TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9789

Mediante escrito de fecha 6 de julio de 2016, el ciudadano ALFONSO JAVIER ORTÍZ FUMERO, venezolano, mayor edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.915.980, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 39.093, interpuso por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006131, de fecha 22 de junio de 2016, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

Asignado por distribución el presente expediente, este Juzgado Superior, le dio entrada al mismo en fecha 11 de julio de 2016, según consta en nota de Secretaría que corre inserta al folio 32 del expediente, asignándosele el Nº 9789.

En fecha 14 de julio de 2016, este Juzgado Superior admitió la querella funcionarial, ordenándose practicar las notificaciones y citaciones de ley.
En el escrito libelar presentado en fecha 6 de julio de 2016, el ciudadano ALFONSO JAVIER ORTÍZ FUMERO, supra identificado, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 39.093, solicitó el decreto de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006131, de fecha 22 de junio de 2016, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar suspensión de efectos solicitada, y en este sentido se observa:

Peticiona la parte querellante medida cautelar innominada conforme las previsiones contenidas en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Subrayado de este Tribunal).

Dentro de este contexto, cabe también acotar que el Código de Procedimiento Civil prevé en sus artículos 585 y 588, que el Juez en cualquier estado del proceso podrá dictar las medidas preventivas, si considera que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En atención a lo señalado supra, establecen los mencionados artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

De modo que, conforme a las precitadas normas se hace necesario verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada, constatando la existencia del periculum in mora, constituido por el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, y siendo que lo solicitado por la parte actora se refiere a una medida cautelar innominada, conforme al parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, se añade un requisito adicional constituido por el periculum in damni, consistente en el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En relación con los requisitos exigidos para la procedencia de toda medida cautelar, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 0155 de fecha 17 de febrero de 2000, dejó sentado lo siguiente:
“…Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (…) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante…”

Aunado al criterio precedente, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01337, dictada en fecha 26 de julio de 2007 ha establecido respecto a los requisitos exigidos para la viabilidad de cualquier medida cautelar lo siguiente:
“(…) la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre han apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.”

En este sentido, resulta claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probalístico y no de certeza, mediante el análisis de los ya mencionados requisitos para su decreto, por lo que el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el Tribunal, no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad. Así mismo, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, debe verificarse con el objeto de garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Además, se debe comprobar el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no `podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, por ello el Juez goza de los mas amplios poderes cautelares.

Circunscribiendo las precedentes consideraciones al caso bajo examen, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable.

Sobre la base de lo anterior, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para ello, ya que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante su curso, en tal virtud, el solicitante debe fundamentar adecuadamente la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia, por lo que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a examinar si en el caso presente se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual se observa lo siguiente:

Como fundamento de la medida alega el solicitante lo siguiente:

• Que en fecha 27 de junio de 1992, comenzó a prestar servicios para la administración pública, ocupando varios cargos, hasta que en fecha 1º de septiembre de 1999, comenzó a prestar servicios en la Maternidad Santa Ana, ocupando el cargo de Médico Cirujano Adjunto II, adscrito el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, señalando que en fecha 3 de mayo de 2016, fue notificado de la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra.

• Alega que en fecha 24 de mayo de 2016, solicitó el beneficio de la jubilación, por considerar que reunía los requisitos establecidos en las normas que regulan al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, beneficio que le fue otorgado en fecha 14 de junio de 2016, mediante Resolución Nº 005389, de fecha 1º de junio de 2016, emanada de la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal, del ente querellado, asegurando que después de haber recibido su primera asignación mensual en fecha 27 de junio de 2016, mediante Resolución Nº 006131, de fecha 22 de junio de 2016, fue notificado de la suspensión del beneficio de la jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido a la potestad de autotutela de la Administración, ya que en su contra cursaba un procedimiento administrativo disciplinario, denunciando con estos hechos la violación a los derechos constituciones a la defensa y al debido proceso.

• En relación al fumus boni iuris, afirma que “…en el caso que nos ocupa, se manifiesta con el propio acto administrativo (…) en concordancia con la denuncia de violaciones de las garantías y derechos constitucionales violados…”.

• Asimismo, con respecto al periculum in mora, indicó que de no detener la continuación del procedimiento administrativo disciplinario mencionado, este va a continuar, pudiendo concluir en su destitución, exponiéndose además, a ser egresado de la Administración, a no jubilarse, a dejarlo sin los ingresos que normalmente percibe, y a una posible inhabilitación, asegurando que de no acordarse la medida cautelar, se quedaría desprovisto de la obligación de realizar sus labores habituales, lo que implica además el cese del seguro y demás beneficios laborales, mientras dure el juicio.

Ahora bien, en lo atinente al fumus boni iuris, el peticionante de la medida al plantear su solicitud, a los fines de demostrar el mismo, invocó el valor probatorio que se desprende de la Resolución Nº 006131, de fecha 22 de junio de 2016, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del ente querellado, mediante la cual se decidió dejar sin efecto la Resolución DGRHYAP-DAP-DRL-DJ-16, Nº 005389, de fecha 01 de junio de 2016, que le concedió el beneficio de la jubilación, acompañada junto al libelo como instrumento fundamental de la acción (F.22).

De igual modo, para demostrar el periculum in mora, alegó el actor, que de no detener la continuación del procedimiento administrativo disciplinario, este podría concluir en su destitución, exponiéndose además a ser egresado de la Administración sin el beneficio de jubilación que ya le fuera otorgado, dejándolo sin los ingresos que normalmente percibía, derivando todo ello en una posible inhabilitación, por lo que asegura que de no acordarse la medida quedaría imposibilitado de realizar sus labores habituales, lo que implicaría además el cese del seguro y demás beneficios laborales mientras dure el juicio.

Bajo la óptica de lo antes expuesto, procede este Órgano Jurisdiccional a la revisión de los instrumentos que acompañan al escrito libelar, los cuales consisten en:

 Notificación contenida en comunicación signada con las siglas y números DGRHYAP-DAP-DRL-DJ-16, Nº 006137 y Resolución siglas y números DGRHYAP-DAP-DRL-DJ-16, Nº 006131, fechadas ambas 22 de junio de 2016 (folios 20 y 21); (ii) Resolución Nº 005389, de fecha 1º de junio de 2016 (folio 22); (iii) antecedentes de servicio (folio 23); (iv) constancia de trabajo (folio 25); notificación Nº 229 de fecha 12 de mayo de 2016, mediante la cual se le participó al recurrente de la apertura de una averiguación administrativa y que se le impuso una suspensión del ejercicio del cargo con goce de sueldo (folio 26 y 27); (v) solicitud de jubilación de fecha 24 de mayo de 2016, (folio 28); (vi) notificación Nº 332, de fecha 27 de junio de 2016, donde se le indica al actor la continuidad del trámite del expediente disciplinario de destitución, (folios 29 y 30).

De los anteriores medios probatorios, se desprende el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción como categoría mínima probatoria de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie en la presente causa que el acto en contra del cual se recurre fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo, en el que presuntamente le fueron conculcados a la parte recurrente derechos constitucionales, por lo que se confirma el cumplimiento del primer requisito de procedencia de la cautelar solicitada.

En cuanto al segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, que en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, se configura ante una posible ejecución de la decisión que se dicte con ocasión al expediente disciplinario de destitución que se instruye en contra del actor, pudiéndose en virtud de ello, ocasionarle a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre éstos, la posibilidad de hacer inejecutable el beneficio de la jubilación otorgado por la querellada con antelación, bajo parámetros que consideró cumplidos mediante Resolución DGRHYAP-DAP-DRL-DJ-16 Nº 005389 de fecha 1º de junio de 2016, emanado de la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS, donde se le había reconocido el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Cláusula Nº 17, Parágrafo Tercero de la Convención Colectiva de los Trabajadores del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (folio 22), y que es precisamente, el objeto de la querella interpuesta ante esta instancia judicial, lo cual vaciaría de contenido la decisión de fondo que deba dictarse en el presente procedimiento y haría nugatorio el derecho subjetivo nacido en cabeza del hoy accionante, concretándose de igual modo, el tercer requisito de procedencia de la medida o periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por lo que se consideran igualmente satisfechos el segundo y tercer requisito de procedencia de la medida cautelar peticionada. Así se declara.

En consideración a lo antes expuesto, es propicio indicar que el derecho a la jubilación se encuentra consagrado en los artículos 80 y 86 de nuestra Carta Magna y priva aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública, de conformidad con el criterio esgrimido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1518, de fecha 20 de julio de 2007 (caso: Pedro Marcano Urriola),

Por las motivaciones expresadas, efectuado como ha sido el análisis de los requisitos de la medida cautelar de suspensión de efectos, este Órgano Jurisdiccional la considera procedente, en consecuencia, deberá ordenarse al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, abstenerse en lo sucesivo y hasta tanto se decida el recurso principal del presente juicio mediante sentencia definitivamente firme, de ejecutar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006131, de fecha 22 de junio de 2016, emanada de la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal del ente querellado, notificado mediante comunicación Nº 006137 de fecha 27 de junio de 2016, en el que se le participa al ciudadano ALFONSO JAVIER ORTÍZ FUMERO que se decidió darle continuidad al procedimiento disciplinario de destitución instruido por ante la División de Asesoría Legal, por lo que la administración deberá paralizar el mismo hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.

DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Procedente la solicitud de medida cautelar formulada por el ciudadano ALFONSO JAVIER ORTÍZ FUMERO, venezolano, mayor edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.915.980, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 39.093, en la querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, incoada en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006131, de fecha 22 de junio de 2016, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
SEGUNDO: Se ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, abstenerse en lo sucesivo y hasta tanto se decida el recurso principal del presente juicio mediante sentencia definitivamente firme, de ejecutar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006131, de fecha 22 de junio de 2016, emanada de la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal del ente querellado, notificado mediante comunicación Nº 006137 de fecha 27 de junio de 2016, en el que se le participa al ciudadano ALFONSO JAVIER ORTÍZ FUMERO que se decidió darle continuidad al procedimiento disciplinario de destitución instruido por ante la División de Asesoría Legal, por lo que la administración deberá paralizar el mismo hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,

ANA VICTORIA MORENO

EL SECRETARIO,

JESÚS ESCALONA CARBALLO

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

EL SECRETARIO,

JESÚS ESCALONA CARBALLO
Exp. Nº 9789
AVM/jec/kae.-