REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 11 de Febrero de 2016 205º y 156º ASUNTO: AH12-X-2016-000002 Admitido el juicio iniciado por demanda de partición de comunidad conyugal, incoada por los abogados RAFAEL ANEAS RODRÍGUEZ, GUIDO MEJIA LABERTI y YESSICA CARABALLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.651, 117.051 y 196.353, respectivamente, actuando en sus condiciones de apoderados judiciales de la ciudadana ADRIANA ERIKA TORRES NIEVES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-11.308.950, contra el ciudadano FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-9.965.305, este tribunal pasa a pronunciarse acerca de las medidas cautelares solicitadas en los siguientes términos: - I - SOBRE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA ACTORA Como hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora, se afirma en la demanda lo siguiente: 1) Que la ciudadana ADRIANA ERIKA TORRES NIEVES contrajo matrimonio civil con el ciudadano FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN, el 15 de diciembre de 2001, ante el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuya acta de matrimonio quedó registrada bajo el No. 97 del libro de matrimonios llevado por ese juzgado. 2) Que dicho vínculo matrimonial fue disuelto mediante sentencia de divorcio dictada el 09 de enero de 2009, por la Jueza Unipersonal Décima del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 3) Que la referida sentencia de divorcio ordenó la liquidación de la comunidad conyugal ordinaria que existe entre los ciudadanos ADRIANA ERIKA TORRES NIEVES y FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN. 4) Que entre los bienes que conforman dicha comunidad conyugal resalta un 33,33% de los derechos pro indivisos que adquirió el ciudadano FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN sobre un local comercial distinguido con las letras y números LC4-C8, situado en la planta nivel comercio C4=5.20, el cual forma parte del sector comercial del conjunto inmobiliario Centro Comercial El Recreo, cuyos linderos y demás especificaciones se indicarán posteriormente. 5) Que la ciudadana ADRIANA ERIKA TORRES NIEVES es propietaria del 50% del 33,33% de los derechos pro indivisos del local comercial antes descrito, identificado con el No. LC4-C8, por cuanto el documento protocolizado de compraventa se suscribió el 29 de noviembre de 2002, fecha en que dicha ciudadano estaba casada con el ciudadano FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN. 6) Que la ciudadana ADRIANA ERIKA TORRES NIEVES es propietaria del 50% de NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTAS (91.200) acciones de las NOVENTA Y CINCO MIL (95.000) que aparecen a nombre del ciudadano FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN del capital social de la sociedad mercantil SISTEMAS PARA OFICIANAS SIPOFI, C.A., suficientemente identificada en la parte in fine de esta decisión. 7) Que también forman parte de la comunidad conyugal un vehículo marca: Toyota, modelo: Land Cruiser; una moto marca: Honda, modelo: Shadow 1100; y el 50% de los fondos en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica que pudieran corresponder al ciudadano FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN y que mantiene en la cuentas No. 521512908 y No. 200492506, del banco Ocean Bank de la ciudad de Miami. 8) Que dada la imposibilidad de lograr un avenimiento en relación a la liquidación y partición de la comunidad de bienes habidos durante el matrimonio es por lo que la ciudadana ADRIANA ERIKA TORRES NIEVES demandó por partición de la comunidad conyugal al ciudadano FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN. - II - SOBRE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE LA ACTORA La parte actora solicita en el escrito de la demanda, sean decretadas por este tribunal las siguientes medidas preventivas: DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS NOMINADAS 1) Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 33,33% de los derechos pro indivisos sobre un local comercial distinguido con las letras y números LC4-C8, situado en la planta nivel comercio C4, N = 5.20, el cual forma parte del sector comercial del conjunto inmobiliario Centro Comercial El Recreo, con un área aproximada de SESENTA Y DOS METROS CUADRADOS (62,00 M2) y consta de local propiamente dicho y sus linderos son: Norte: Local LC4-C9; Sur: Local: LC4-C7; Este: Pasillo de Circulación; y, Oeste: Pasillo de Servicio, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fechas 02 de junio de 1998, bajo el No. 1, Tomo 17; el 02 de junio de 1998, bajo el No. 43, Tomo 19, el 28 de agosto de 1998, bajo el No. 27 Tomo 21, el 27 de abril del 2000, bajo el No. 19, tomo 6, y, el 18 de diciembre de 2001, bajo el No. 17, Tomo 23, todas del Protocolo Primero, el cual está construido sobre un lote de terreno ubicado en la Avenida Casanova con calle El Recreo, Urbanización Sabana Grande, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital. 2) Medida preventiva de embargo sobre NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTAS (91.200) acciones nominativas, con un valor nominal de Un Bolívar (Bs. 1,00) cada una, que aparecen a nombre del ciudadano FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN, del capital social de la sociedad mercantil SISTEMAS PARA OFICIANAS SIPOFI, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 1980, bajo el No. 50, Tomo 182-A Pro, según consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 06 de octubre de 2010, anotada bajo el No. 9, Tomo 233-A. 3) Medida preventiva de embargo sobre un vehículo marca: Toyota, tipo: Sport Wagon, clase: camioneta, color: blanco, año: 2005, placa vieja: DBX 821, placa nueva: AB795IM, serial de carrocería: 8XA11UJ8059022131, modelo: Land Cruiser, serial de motor: 1FZ0648707. 4) Medida preventiva de embargo sobre una moto marca: Honda, placa: AAS241, serial de carrocería: SC321000254, modelo: Shadow 1100, color: blanco y morado, año: 2000. DE LA MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA 5) Medida preventiva innominada mediante la cual se ordene al Registrador Mercantil Primero del Distrito Capital, abstenerse de registrar cualquier acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil SISTEMAS PARA OFICIANAS SIPOFI, C.A., que tenga por objeto aumentar su capital social. - III - DE LOS RECAUDOS CONSIGNADOS JUNTO A LA DEMANDA A) Original del instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el No. 3, Tomo 389, de fecha 16 de septiembre de 2015. B) Copia simple del Acta de Matrimonio, registrada bajo el No. 97 del libro de matrimonios llevado por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. C) Copia simple de la sentencia de divorcio dictada el 09 de enero de 2009, por la Jueza Unipersonal Décima del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. D) Copia certificada del Acta de Asamblea de Accionistas, registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de mayo de 2003, bajo el No. 42, Tomo 102-A-Pro. E) Copia certificada del Documento de Propiedad del local comercial distinguido con las letras y números LC4-C8, situado en la planta nivel comercio C4, N = 5.20, el cual forma parte del sector comercial del conjunto inmobiliario Centro Comercial El Recreo, registrado ante la Oficina de registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo el No. 47, Tomo 16, protocolo primero. F) Copia simple del Certificado de Registro del vehículo marca: Toyota, tipo: Sport Wagon, clase: camioneta, color: blanco, año: 2005, placa vieja: DBX 821, placa nueva: AB795IM, serial de carrocería: 8XA11UJ8059022131, modelo: Land Cruiser, serial de motor: 1FZ0648707. G) Copia simple del Certificado de Registro de una moto marca: Honda, placa: AAS241, serial de carrocería: SC321000254, modelo: Shadow 1100, color: blanco y morado, año: 2000. H) Copia simple de un estado de cuenta de la cuenta No. 521512908, de la entidad financiera Ocean Bank de la ciudad de Miami, de los Estados Unidos de Norteamérica. I) Copia simple del contrato de opción de compraventa suscrito por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), en fecha 07 de agosto de 1997. - IV - MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, este juzgador pasa a resolver las solicitudes que aquí se ventilan en los siguientes términos: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En ese sentido, el mismo artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no exige que el Decreto que acuerda o niega la pretensión cautelar deba ser motivado, lo cual ha sido confirmado tanto por los tribunales superiores como por nuestro máximo tribunal de justicia. Con base al criterio anteriormente expuesto, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas efectuó las siguientes consideraciones: “(...) el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no ordena al juez que motive el decreto que acuerda la medida preventiva, por lo que debe interpretarse que al Juzgador le basta con expresar en el decreto que según su criterio están llenos los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para que se decrete la medida. En el mismo sentido debe señalarse que tampoco en el artículo que regula el secuestro de bienes determinados, se exige el requisito de señalar expresamente en cuál de las causales se fundamenta la medida de secuestro decretada...” Asimismo, la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Civil por sentencia de fecha 9 de diciembre de 1992 señaló lo siguiente: “Con vista de esas circunstancias, la Sala aprecia que, aun cuando mantiene su doctrina en el sentido de que tratándose de autos sobre medidas preventivas, no deben extremarse las exigencias de motivación al igual que para las sentencias definitivas de fondo, si tuvo lugar efectivamente en el caso una relevante omisión de razones como las que cita la formalización, indispensable en grado mínimo para evidenciar los prepuestos tomados en cuenta por el Juzgador en su decisión. Y ello hace procedente la denuncia como así lo declara la Sala.” Sin embargo, este juzgador observa que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Ahora bien, con el fin de atender al caso que concretamente nos ocupa, este juzgado pasa a dar pronunciamiento sobre las cautelares solicitadas en los siguientes términos: DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS NOMINADAS En primer lugar, la actora solicita en su escrito de demanda se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 33,33% de los derechos pro indivisos sobre un local comercial distinguido con las letras y números LC4-C8, situado en la planta nivel comercio C4, N = 5.20, el cual forma parte del sector comercial del conjunto inmobiliario Centro Comercial El Recreo. Así las cosas, de la revisión del material probatorio acompañado al libelo, este tribunal observa que en este estado y grado de la causa concurren elementos suficientes que demuestren peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como la presunción grave del derecho que se demanda respecto del indicado bien . En ese sentido, y siendo que en este estado y grado del proceso concurren los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de las medidas preventivas, este tribunal declara procedente la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 33,33% de los derechos pro indivisos sobre un local comercial distinguido con las letras y números LC4-C8, situado en la planta nivel comercio C4, N = 5.20, el cual forma parte del sector comercial del conjunto inmobiliario Centro Comercial El Recreo, toda vez que la solicitud de la misma en este estado y grado del proceso llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. En segundo lugar, la accionante solicita en el libelo se decrete medida preventiva de embargo sobre NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTAS (91.200) acciones nominativas, con un valor nominal de Un Bolívar (Bs. 1,00) cada una, que aparecen a nombre del ciudadano FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN, del capital social de la sociedad mercantil SISTEMAS PARA OFICIANAS SIPOFI, C.A. Así las cosas, de la revisión del material probatorio acompañado al libelo, este tribunal observa que en este estado y grado de la causa concurren elementos suficientes que demuestren peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como la presunción grave del derecho que se demanda respecto de dichas acciones. En ese sentido, siendo que en este estado y grado del proceso concurren los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, este tribunal declara procedente la medida preventiva de embargo sobre NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTAS (91.200) acciones nominativas, con un valor nominal de Un Bolívar (Bs. 1,00) cada una, que aparecen a nombre del ciudadano FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN, del capital social de la sociedad mercantil SISTEMAS PARA OFICIANAS SIPOFI, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 1980, bajo el No. 50, Tomo 182-A Pro, según consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 06 de octubre de 2010, anotada bajo el No. 9, Tomo 233-A. Así se declara. Sobre el derecho de voto de las acciones de sociedades mercantiles objeto de me medidas cautelares, ha escrito el Doctor Rengel Romberg un interesante trabajo titulado “Embargo de Acciones y Derecho de Voto”, publicado en una compilación titulada “Estudios Jurídicos”, editada por la Academia de Ciencias Políticas y Sociales en el año 2003, aporta algunas soluciones al caso concreto que aquí nos ocupa. En efecto, indica el referido tratadista venezolano: “También el Tribunal de Florencia, el 8 de julio de 1937, resolvió: ‘En caso de secuestro judicial de las acciones de una sociedad anónima, el derecho de voto por las acciones secuestradas corresponde al depositario, quedando subordinado a la autorización del tribunal siempre que se trate de deliberaciones que impliquen actos de disposición y particularmente de aquellas previstas en el artículo 158 del Código de Comercio. Y, finalmente, el mismo Tribunal de Florencia el 30 de julio de 1937, en Cámara de Consejo decidió´: El depositario de acciones no puede expresar su propio voto sobre objetos que exceden los límites de la simple administración, sin previa autorización de la autoridad judicial. Puede sin embargo la nulidad de la deliberación de la asamblea, aprobada con el voto expresado, ser sanada mediante una sucesiva ratificación, que la autoridad judicial concede a la actuación del depositario.’ En el campo judicial, dentro de esta última posición, puede citarse entre otros a Ferri para quien el voto corresponde al depositario porque el embargo recae no sobre el título de la acción en su materialidad, sino sobre todos los derechos inherentes a la acción: afecta, esto es, la posición del socio en la sociedad y realiza la sustitución del sujeto pasivo del embargo en la gestión y en la participación social. (…) Pero quien con más fuerza y vigor expresa la Posición doctrinal que venimos comentando, es el Profesor Renzo Provinciale, quien al manifestar su no conformidad con las doctrinas antes expuestas, expone la suya propia en los términos que pasamos a resumir: “El embargo, en cuanto recae sobre la acción como título constitutivo y documento de la cualidad de accionistas, ataca a ésta y la hace objeto de la providencia cautelar, No es que con este se atribuya, ni siquiera transitoriamente, o a meros fines cautelares, la cualidad de accionistas al depositario, sino que el órgano cautelar, el depositario, asume el complejo de derechos y obligaciones que constituyen la cualidad de accionistas. Así como acción, en sustancia no es más que un modo de expresarse, comprensivo, para significar el complejo de derechos y de obligaciones que se compenetran en ella, asimismo, embargo de la acción no es más que una expresión traslaticia, usada para significar la aprehensión de aquel complejo, porque la acción (título, cualidad, legitimación) es inseparable de las relaciones que nacen en ella y de ella, esto es, de los derechos y de las obligaciones que de ella emanan. Si así no fuera, el embargo no sería ya tal, esto es, no sería un embargo de acción en el sentido que se le atribuye y se le quiere atribuir para que sea eficiente, sino un embargo particular de determinados elementos de aquel complejo: o del título, o del documento, o de un derecho determinado; no del todo, como debe entenderse necesariamente cuando se habla de embargo de acciones. Esta posición doctrinal que tiene su premisa fundamental en la concepción de la acción, no ya como mero título o documento, sino como complejo de derechos y obligaciones que emanan de ella, y que constituyen el status de socio, como calidad que adquiere el accionista de su posición en el seno de la sociedad y en relación con los otros socios, se robustece cuando se piensa en los diversos remedios que los mantenedores de la doctrina tradicional aconsejan, para evitar que el accionista embargado, mediante el voto, pueda desmejorar la condición económica de la acción e incluso anular su valor patrimonial. Así, se aconsejan para aquellos autores, limitaciones consistentes en excluir las deliberaciones que indirectamente equivalgan a disposición de la acción, y se sugieren incluso determinadas providencias del Tribunal, como última ratio que pueden llegar hasta la atribución del derecho de voto al depositario, cuando las circunstancias concretas lo aconsejen. (…) De todo ello puede sostenerse que si el Tribunal no considera el derecho de voto dentro de la administración o conservación ordinaria que puede ejercer el depositario, nada impide en el sistema de la ley venezolana, la posibilidad de la autorización judicial, cuando las circunstancias concretas de cada caso aconsejen la necesidad de tal autorización para evitar que el sujeto pasivo del embargo pueda desmejorar la condición patrimonial de la acción embargada, o impedir la declaración de dividendos, mediante su intervención en las deliberaciones de la Asamblea.” Sobre la base de los postulados contenidos en el trabajo doctrinario precedentemente transcrito, se hace constar que el derecho de voto de las acciones objeto de embargo deberá ser ejercida por el depositario designado, y así se hace constar. En tercer lugar, la actora solicita en su escrito de demanda se decrete medida preventiva de embargo sobre un vehículo marca: Toyota, tipo: Sport Wagon, clase: camioneta, color: blanco, año: 2005, placa vieja: DBX 821, placa nueva: AB795IM, serial de carrocería: 8XA11UJ8059022131, modelo: Land Cruiser, serial de motor: 1FZ0648707. Antes de pronunciarse sobre la procedencia de esta cautelar, este juzgado considera oportuno citar un extracto de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2000, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, con Ponencia del entonces Magistrado Carlos Escarrá Malavé la cual señala lo siguiente: “... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...” Así las cosas, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte demandante al libelo, este tribunal observa que no existen elementos suficientes que demuestren la presunción grave del derecho que se demanda respecto del indicado vehículo, suficientes para decretar el embargo preventivo pretendido por la accionante. En este sentido, el juez investido del poder cautelar general que le confiere la ley, se abstiene de decretar dicha medida atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias, las cuales no se encuentran expresadas en la ley. En virtud de lo anteriormente expuesto, este juzgador declara improcedente la medida cautelar de embargo preventivo sobre sobre un vehículo marca: Toyota, tipo: Sport Wagon, clase: camioneta, color: blanco, año: 2005, placa vieja: DBX 821, placa nueva: AB795IM, serial de carrocería: 8XA11UJ8059022131, modelo: Land Cruiser, serial de motor: 1FZ0648707, toda vez que tal solicitud en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Como cuarto punto, la accionante solicita en el libelo se decrete medida preventiva de embargo sobre una moto marca: Honda, placa: AAS241, serial de carrocería: SC321000254, modelo: Shadow 1100, color: blanco y morado, año: 2000. Así las cosas, de la revisión del material probatorio acompañado al libelo, este tribunal observa que en este estado y grado de la causa concurren elementos suficientes que demuestren peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como la presunción grave del derecho que se demanda respecto de la indicada motocicleta. En ese sentido, y siendo que en este estado y grado del proceso concurren los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, este tribunal decreta medida preventiva de embargo sobre una moto marca: Honda, placa: AAS241, serial de carrocería: SC321000254, modelo: Shadow 1100, color: blanco y morado, año: 2000. Así se declara. DE LA MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADAS En relación a la medida cautelar innominada pretendida por la parte actora, se observa que la misma se contrae a que se ordene al Registrador Mercantil Primero del Distrito Capital que se abstenga de registrar cualquier acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil SISTEMAS PARA OFICIANAS SIPOFI, C.A., que tenga por objeto aumentar su capital social. Para el autor Arístides Rengel Romberg en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En referencia a lo anterior, por cuanto la parte actora pretende el decreto de una medida cautelar innominada, cuya base legal es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, obviamente es necesario que la parte accionante aporte al proceso elementos de convicción capaces de probar sumariamente en autos, no sólo los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas o nominadas, sino también se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni). En ese sentido, el juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que puedan presentarse, las cuales no se encuentran expresadas en la ley. Al respecto, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su conocida obra sobre el Poder Cautelar y las Medidas Innominadas, expresa lo siguiente en relación a este tipo de cautelas en los juicios de denuncia de irregularidades de Asamblea: “Después de leer y analizar tantas decisiones en esta materia, convencidos de la improcedencia jurídica de nombrar administradores, comisarios, destitución y remoción de administradores, congelamiento de cuentas bancarias de sociedades de comercio, entre otras cosas, estimamos que los errores de juzgamiento de los colegas jueces se centra en dos aspectos fundamentales: - La sentencia que se dicta en los procedimientos de denuncia de irregularidades previstos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, y - El Periculum in mora, es decir, en cuál sentido la ejecución del fallo que se dicta en estos procesos puede quedar ilusoria. La sentencia que se dicta en el procedimiento e irregularidades de asamblea será únicamente la convocatoria de una nueva asamblea que, a su vez, decida sobre las irregularidades que se han denunciado; es decir, que el juez no tiene facultades para pronunciarse sobre la legalidad o validez de la asamblea impugnada. Distinto sería el caso que se demandase directamente la nulidad de asamblea de conformidad con el Código Civil, pero este procedimiento, repetimos sólo se persigue que el juez se pronuncie sobre las irregularidades alegadas y decida la convocatoria a una nueva asamblea. Como puede apreciarse, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (convocatoria de una nueva asamblea) es muy poco probable puesto que es una conducta que sólo puede ser imputable al juez, y nunca a una de las partes. Con lo cual no se cumple el requisito del peligro de infructuosidad consistente en que la ejecución del fallo quede ilusorio. Con respecto del periculum in damni, esto es, el fundado temor de que una de las partes cause un daño o una lesión en los derechos de la otra, tampoco resulta procedente en este tipo de juicios puesto que la sentencia definitiva del juez sólo versará sobre la convocatoria de una nueva asamblea que decida sobre las irregularidades. Una vez que se visualiza la naturaleza de la decisión en este tipo de procedimiento puede verse la falsedad en que incurre el juez al afirmar ‘El Tribunal por cuanto de los hechos narrados y de los recaudos que sustentan tales hechos, constituyen presunción grave del derecho reclamado a favor de la parte denunciante, y por existir riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente declare con lugar la denuncia interpuesta por la accionante’. En primer lugar, los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil no pueden derivarse de los “hechos narrados” por el actor puesto que no basta que la parte alegue que la sentencia quedará ilusoria, o que una de las partes cometerá una lesión en sus derechos, es necesario probarlo en el proceso. El juez señala que de ‘los recaudos que sustentan tales hechos’, pero no dice cuales son los hechos constitutivos de la lesión y mucho menos señala, las pruebas encaminadas a su demostración. En el caso presente, tal como lo hemos señalado en otras oportunidades, el nombramiento de un administrador o comisario ad hoc es ilegal, inconstitucional, se dicta con extralimitación de funciones y abuso de poder; además en el caso concreto, el decreto cautelar es inmotivado por carecer del análisis necesario para llegar a la conclusión sobre la necesidad de la medida.” (Resaltado del Tribunal) Sobre la base de las consideraciones anteriores, debe concluir este juzgador que la afectación que pretende la parte actora respecto del órgano deliberante de los accionistas de la sociedad mercantil SISTEMAS PARA OFICIANAS SIPOFI, C.A., por conducto de una medida cautelar innominada, se traduciría en una extralimitación de funciones por parte de los jueces que las decreten, toda vez que resultaría impropio paralizar o limitar a través de una cautelar la eventual modificación del capital social de una compañía, por cuanto estaríamos frente a una indebida intromisión en el funcionamiento de la estructura societaria, afectando derechos de terceros ajenos a esta causa judicial. En materia análoga, el Tribunal Supremo de Justicia ha proscrito la sustitución de los órganos societarios por conducto de una providencia cautelar. Específicamente, en sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado, Doctor Pedro Rondón Haz (Exp. N° Exp. 07-1291), se hizo la siguiente declaración de principios: “Al respecto, esta Sala asume el criterio que estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación. En consecuencia, en criterio de esta Sala, la Juez agraviante que emitió la providencia cautelar se excedió en el ejercicio de su poder cautelar, con lo cual infringió derechos y garantías constitucionales, pues, sin duda, injurió derechos de terceros ajenos al juicio de divorcio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, a través de la creación de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas, sin que a este Administrador ad hoc se le impusieran limitaciones en su actuación, de modo que, a través de esa desmedida protección cautelar, podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables a través de la sentencia definitiva, en caso de que se hiciera un ejercicio desmedido de la función de Administrador.” (Resaltado del Tribunal) En virtud de lo anterior, considera este juzgador que la medida cautelar innominada solicitada constituye una limitación arbitraria del órgano de deliberación de los accionistas de dicha sociedad mercantil (asamblea general de accionistas), y por ende, no puede ser acordada por este juzgador. En consecuencia, este tribunal declara improcedente la pretensión cautelar deducida por la parte demandante, relativa a que se ordene al Registrador Mercantil Primero del Distrito Capital, abstenerse de registrar cualquier acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil SISTEMAS PARA OFICIANAS SIPOFI, C.A., que tenga por objeto aumentar su capital social, toda vez que el decreto de esa innominada eventualmente podría configurar el ilícito disciplinario de abuso de autoridad, y así se decide.- - V - DECISIÓN Como consecuencia de los fundamentos de hecho y de derecho previamente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara lo siguiente: PRIMERO: Se decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el 33,33% de los derechos pro indivisos sobre: “un local comercial distinguido con las letras y números LC4-C8, situado en la planta nivel comercio C4, N = 5.20, el cual forma parte del sector comercial del conjunto inmobiliario Centro Comercial El Recreo, con un área aproximada de SESENTA Y DOS METROS CUADRADOS (62,00 M2) y consta de local propiamente dicho y sus linderos son: Norte: Local LC4-C9; Sur: Local: LC4-C7; Este: Pasillo de Circulación; y, Oeste: Pasillo de Servicio, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fechas 02 de junio de 1998, bajo el No. 1, Tomo 17; el 02 de junio de 1998, bajo el No. 43, Tomo 19, el 28 de agosto de 1998, bajo el No. 27 Tomo 21, el 27 de abril del 2000, bajo el No. 19, tomo 6, y, el 18 de diciembre de 2001, bajo el No. 17, Tomo 23, todas del protocolo primero, el cual está construido sobre un lote de terreno ubicado en la Avenida Casanova con calle El Recreo, Urbanización Sabana Grande, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital” Dicho local le pertenece a los ciudadanos FRANCISCO JESÚS MARIA TORTORELLA CASTILLA, FELIX GABRIEL TORTORELLA FERMIN y FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad Nos. V-1.742.614, V-6.974.383 y V-9.965.305, según consta de documento de propiedad protocolizado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 06 de noviembre de 2002, inserto bajo el No. 08, Tomo 116, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría. A tal efecto se ordena participar lo conducente a la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante oficio que a tal efecto se acuerda librar. Asimismo, se designa Correo Especial a uno cualquiera de los abogados RAFAEL ANEAS RODRÍGUEZ, GUIDO MEJIA LAMBERTI y YESSICA CARABALLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 19.651, 117.051 y 196.353, respectivamente, para que de forma conjunta o separada realicen el traslado del oficio a la indicada oficina de registro y seguidamente la posterior consignación de las resultas respectivas. Así se declara.- SEGUNDO: Se decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTAS (91.200) acciones nominativas, con un valor nominal de Un Bolívar (Bs. 1,00) cada una, que aparecen a nombre del ciudadano FRANCISCO JAVIER TORTORELLA FERMIN, del capital social de la sociedad mercantil SISTEMAS PARA OFICIANAS SIPOFI, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 1980, bajo el No. 50, Tomo 182-A Pro, según consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 06 de octubre de 2010, anotada bajo el No. 9, Tomo 233-A. A los fines de la practica de la medida preventiva de embargo aquí decretada, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que designe previamente la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a quien se le acuerda librar el correspondiente Despacho anexo a Oficio. Igualmente, a tal efecto se le faculta al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas que resulte sorteado, para que designe Perito Avaluador y Depositario Judicial, en el caso de ser necesario ello; e igualmente les tome el juramento de Ley. Se hace constar que el derecho de voto de las acciones embargadas será ejercido por el depositario designado con motivo de la práctica de la cautelar de embargo aquí decretada. Así se declara.- TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO solicitada sobre un vehículo marca: Toyota, tipo: Sport Wagon, clase: camioneta, color: blanco, año: 2005, placa vieja: DBX 821, placa nueva: AB795IM, serial de carrocería: 8XA11UJ8059022131, modelo: Land Cruiser, serial de motor: 1FZ0648707. Así se declara.- CUARTO: Se decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre una moto marca: Honda, placa: AAS241, serial de carrocería: SC321000254, modelo: Shadow 1100, color: blanco y morado, año: 2000. A los fines de la practica de la medida preventiva de embargo aquí decretada, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que designe previamente la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a quien se le acuerda librar el correspondiente Despacho anexo a Oficio. Igualmente, a tal efecto se le faculta al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas que resulte sorteado, para que designe Perito Avaluador y Depositario Judicial, en el caso de ser necesario ello; e igualmente les tome el juramento de Ley. Así se declara.- QUINTO: Se declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA solicitada por la accionante, relativa a que se ordene al Registrador Mercantil Primero del Distrito Capital, abstenerse de registrar cualquier acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil SISTEMAS PARA OFICIANAS SIPOFI, C.A., que tenga por objeto aumentar su capital social, toda vez que en este estado y grado del proceso no cumple con los requisitos legales establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de Febrero del año (2016). 205º y 156º. EL JUEZ, ABG. LUIS R. HERRERA GONZÁLEZ EL SECRETARIO, ABG. JONATHAN MORALES En esta misma fecha, siendo las 10:51 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil. EL SECRETARIO, ABG. JONATHAN MORALES Asunto: AH12-X-2016-000002 LRHG/JM/GEDLER R.