el Tribunal aplica la pena en su termino mínimo, es decir, 03 años de prisión, ahora bien, tomando en cuenta la admisión de los hechos por parte de la acusada, lo cual en criterio del tribunal demuestra su arrepentimiento por el hecho cometido, y el parágrafo cuarto del articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe que la rebaja sea mayor de 1/3 para una serie de delitos y en el caso que nos ocupa para los delitos de corrupción el Tribunal baja la pena hasta en un 1/3; siendo 1/3 de Tres (03) años, de un (01) año, razón por la cual, la pena a imponer a la imputada es de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN; así mismo, visto que se trata de un delito contra el patrimonio del estado el Tribunal ordena a la imputada, el reintegro del provecho obtenido ilegítimamente en dólares calculados a la tasa oficial para el momento que acontecieron los hechos, siendo el monto acordado 2968 dólares, visto que para la época el cambio oficial se encontraba a 4,30 se ordena el pago de 2968 dólares por 4,30 dando un total esto de 12762; sin embrago visto que de acuerdo a la Ley la multa es el doble de la cantidad percibida siendo esta 12762 por dos lo cual da un total de 25524 bolívares suma esta que deberá reintegrar la imputada al Fisco Nacional bajo los mecanismos que fije el Tribunal de Ejecución, conforme a lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, aplicable para la época del hecho punible (2011) se condena a la imputada a pagar el doble equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria;…”

Frente a esta condena por el delito establecido en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, vigente para el momento de los hechos, la defensa no ejerció ningún recurso, por lo que debe entenderse que el mismo quedo firme, al versar la apelación en relación a la pena a aplicar, siendo necesario resaltar esta situación, al aparecer entonces extraño al presente recurso el argumento señalado en el escrito de contestación por la defensa, en relación al tipo penal aplicable, ya que la oportunidad recursiva para discutir la norma penal aplicable precluyó, sin que pueda ser parte de este recurso en razón a los limites de la impugnación objetiva, destacando, se repite, que la apelación ejercida es por la pena a imponer y no por el delito, sin dejar de pasar por alto que la afirmación de que las divisas no la obtuvo porque las vendió, no es eximente de la responsabilidad penal, porque allí es donde se verifica el fraude, sumado a demás que revisada minuciosamente la causa se observa que la admisión de los hechos realizada por la A quo, lo fue en forma pura y simple, sin que estuviese condicionada a alguna causa exculpatoria, porque de verificarse si se haría procedente determinar su alcance en el procedimiento especial POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, pero en el presente caso, el hecho imputado calificado por el A quo con el delito establecido en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, como lo es OBTENCIÓN DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, fue admitido en forma pura y simple, por lo que la consecuencia jurídica es la rebaja de la pena privativa de libertad conforme a ley.
Destacando esta Alzada que la consecuencia jurídica establecida en este artículo esta contemplada bajo el principio de legalidad, por una pena de carácter corporal y otras de carácter patrimonial, señalando una pena de prisión de tres a siete años, una multa del doble en equivalente en bolívares de monto recibido y un reintegro de las divisas fraudulentamente obtenidas.

Por lo que, vista la determinación de la pena establecida por el Juez condenador, se observa frente al argumento de la defensa que la pena no corporal se hace improcedente al estar excluido la acusada del sistema de divisas y al no haber creado el Estado un mecanismo sobre su forma de cumplimiento, estima esta Alzada que estas consideraciones atañen más bien al cómo ejecutar la pena y no si debe ser acordada la misma, estando vedado al juez de control determinar la inejecutabilidad de la pena, ya que será en la fase ejecutiva en la que se debe ventilar este punto, la consecuencia jurídica del tipo penal esta establecida en ley, (EL QUE) y esa debe determinarse, y en la fase de ejecución será la oportunidad del resolverse (EL COMO), por lo que debe concluirse que le asiste la razón al Ministerio Público recurrente, debiéndose declarar, como en efecto se declara, Con Lugar, la apelación ejercida, toda vez que en la determinación a la pena en el proceso de subsunción del hecho a la consecuencia jurídica aplicable, si bien es cierto se calculó e impuso la pena de prisión y la multa a cumplir, se omitió la condena del reintegro de la divisa fraudulentamente obtenida, por lo que no siendo necesaria la Nulidad de la decisión, sino sólo su modificación, se incorpora a la pena determinada por el A quo, la pena de venta o reintegro a la Entidad señala en la norma, de las divisas fraudulentamente obtenidas, que en el presente caso es de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO DOLARES ($ 2.968,00).

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2015-000334, interpuesto por la abogada NILDA DANIELA GRATEROL MONTILLA, Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en contra de la decisión publicada en el asunto alfanumérico TP01-P-2014-007247, de fecha 29-07-2015, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Segundo: SE MODIFICA la decisión recurrida en relación a la determinación de la pena a cumplir por la ciudadana MARYORY CAROLINA HERNANDEZ LINARES, por el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el articulo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiario, incorporándose a la pena determinada por el A quo, la pena adicional de venta o reintegro a la Entidad señala en la norma, de las divisas fraudulentamente obtenidas, que en el presente caso es de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO DOLARES ($ 2.968,00).
Tercero: Notifíquese y remítanse las actuaciones.-
Regístrese, Publíquese. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016)
POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria