TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 14 de Julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2016-003184
ASUNTO : TP01-R-2016-000130

RECURSO DE APELACION DE AUTO
Ponente: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibió recurso de apelación de auto, interpuesto por el Abogado JOSE OSWALDO CALDERON actuando en su carácter de Defensor del ciudadano EDGAR JOSE COLMENAREZ PEROZO en la causa signada con el Nº TP01-P-2016-003184, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 17-04-2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, en la cual “…PRIMERO: Se decreta como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano EDGAR JOSE COLMENARES PEROZO, (…), de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; por haberse efectuado al momento de ocurrir el hecho; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149, en armonía con el 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la SALUD PUBLICA. SEGUNDO: El Tribunal mantiene la calificación Jurídica atribuida por el Ministerio Público, y por ende, se precalifican los hechos, como TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149, en armonía con el 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la SALUD PUBLICA, circunstancias que perfectamente encuadran en el supuesto de hecho atribuido en la norma sustantiva penal. TERCERO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir circunstancias que deben ser profundizadas en la investigación, como el resultado de las experticias solicitadas por el Ministerio publico en autos.. CUARTO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236 y 237 numerales 2 (pena a imponer alta), 3 (magnitud del hecho imputado, por tratarse un delito de Lesa Humanidad) y 238.2 (presunción evidente de fuga por exceder de 10 años en su limite máximo, y obstaculización) todos del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: …”.

Pasa esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado OSWALDO CALDERON, actuando con el carácter de defensor de confianza del imputado: EDGAR JOSE COLMENARES PEROZO, contra la decisión dictada en fecha 17-04-2016, siendo la oportunidad legal para interponer, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, Recurso de Apelación de Autos, ocurre y expone:

“… CAPITULO 1
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Primero: Sobre la legitimación para recurrir. Conforme al artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, y en mi condición de defensor de confianza del prenombrado imputado, en el presente proceso, me asiste legitimidad para recurrir del fallo en cuestión toda vez que ostento la representación legal del ciudadano, EDGAR JOSE COLMENARES PEROZO, quien me nombró como su defensor, habiendo aceptado dicha defensa técnica, quedando debidamente juramentado por el tribunal, como se desprende del acta de la audiencia de presentación de fecha 17-04-16.
Segundo: Sobre la temporalidad del recurso. El presente recurso lo interpongo, mediante este documento debidamente fundado, en tiempo oportuno, es decir, dentro del lapso legal de cinco días hábiles a que hace referencia el artículo 440 del Código Adjetivo Penal, contados a partir del día 20-04-16, exclusive, fecha de la publicación de la resolución, contra una decisión que es recurrible, conforme lo establece el precitado dispositivo legal.
Tercero: Sobre el principio de agravio. La resolución que pretendo impugnar le resulta desfavorable a mi representado por cuanto no sólo le es adversa sino que le ha producido gravamen irreparable (agravio) debido a la medida privativa que se ha decretado en su contra, razón por la cual recurro, tal como lo establece el artículo 427 eiusdem.
Cuarto: Sobre los supuestos de inadmisiblidad. Por otra parte, el presente recurso no se encuentra dentro de los supuestos de inadmisibilidad a que se contrae el artículo 428 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito de esta honorable Corte de Apelaciones la admisión del mismo, por ser viable, y que en tal sentido entre a conocer el fondo del asunto planteado, para lo cual solicito que la decisión que habrá de dictarse sea favorable a mi representado, declarándose con lugar la pretensión.
CAPITULO II
SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
Primero: Mediante Resolución de fecha: 20-04-16, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, decretó medida privativa preventiva de libertad contra mi prenombrado defendido, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas.
Segundo: En la mencionada resolución, la juzgadora establece las siguientes consideraciones:
1.- Califica como flagrante la aprehensión de mi defendido y decreta el procedimiento ordinario (p. 4 de la resolución).
2.- Señala que, según el acta policial, los funcionarios “lograron visualizar a un ciudadano quien conducía una unidad tipo moto... siendo interceptado por los funcionarios quienes le solicitaron descendiera de la moto pudiendo notar que el asiento de la moto se suspendió un poco en la parte de atrás logrando avistar una bolsa de color verde con negro... contentivo en su interior de restos vegetales el cual según la experticia de orientación arrojó un peso bruto de 535 gramos, y un peso neto de 496 gramos de marihuana...” (Páginas 2 y 3 de la resolución y negrillas mías).
3.- Considera la resolución que “El Tribunal mantiene la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público y por ende se precalifican los hechos como TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en armonía con el 163, numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la SALUD PUBLICA” (página 4 de la Resolución).
4.- Y por último “decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIDA DE LIBERTAD...” fundándola en la “magnitud del hecho imputado, por tratarse de un delito de Lesa Humanidad y presunción evidente de fuga por exceder de 10 años en su límite máximo.. .“ (página 4 de la resolución).
Tercero: Como se podrá observar, tanto del acta de la audiencia de presentación, de fecha 20-04-16, como de la resolución que aquí pretendo impugnar, esta defensa técnica hizo oportunamente su protesta al sostener, como en este escrito igualmente lo hacemos, que no estamos en presencia del delito de ocultamiento de drogas, pues la circunstancia de que “el asiento de la moto se suspendió un poco en la parte de atrás logrando avistar una bolsa de color verde con negro... contentivo en su interior de restos vegetales”, como lo sostiene el acta policial y la resolución, ello no es motive para que se establezca una precalificación inadecuada, como lo es la de Tráfico Ilícito agravado en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en armonía con el artículo 163, numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas. De igual manera, sostenemos que no estamos en presencia de la agravante a que se contrae la resolución. Los anteriores argumentos los sostenemos por dos razones:
Razón primera: En cuanto al tipo penal básico. Efectivamente, debemos comenzar señalando que es un hecho notorio y evidente que el vehículo tipo moto, modelo Horse KW-1 50 Keeway, incautado a mi defendido, no podía estar suspendido en la parte de atrás, como lo sostiene el acta policial de fecha 15- 0416, y como lo deja establecido la resolución de fecha 20-04-16, puesto que el asiento no se puede subir toda vez que este modelo de moto viene originalmente atornillado dicho asiento y sin batea interna. Es decir, es un asiento que viene originalmente fijo de fábrica. De tal manera que la presunta bolsa contentiva de restos vegetales supuestamente venia a la vista, por lo que mal puede sostener el tribunal la tesis de la modalidad del ocultamiento de la droga, incurriendo por tanto, en el vicio de falso supuesto, pues está dando por cierto un hecho inexistente, imposible de probar, dando al traste con lo que debe ser una imputación objetiva. Cabe destacar que el tipo penal está compuesto por una parte objetiva y otra subjetiva. Respecto a la parte objetiva, la misma se excluye cuando no concurren determinadas circunstancias externas. En el caso que nos ocupa, no concurre alguna circunstancia que determine que la presunta sustancia ilícita venía oculta, pues es imposible por el modelo del vehículo y porque venía presuntamente en una bolsa a la vista de cualquier persona que visualizara la moto. Es más, tanto el acta policial como la resolución del tribunal señalan que los funcionarios logran “avistar una bolsa de color verde con negro”, es decir, logran visualizar la bolsa presuntamente con restos vegetales, lo que confirma la tesis de que no existe la circunstancia del ocultamiento, razón por la cual debe revocarse la decisión en cuanto a tal modalidad, por ausencia de tipicidad, pues los hechos no se adecuan a las exigencias previstas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Pero, más aún, la misma acta policial no habla de ocultamiento alguno de la presunta sustancia ilícita, sólo que se refiere a la suspensión de la parte trasera de la moto, de tal manera que tal señalamiento no es cierto, o, al menos es ambiguo, produciendo graves dudas razonables que ponen en tela de juicio el procedimiento policial, aparte de que en el lugar no hubo testigos que confirmaran la tesis de la incautación de la supuesta sustancia ilícita, (dice el acta policial que “no se pudo visualizar a ninguna persona que pudiera servir de testigo de dicho procedimiento policial”, página 2 del acta policial).por lo que la declaración de los funcionarios policiales no es suficiente para imputársele tal delito a mi defendido, y, en consecuencia, la duda favorece al procesado, tal como lo dispone el artículo 24 constitucional: “Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”, aún en la fase preparatoria. Es más, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, ha sostenido que: “. .. el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado” (Sentencia No: 345, del 28-09-04). Debemos aclarar que tal argumentación la hago sin el ánimo de reconocer responsabilidad penal alguna en la persona de mi defendido, pues apenas estamos en la fase preparatoria y por tanto debe presumirse su inocencia. Y tal argumentación la hacemos extensiva a cualquiera de las modalidades previstas en el tipo básico del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pues, como lo hemos indicado, no es suficiente la declaración de los funcionarios policiales para que se incriminara a mi defendido y tal precariedad de elementos de convicción produce duda razonable.
Razón segunda: En cuanto a la agravante. La resolución establece que “se precalifican los hechos como Tráfico Ilícito Agravado en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en armonía con el artículo 163, numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas”.
En este aspecto, vemos cómo el tribunal no motiva de manera fundada el por qué hace uso de tal agravante, sino simplemente la aplica sin establecer algún tipo de valoración. De conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad...”. Ahora bien, el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, establece que “Se consideran agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades.., cuando sea cometido: 11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares” (negrillas mías). Si observamos con detenimiento la norma, vemos que el legislador se refiere a medios de transporte de pasajeros y no a las unidades de tránsito terrestre, cuyos destinatarios no son pasajeros sino sus conductores. Según el Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, las motocicletas se clasifican en Comerciales, para labores de mensajería y encomiendas, Oficiales, Deportivas, Policiales y de Paseo. La moto de mi defendido puede ubicarse dentro de la categoría de paseo, como así lo indican las actas de investigación y como así quedó descrita en el acta policial. Se le identifica como una moto tipo paseo. Pero, además, para el momento de su detención, mi defendido desarrollaba labores comerciales, puesto que, de acuerdo a la declaración de mi representado, la usaba para distribución de repuestos, sosteniendo dicho imputado que: “Yo trabajo con repuestos de Valera a Boconó... tengo como cuatro años trabajando...” (página 2 de la resolución). Y es que, de acuerdo al mismo Reglamento, expresamente se señala que son los automóviles, minibuses y autobuses los destinados al transporte de pasajeros. Hoy día, se utilizan excepcionalmente las llamadas moto-taxi, que no es el caso de la moto de mi defendido, para el transporte de pasajeros, vehículo que es regulado por el Reglamento Parcial de la Ley de Tránsito Terrestre Sobre el Uso y Circulación de Motocicletas en la Red Vial Nacional y el Transporte Público de Personas en la Modalidad individual Moto-taxis (2011), donde en su artículo 6 clasifica las motocicletas de la siguiente manera: 1 .- De pasajeros sin fines de lucro. 2.- De pasajeros con fines de lucro. 3.- Comerciales utilizadas por sus propietarios o los empleados de estos para sus labores típicas de mensajería y distribución de encomiendas. Como lo demuestra la investigación, mi defendido conducía el vehículo sin acompañantes, por lo que no se le puede endosar el hecho de que es un medio de transporte. En el caso de las moto-taxis, vemos que es posible que puedan transportar personas, pero, sin embargo, se puede observar cómo en su numeral 3 se prevé la modalidad de motos de mensajería o distribución de encomiendas, no siendo estas para el transporte de pasajeros, y donde el destinatario de las tales motos es su propio conductor. De tal manera que no se puede hablar de que es un medio de transporte público, privado, civil ni militar, sino que es una unidad de tránsito, sujeta al sistema de tránsito terrestre y no al sistema de transporte terrestre, como muy bien lo conceptualiza la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, pues, efectivamente son dos sistemas distintos, toda vez que la ley regula tanto el tránsito como el transporte terrestre, como sistemas totalmente diferentes. En todo caso, quiero recalcar que mi defendido fue detenido sin pasajeros, es decir sólo. Dice el acta policial que los funcionarios lograron “avistar a un ciudadano que conducía una moto” (página 1 del acta policial), es decir detuvieron sólo a una persona: su conductor, lo que derrumba la tesis del “medio de transporte”.
Como podemos observar, la decisión no se adecua a la realidad del tipo penal invocado. No hay una precisa y objetiva adecuación típica. El hecho invocado, del ocultamiento y de la agravante que se le pretende imputar a mi defendido, no encuadra en la abstracta descripción que el legislador ha establecido en el artículo 149 y 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas. Esto es lo que se conoce en la doctrina como “tipificación amplia, vaga, ambigua, genérica o aparente”, contraviniendo la resolución el principio de legalidad de los delitos y la disposición constitucional en la que se garantiza, como parte del debido proceso, que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos...” (artículo 49.6 constitucional). Pero, debemos entender que esa tipificación vaga o genérica, se convierte en “atipicidad” que, como lo sostiene el autor Reyes A., es “el fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal” (Derecho Penal. Ed. Temis S.A., Bogotá, 1998. p. 150), es decir, no existe, en nuestro caso, adecuación típica ni en cuanto a la modalidad de ocultamiento ni en cuanto a la agravante, ya indicados.
Cuarto: Por otra parte, si bien es cierto que el Ministerio Público es el dueño y el que dirige la investigación y por tanto es el titular de la acción penal, también es cierto que en la fase preparatoria los jueces penales tienen la facultad jurisdiccional de ejercer un control sobre su actuación, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Como lo señala el Dr. Carrasquero F., “El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas” (Doctrina Constitucional 2005-2008. p. 136, y negrillas mías). De tal manera que no siendo el juez el titular de esa acción penal, sin embargo debe valorar lo propuesto por las partes para arribar a una conclusión con certeza a los fines de proteger también los derechos del justiciable y para brindarle las garantías necesarias para su defensa, evitando someterlo a un proceso penal innecesario, como en el presente caso, pues de haberse decretado el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, pues se trataba de la presunta comisión de un delito de menor cuantía, el procedimiento que se le sigue resultaría más breve y menos gravoso.
Quinto: Ahora bien, con la decisión que pretendemos impugnar, se le ha producido un gravamen irreparable (agravio) a mi defendido por cuanto fue dictada una medida privativa de libertad lesionándose con ello derechos fundamentales como el de la libertad, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 44.1, 49 y 26 constitucionales. El de la libertad, por cuanto se decretó una medida privativa en su contra que deviene de la violación de normas constitucionales, como lo es el principio de legalidad de los delitos, como lo explicamos ut supra, lesionándose con ello, de igual manera, el debido proceso. Por otra parte, consideramos igualmente que se violó el principio de seguridad jurídica, que obliga a que no se produzca inestabilidad en la aplicación de las normas, sobre todo las de orden constitucional. Mi defendido no obtuvo una resolución judicial justa y fundada en derecho como era el otorgamiento de su libertad, sino que fue una decisión sostenida en el quebrantamiento de normas constitucionales, toda vez que no se estableció una imputación formalmente objetiva, aparte de que se le sumó una agravante indebida y ajena a la realidad, sobre la base de una interpretación inmotivada y errónea de la ley, lo que incidió para que, por la pena aplicable, se decretara una medida privativa, totalmente desproporcionada, pues se trataba de un delito de menor cuantía, donde regularmente los procesados quedan en libertad o sometidos al cumplimiento de alguna medida cautelar sustitutiva de libertad, como la de presentación periódica al tribunal.
Sexto: Por otra parte, no sólo se lesionaron estos derechos y garantías constitucionales, sino que el tribunal se apartó de la sentencia vinculante proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18- 12-14, cursante al expediente llevado por esa Sala y signado con el número: 110836. con ponencia del Magistrado Dr. Juan José Mendoza, donde se estableció lo siguiente: “En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas, los supuestos atenuados del trafico previstos en los artículos 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas...”, aduciendo además que: “... esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social - consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza”. Este error conllevó a que el tribunal decretara el procedimiento ordinario, cuando lo correcto era haber decretado el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse presuntamente, no de un delito de drogas de mayor cuantía sino de menor cuantía, como se puede deducir por interpretación en contrario del segundo aparte del mencionado artículo 354 eiusdem, por lo que pido a la honorable Corte de Apelaciones que se revoque el procedimiento ordinario decretado y se acuerde el procedimiento especial previsto en el tantas veces citado artículo 354 y siguientes de la norma adjetiva penal.
En el supuesto negado de que mi defendido hubiese tenido bajo su dominio la sustancia ilícita consistente en 496 gramos (peso neto) de marihuana, tal cantidad está por debajo de los 500 gramos de marihuana a que se contrae el numeral segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de tal manera que, de conformidad con la sentencia vinculante citada supra, se trataría de un delito de tráfico de menor cuantía, por no exceder del límite legal, por lo que la medida privativa resulta una desproporción toda vez que debió haberse acordado una medida cautelar menos gravosa, por lo que así pido que se decida. Más aún, siendo un delito de menor cuantía, mal se podía argumentar en la decisión que se trataba de un delito de lesa humanidad, semejando prácticamente el caso de mi defendido con el de un narcotraficante, creándole una situación de total desigualdad jurídica, pues la cantidad presuntamente incautada nos indica que se trataría presuntamente de un hecho de menor relevancia.
Por último cabe destacar que las medidas privativas deben atender a la constitución de fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, pero, en nuestro caso, vemos que no se tomó en consideración la cantidad legalmente establecida, lo que configura un caso de menor cuantía, como tampoco el hecho de que mi defendido es un trabajador, no presenta conducta predelictual, y que se puede asegurar el proceso puesto que tiene arraigo y una residencia fija en el estado Trujillo, como se puede demostrar con las constancias que anexo al presente escrito, por lo que pido se ponderen estos argumentos a los fines de que se acuerde su libertad mediante una medida menos gravosa.
Séptimo: Por las causas, motivos y razones antes expuestos y por cuanto el pronunciamiento del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, le produce a mi defendido gravamen irreparable, toda vez que se lesionaron sus derechos a la libertad, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 44.1, 49 y 26 constitucionales, aparte de que la decisión resulta inmotivada, siendo por tanto nula, como lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que interpongo el presente Recurso de Apelación de Autos, con fundamento en el artículo 439, numeral 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, contra dicho pronunciamiento, reflejado en la Resolución de fecha: 20-04-16, emanada del mencionado Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, por cuanto fue decretada una medida privativa de libertad sobre la base de una precalificación jurídica y de una agravante carentes de adecuación típica, aparte de que se calificó el hecho como un delito de narcotráfico cuando presuntamente estamos en presencia de un delito de tráfico de menor cuantía, interposición que propongo a los fines de que se REVOQUE tal pronunciamiento, incluyendo el procedimiento ordinario y se decrete el procedimiento especial previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un delito de drogas de menor cuantía y se ordene la libertad inmediata de mi defendido, o, en su defecto, se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras se desarrolla el proceso, y así pido que se decida.
Octavo: Ofrezco como medios de prueba, los siguientes:
1.- El Acta de Audiencia de Presentación, de fecha 17-04-16, emanada del mencionado Tribunal de Control No: 01; delito de tráfico de menor cuantía, por no exceder del límite legal, por lo que la medida privativa resulta una desproporción toda vez que debió haberse acordado una medida cautelar menos gravosa, por lo que así pido que se decida. Más aún, siendo un delito de menor cuantía, mal se podía argumentar en la decisión que se trataba de un delito de lesa humanidad, semejando prácticamente el caso de mi defendido con el de un narcotraficante, creándole una situación de total desigualdad jurídica, pues la cantidad presuntamente incautada nos indica que se trataría presuntamente de un hecho de menor relevancia.
Por último cabe destacar que las medidas privativas deben atender a la constitución de fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, pero, en nuestro caso, vemos que no se tomó en consideración la cantidad legalmente establecida, lo que configura un caso de menor cuantía, como tampoco el hecho de que mi defendido es un trabajador, no presenta conducta predelictual, y que se puede asegurar el proceso puesto que tiene arraigo y una residencia fija en el estado Trujillo, como se puede demostrar con las constancias que anexo al presente escrito, por lo que pido se ponderen estos argumentos a los fines de que se acuerde su libertad mediante una medida menos gravosa.
Séptimo: Por las causas, motivos y razones antes expuestos y por cuanto el pronunciamiento del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, le produce a mi defendido gravamen irreparable, toda vez que se lesionaron sus derechos a la libertad, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 44.1, 49 y 26 constitucionales, aparte de que la decisión resulta inmotivada, siendo por tanto nula, como lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que interpongo el presente Recurso de Apelación de Autos, con fundamento en el artículo 439, numeral 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, contra dicho pronunciamiento, reflejado en la Resolución de fecha: 20-04-16, emanada del mencionado Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, por cuanto fue decretada una medida privativa de libertad sobre la base de una precalificación jurídica y de una agravante carentes de adecuación típica, aparte de que se calificó el hecho como un delito de narcotráfico cuando presuntamente estamos en presencia de un delito de tráfico de menor cuantía, interposición que propongo a los fines de que se REVOQUE tal pronunciamiento, incluyendo el procedimiento ordinario y se decrete el procedimiento especial previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un delito de drogas de menor cuantía y se ordene la libertad inmediata de mi defendido, o, en su defecto, se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras se desarrolla el proceso, y así pido que se decida.
Octavo: Ofrezco como medios de prueba, los siguientes:
1.- El Acta de Audiencia de Presentación, de fecha 17-04-16, emanada del mencionado Tribunal de Control No: 01;
2.- La resolución que pretendo impugnar, de fecha 20-04-16, emanada del mismo tribunal.
Tales documentos son útiles, necesarios y pertinentes por cuanto en ellos se reflejan los hechos que denuncio y por cuanto la resolución contiene la decisión que pretendo impugnar.
3.- Constancia de Residencia de mi defendido, emanada del Consejo Comunal “El Alba”, Boconó, estado Trujillo, de fecha 18-04-16, útil, necesaria y pertinente, a los fines de probar que mi defendido tiene un domicilio fijo y que por tanto no hay peligro de fuga, aparte de que no posee medios económicos como para pretender migrar del país, lo cual tampoco haría por tener aquí su trabajo y su familia.
4.- Constancia de Buena Conducta de mi defendido, emanada del Consejo Comunal “El Alba”, Boconó, estado Trujillo, de fecha 18-04-16, útil, necesaria y pertinente, a los fines de probar que mi defendido presenta buen comportamiento en esa comunidad, donde reside, de lo que se deduce que es una persona honesta, aparte de que no presenta entredichos con la justicia, y por tanto no presenta conducta predelictual, como así lo confirma el acta policial al señalar que “el ciudadano no presentaba historial policial” (página 2 del acta policial).
Por último solicito que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar, con los pronunciamientos que sean de ley...”

SEGUNDO
DE LA CONTESTACION POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL
Los abogados INGRID PEÑA CABRERA, y MIGUEL DURAN TREJO, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos Décimos Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 111.13 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en el artículo 37.16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 439 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, ocurren a esta Alzada a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en fecha 26 de abril del año 2016, contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la cual decreto Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 17 ce abril de 2016, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano EDGAR JOSE COLMENARES PEROZO, quedando recluido en el Internado Judicial de Trujillo, por la comisión del delito TRAFICO ILICITO AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de LA COLECTIVIDAD, y lo hacen de la siguiente manera:

“…CAPITULO 1
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano EDGAR JOSE COLMENARES PEROZO, se desprende que basa en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, pues considera el recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de su defendida en los hechos investigados, así como también que el auto adolece de fundamentos legales.
Al respecto, ésta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado EDGAR JOSE COLMENARES PEROZO, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o ‘fomus bonis ¡uris”, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:
“. . . En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis ¡uris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez. ..perfectamente precisado, concreto y previo —no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado...”
En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la Salud Pública, que fuera precalificado en su oportunidad como: TRAFICO ILICITO AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el numeral 11 del articulo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de LA COLECTIVIDAD, razón por la cual este requisito se encuentra satisfecho. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.
En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, y que estimo que satisface dicho requisito y que hace procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a ésta Representación del Ministerio Público, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PIDO QUE ASÍ SE DECLARE.
Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:
“...con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables...no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción...que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él...”.
En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el Tribunal A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír a al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales la Juzgadora analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgador. (Subrayado Nuestro).
CAPITULO II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En relación a lo explanado por la defensa en cuanto a la calificación jurídica, el cual desglosa en sus argumentos lo siguiente no estamos en presencia del delito de ocultamiento de drogas, pues la circunstancia de que “el asiento de la moto se suspendió un poco en la parte de atrás logrando avistar una bolsa de color verde con negro... contentivo en su interior de restos vegetales”, como lo sostiene el acta policial y la resolución, ello no es motivo para que se establezca una precalificación inadecuada, como lo es la de Trafico licito agravado en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...”
En este mismo orden de idea y según lo argumentado por la defensa, es necesario aclarar que se entiende al definir la palabra “ocultamiento” según el Diccionario de la Real academia Española define el mismo como “ Impedir que alguien o algo se vea, se sepa o se note, Esconder; impedir que sea vista” al tener claro lo que se entiende por “ocultamiento” debemos observar ahora lo desprendido del acta policial de fecha 15 de abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial N 1.4 Santa Ana, de las Fuerzas Armas Policiales del Estado Trujillo, en donde se especifica claramente el lugar en donde se encontraba la sustancia ilícita, denotando lo siguiente: “. . le indique que se detuviera en el lugar, al bajarse de la moto pude notar que el asiento de la moto se suspendió un poco en la parte de arras logrando visualizar una bolsa de color verde con negro” (negrillas nuestras), de esta manera se puede inferir que cuando hablamos del delito de Trafico llicito en modalidad de ocultamiento, se esta haciendo mención no solo al lugar donde se trata de esconder la sustancia ilícita, sino que también infiere a la intención que tiene el sujeto activo de encubrir o tapar a la luz publica el elemento ilícito, y que aunado a ello, cuenta también el lugar donde este trata de encubrirla, en el presente caso, la droga iba debajo del asiento de la moto y este sujeto al bajarse de la moto el asiento de esta se logra suspender un poco, obviamente al estar sentado o montado este ciudadano en la referida moto, pues su peso corporal logicamente va a ejercer presión en el asiento trasero, con lo que se logra el fin querido por el sujeto activo, el cual es encubrir u ocultar la sustancia, y que este al levantarse de dicho asiento pudo observarse por parte de los funcionarios policiales, que efectivamente se suspende un poco el asiento y por consiguiente se pudo observar tal como ellos dejan plasmado en su acta policial “una bolsa de color verde con negro”, esto se debe a que ya no se ejerce presión por efecto del peso corporal, pero el resultado querido que es el ocultamiento claramente se materializa y encuadra perfectamente en este tipo penal, mal podría alegar la defensa el solo hecho de que la bolsa contentiva de la sustancia era evidente, así como lo detalla de la siguiente manera: “...los funcionarios logran “avistar una bolsa de color verde con negro”, es decir logran visualizar la bolsa presuntamente con restos vegetales, lo que confirma la tesis de que no existe la circunstancia del ocultamiento...”, de esta manera se evidencia que no están claros ni argumentados los alegatos de la defensa.
En razón de la agravante establecida en el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece: “Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido: 11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares...” de lo desprendido de los argumentos hechos por la defensa, muestra disconformidad en cuanto a este hecho, ya que establece que: “...si observamos con detenimiento la norma, vemos que el legislador se refiere a medios de transportes de pasajeros y no a las unidades de transito terrestre, cuyos destinatarios no son pasajeros sino sus conductores...” debemos aclarar que cuando hablamos de “medios de transportes” estamos haciendo referencia a todos los medios de traslado de personas o bienes de un lugar a otro, y cuales son esos medios de traslado? Navales como: Barco, Submarino, Yate, lancha. Terrestres, como: Automóvil, Bicicleta, Motocicleta, Autobús, tren. Aéreos, como: Avión, helicóptero, globo de aire caliente. Tracción animal: carruajes, trineos, carretas, etc, y al observar lo establecido en el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de drogas, destaca que “Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades...” y cuando hace referencia a todas sus modalidades, esta haciendo mención lógicamente a las modalidades del articulo 149 de la misma ley. El cual establece Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte...” este ultimo es el ocultamiento, concatenado con el numeral 11, ...“En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares , dicho numeral al destacar que estos medios de transportes pueden ser tanto públicos como privados, pero a que se refino el legislador al incluir medios de transportes Públicos?, estos claramente comprende pues todas aquellas unidades de transportes, de uso publico, es decir sometido a la utilización de cualquier persona que requiera de ese servicio de traslado, como por ejemplo autobuses urbanos, y al hacer referencia a medios de transportes privados, estamos en presencia de aquellas unidades, sean automóviles o motocicletas, sometidas única y exclusivamente al uso del titular de vehiculo, y no destinado o sometida al uso de la colectividad. Y visto que este ciudadano manifestó ser el propietario de la motocicleta modelo Horse, color color rojo, tipo paseo, placa: AE5A52G, y por lo tanto es de su uso privado, entra en el supuesto entonces de un medio de transporte privado. En tal sentido y visto el presente escrito de la defensa privada del ciudadano imputado, el recurrente hace una interpretación errada, y sin sentido a la realidad del modo y tiempo y lugar en como se configuran los hechos, tal es Ali que cada movimiento y cada situación de lo ocurrido encuadran perfectamente en el tipo penal de TRAFICO ILICITO AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el numeral 11 del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de LA COLECTIVIDAD, ya que el mismo ocultaba debajo del asiento de la antes referida moto Un (01) envoltorio contentivo de restos vegetales arrojando un pero neto de 497 gramos de la droga del tipo marihuana, y al estar en presencia de esta agravante del delito, cuando el tráfico sea cometido en ‘medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares’, comprende un incremento de la mitad de la pena al delito de tráfico contenido en el artículo 149 de la precitada Ley, circunstancia esta que nos indica la gravedad de la situación.
Es necesario destacar que la presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.
En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de la imputada o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.
En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:
“...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve...omisis...
...omisis...se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad”.
En igual sentido señalo: “El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2... “.
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso. EL MISMO ES CONSIDERADO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD donde aparece señalada como agraviada la salud publica y el estado venezolano, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada, por lo que aunado a las consideraciones realizadas hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:
“...El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de ¡esa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork, el 30 de marzo de 1961, y la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”
Por otra parte, en el Preambulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A titulo de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no Suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se corneta como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intenci6nalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal a la imputada de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.
El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:
“...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”.) Casal, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p.269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen”.
Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe —debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivaron su decreto.
En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:
El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones mas graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente...omisis....
...omisis...la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.
...omisis...constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso. .omisis...
En el mismo sentido se toman justificaciones cuando persi6ue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional...
De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del ciudadano EDGAR COLMENARES PEROZO
CAPITULO III
PETITORIO
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicito respetuosamente a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que han de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta por la defensa técnica del ciudadano EDGAR COLMENARES PEROZO, en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en fecha 17 de abril de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…”

TERCERO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

El recurrente Abogado OSWALDO CALDERON, cuestiona el fallo que dicto la Juez de Control N°1, al indicar la a-quo que su defendido EDGAR JOSE COLMENARES PEROZO, conductor de un vehiculo tipo MOTO, esta incurso en el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 en concordancia con el articulo 163, numeral 11 de la ley orgánica de drogas, cuando su defendido no se le puede transportar que llevaba oculta en el vehículo la bolsa negra contentiva de la droga ilícita, ya que era llevada en la parte trasera del cojín de la moto, sin tapar ni esconder nada, partiendo de un falso supuesto en la imputación, sumado a que la incautación se produce sin testigos, lo que la hace nula.

Impugna igualmente la agravante imputada, establecida en el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que la norma esta referida a transporte de personas y su defendido manejaba su moto particular, Igualmente sostiene la defensa que su defendido conducía una moto solo de uso personal para transportar repuestos de Valera a Bocono, no como moto-taxista, debiéndose haber decretado la procedencia del procedimiento especial por delitos menos graves, al tratarse de un delito de Droga de Menor Cuantía, (496 gramos de Marihuana), conforme a sentencia vinculante de la Sala Constitucional de fecha 18/12/2014, resultando entonces desproporcionada la medida privativa solicitada por el Ministerio Público y decretada por el Tribunal.

Anotado lo importante del escrito recursivo, se observa que el Ministerio Público imputa al ciudadano EDGAR JOSE COLMENARES PEROZO, el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, establecido en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en concordancia con el artículo 163.11 eiusdem, solicitando la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el siguiente hecho:

“…aproximadamente a las 06:00 horas de la tarde cuando funcionarios adscritos a la Estación Policial N° 1.4 Santa Ana al transitar por El Sector Llano Grande, Parroquia Cruz Carrillo, Municipio y estado Trujillo, cerca de un bache, lograron visualizar a un ciudadano quién conducía una unidad tipo moto quien al ver la comisión policial, tomo una actitud evasiva queriendo girar en u tratando de darse a la fuga logrando darle alcance a escasos metros, siendo interceptado por los funcionarios quienes le solicitaron descendiera de la motocicleta pudiendo notar que el asiento de la moto se suspendió un poco en la parte de atrás logrando avistar una bolsa de color verde con negro, se le procedió a practicar una inspección de persona conforme a los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal..(Subrayado y resaltado de esta Sala)

Por su parte de las actuaciones recursivas se observa al folio catorce (14), que en la decisión recurrida la a-quo señalo lo siguiente:

“…SEGUNDO: Así mismo considera el Tribunal que los hechos imputados encuadran en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público como es el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149, en armonía con el 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la SALUD PUBLICA. TERCERO: También resulta procedente la petición fiscal de continuarse el proceso mediante la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por existir circunstancias que deben ser profundizadas en la investigación, como el resultado de las experticias solicitadas por el Ministerio publico en autos. Quien según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público es el Titular de la Acción Penal y el Director de la Investigación, realice las diligencias que sean necesarias y pertinentes para establecer de manera exhaustiva todas las circunstancias que sean adecuadas para fundamentar el acto conclusivo. CUARTO: En relación con la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Público, a la cual hace objeción la defensa el Tribunal, de conformidad con los artículos 236 y 237 numerales 2 (pena a imponer alta), 3 (magnitud del hecho imputado, por tratarse un delito de Lesa Humanidad) y presunción evidente de fuga por exceder de 10 años en su limite máximo, y obstaculización 238.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por haber una persona huyendo, según narra el acta policial; todo, por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que el imputado es autor del hecho investigado, como lo son: acta policial de fecha 15-04-16, la sustancia incautada, y el acta de verificación y pesaje de sustancia incautada, la inspección técnico criminalistica del sitio del suceso; las experticias al vehículo incautado, que dan verosimilitud al hecho; No hubo testigos, y el acta policial mientras realizaban una investigación relacionada con este tipo de delitos, y de hecho, incautaron la sustancia y objetos señalados. Hasta esta fase de la investigación es verosímil el acta policial, siendo materia de fondo, los alegatos de la defensa, relacionados con la falta de testigos del procedimiento. En principio mal pueden haber, testigos de un procedimiento, que se efectùa, al fragor del momento, en persecución de los autores del hecho, No imagina el tribunal, como debieron los funcionarios, buscar testigos para impedir la perpetración del hecho, incautar la sustancia y detener a una personas por lo que se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.- Por las razones antes expuestas, ESTE TRIBUNAL DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: PRIMERO: Se decreta como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano EDGAR JOSE COLMENARES PEROZO, Titular de la Cedula de Identidad N° 15.639.935, (Mostró C.I), Venezolano, natural del estado Trujillo, nacido en fecha 12-12-81, de 35 años de edad, hijo de Milagros Perozo y Edgar Colmenares, residenciado en EL SECTOR LA ELBA, CASA S/N, DE COLOR AMARILLO CON PORTON NEGRO, MAS ARRIBA DEL TALLER DE ELECTRICIDAD DE CARROS, MUNICIPIO BOCONO, ESTADO TRUJILLO. TLF: 0424-7287108, de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; por haberse efectuado al momento de ocurrir el hecho; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149, en armonía con el 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la SALUD PUBLICA. SEGUNDO: El Tribunal mantiene la calificación Jurídica atribuida por el Ministerio Público, y por ende, se precalifican los hechos, como TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149, en armonía con el 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la SALUD PUBLICA, circunstancias que perfectamente encuadran en el supuesto de hecho atribuido en la norma sustantiva penal. TERCERO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir circunstancias que deben ser profundizadas en la investigación, como el resultado de las experticias solicitadas por el Ministerio publico en autos.. CUARTO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236 y 237 numerales 2 (pena a imponer alta), 3 (magnitud del hecho imputado, por tratarse un delito de Lesa Humanidad) y 238.2 (presunción evidente de fuga por exceder de 10 años en su limite máximo, y obstaculización) todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis al auto recurrido se concluye que el delito de Ocultamiento de Drogas imputado por el Ministerio Público se hace procedente a la fecha dado lo incipiente de la investigación, en la que se podrá determinar si la droga estaba oculta en la moto o si estaba expuesta, con las oportunidades para verificar los supuestos fácticos o ajustar la calificación, al igual que la validez como elemento de convicción de la actuación policial al momento de incautar la droga, al referir la imposibilidad de lograr los testigos, conforme lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

No pasa lo mismo con la imputación de la agravante referida al haberse cometido. “En medios de transporte, público o privados, civiles o militares” ya que la razón le asiste a la defensa, su argumentación es valida y coincide con la imputación de los hechos, que no se puede interpretar que esta norma este referida a todo vehículo, bastando solo este carácter, sino que esta referida a un vehiculo de transporte de personas, sea público, privado, civil o militar. Entiende esta Alzada que si bien es cierto la imputación de los hechos es facultad del Ministerio Público como titular de la Acción Penal, pero cuando del hecho imputado resulte evidente que no es subsumible en la norma penal imputada, como en el presente caso, una agravante que no se verifica, debe el Juez de Control de Garantías Constitucionales ejercer la adecuación normativa bajo el principio iura novit curia.

Esta tesis del ocultamiento agravado no tiene base sólida, se derrumba por las afirmaciones dadas por los funcionarios aprehensores, los hechos no encuadran en esta agravante, el vehiculo-moto- fue utilizado como medio de transporte para llevar la sustancia ilicita desde un sitio hasta otro, por lo cual tampoco puede considerarse que al imputado deba aplicarse la agravante de uso de transporte publico o privado ya que lo afirman en su declaración el propio aprehendido utiliza su moto para repartir repuestos, siendo su tesis defensiva que solo que ante la amenaza a su vida y a los de sus hijos se vio forzadamente a realizar tal petición a un grupo de personas que por temor a represalias se negó a mencionar.

Por lo que si se verifica el Delito de Droga imputado bajo la modalidad de ocultamiento, pero sin la agravante del empleo de transporte privado, por lo que se concluye que siendo la imputación por el delito de Drogas de Menor Cuantía, que conforme a la sentencia vinculante le hace procedente el derecho del proceso en libertad, bajo los criterios de proporcionalidad y trato diferenciado con los capos de droga, sin que se verifique la agravante considerada como periculum libertatis por la agravación de la pena, hace que lo procedente en derecho sea decretar el procedimiento especial de delitos menos graves, establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta adecuación en la calificación jurídica provisional acordada por la Jueza de Control conlleva como consecuencia jurídica al cambio de la cautela, al encuadrar los hechos dentro de los parámetros de la sentencia vinculante de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que por la cantidad de droga incautada (496 GRAMOS DE MARIHUANA) EN LOS DELITOS DE MENOR CUANTIA, MERECEDORES DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTTIVA DE LIBERTAD, al estimar la Sala que todos estos delito incluidos en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica Drogas no son iguales, ni deben tener un trato igual, ni causan un daño social igual, razón por la cual esta Alzada que lo ajustado a derecho es modificar el fallo un impugnado, y otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad al Ciudadano EDGAR JOSE COLMENARES PEROZO, como lo es la presentación periódica ante el Tribunal cada quince (15) días, establecida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

TERCERO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abogado JOSE OSWALDO CALDERON actuando en su carácter de Defensor del ciudadano EDGAR JOSE COLMENAREZ PEROZO en la causa signada con el Nº TP01-P-2016-003184, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 17-04-2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo. SEGUNDO: Se modifica el fallo recurrido solo en cuanto a la medida privativa de libertad al Ciudadano EDGAR JOSE COLMENARES PEROZO, sustituyéndola por una medida cautelar sustitutiva de libertad, como lo es la presentación periódica ante el Tribunal cada quince (15) días, establecida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación. Notifíquese a las partes. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria