TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 14 de Junio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2016-003741
ASUNTO : TP01-P-2016-003741

Ponente: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS
Apelación de auto (Efectos Suspensivos)

Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 13 de junio de 2016, en virtud del recurso de apelación (efecto suspensivo) interpuesto por el abogado Carlos Vera, actuando con el carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se impone la medida de Detención Domiciliaria, establecida en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal a las ciudadanas ROMELYS NATALY COLS OMAÑA y DANIELA CECILIA BORJAS VELASQUEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-15.431.951 y V- 18.458.627, por el delito de EXTPRSIÒN EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto en el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.
Ante la decisión de no acordar ratificar la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada, la Representación Fiscal del Ministerio Público ejerció recurso con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando:
“Ejerzo Recurso de Apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 374 Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera esta representación fiscal que hay elementos concretos y serios suficientes para determinar la medida privativa de libertad a pesar de lo que ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que con la medida de Detención Domiciliaría solo cambia el sitio de reclusión, tomando en cuenta la gravedad de los delitos los cuales sostiene y mantiene esta fiscalia como lo es los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en agravio del ciudadano ALEJANDRO MENDOZA y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, en agravio de ALEJANDRO MENDOZA, por lo que solicito a la Corte de Apelaciones de este Circuito penal, ratifique lo que se esta solicitando en esta audiencia como es la medida privativa de libertad a los fines de que en el lapso legal pueda la representación fiscal presentar el acto conclusivo correspondiente , existiendo denuncia, una victima y elementos serios y concretos para decretar dicha medida, es todo.”

Planteado el recurso ejercido, la defensa, ejercida por el abogado ROBERTO DURAN, inscrito en el IPSA bajo el Nº 66360, designado por las prenombradas imputadas, lo contestó en los siguientes términos:
“Visto el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Publico, la defensa solicita de manera respetuosa a la Corte de Apelaciones en primer lugar declare inadmisible por ser improcedente el recurso ello en virtud de haberse apartado de la precalificación de los hechos el tribunal ya que el delito de Extorsión en Grado de Cómplice No Necesario previsto en el articulo 11 de la Ley Especial establece una pena autonomía, es decir, la pena del delito principal pero rebajada en una cuarta parte, siendo esto así la pena privativa que merece el delito no excede de los 12 años en su limite máximo y aun cuando se trata de extorsión el Ministerio Público no ha comprobado en esta etapa procesal que haya multiplicidad de victimas por esa razón de conformidad con el articulo 374 Código Orgánico Procesal Penal no es procedente dicho recurso, en segundo lugar en caso de considerar la corte que si procede ratifico lo expuesto en este tribunal para solicitar se confirme la decisión tomada por el a quo en cuanto a apartarse de la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico y en cuanto a la medida cautelar de arresto domiciliario otorgada en este acto, en resumen encontrándose en libertad los autores materiales es decir los aprehendidos en flagrancia no existe posibilidad jurídica alguna de que mis representadas con una precalificación menor sean privadas de libertad, es todo.”
Estimando esta Alzada, contrario al argumento defensivo, que el recurso de apelación con efecto suspensivo resulta admisible, conforme a lo señalado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el Ministerio Público imputa los delitos de Extorsión y de Asociación, que comportan una pena mayor de doce (12) años de prisión, siendo él cambio de calificación justamente motivo de impugnación.
Admitido el recurso, pasa de inmediato esta alzada a resolver en los siguientes términos:
Como puede observarse el motivo de impugnación esta fundado por el Ministerio Fiscal recurrente por haber otorgado la medida de Detención Domiciliaria, cuando era procedente ratificar la Privación Judicial Preventiva de Libertad otrora decretada, conforme al periculum libertatis objetivo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dado los delitos graves que se le imputan de Asociación y Extorsión, al estar verificados los elementos exigidos en el artículo 236 eiusdem. Por su parte, la defensa considera conforme a derecho la decisión impugnada ya que el delito de Asociación para delinquir no fue admitido, estando calificados por el delito de Cómplice que comporta menos pena, lo que hace procedente la medida decretada, además de ser procedente ya que lo imputados como autores de la Extorsión se encuentran bajo una medida no privativa.
Valiendo lo anterior, destaca esta Alzada que en audiencia de presentación de imputado por materialización de captura, el Ministerio Público solicita sea ratificada la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de las ciudadanas NATALY COLS OMAÑA y DANIELA CECILIA BORJAS VELASQUEZ, por los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN, imputando el siguiente hecho:
“…25 de noviembre del 2015, el ciudadano recibe una llamada telefónica del número telefónico 0414-7479072, a su teléfono celular de uso personal signado con el número 0426-9518181, donde un sujeto de voz desconocida, le manifestó que era el jefe del comando del sur de Santa Bárbara del Zulia y que lo esta llamando de la mejor manera para cuadrar porque tiene prohibido terminantemente la entrada a su finca hasta que no pagar una vacuna, dándole un plazo de una hora y media para que le deposite la cantidad de trescientos veinte mil bolívares (320.000 bs), ante tal situación la víctima le comenta a un familiar (tío) quien le da un cheque y le indica que haga efectivo el dinero a los fines de pagar la extorsión, dirigiendo la víctima al banco de Venezuela, lugar en el cual, estando allí le llega un mensaje de texto en donde los extorsionadores le envían el numero de cuenta 0102 0373 2900 0007 8524 perteneciente al ciudadano Pedro Hidalgo titular de la cédula de identidad 13.048.330 para que le haga dicho deposito procediendo a depositar la cantidad de ciento setenta mil bolívares (170000 Bs), una vez hecho dicho deposito la víctima sale del banco. el ciudadano víctima ALEJANDRO, a las 11:27 am vuelve a recibir un mensaje de texto del mismo numero telefónico 0414-7479072 y el extorsionador le manifiesta que se dirija hacia el terminal de Valera específicamente a la oficina de información de la alcaldía de Valera y que preguntara por el sobre de Alejandro Mendoza y que le avisara cuando lo retirara, la víctima retira dicho sobre y en el interior del mismo contienen nueve etiquetas con el logo alusivo de un animal (GALLO) y una letras O G B y que pegara esas etiquetas en el vidrio parabrisas de su vehículo del lado del conductor donde colocan las etiquetas patentes de la alcaldía, y la que sobren que las guarde, el presunto extorsionador le expresa que ya cumplió con el primer paso y que el día siguiente aproximadamente a las 09:00 horas de la mañana terminaban de concluir el resto. continua recibiendo varios mensajes de textos amenazadores solicitándole que le deposite la suma de dinero de setenta y cinco mil bolívares (75000bs) y el lunes el resto, el día 26 de noviembre de 2015, el ciudadano ALEJANDRO, aproximadamente a las 08:58 a.m., recibe un mensaje de texto del numero 0414-7479072 nuevamente donde le indican un numero de cuenta corriente 01080108710100140869 del banco Provincial a nombre de la ciudadana ROSMERY COLS cédula de identidad N° V- 15.431.951, en virtud de lo cual el ciudadano Alejandro en virtud del fundado temor procede a realizar unas transferencia bancaria al numero que le suministro el extorsionador por la cantidad setenta y cinco mil bolívares, recibiendo como respuesta un mensaje de Listo activo. El día 28 de noviembre de 2015, recibe nuevamente un mensaje de texto del numero 0414-7479072, en el cual le solicitan que le suministre datos de un familiar a lo cual la víctima se negó, procediendo a apagar el teléfono y encenderlo el día lunes 30 de noviembre de 2015, donde le exigen que realice mas transferencia o atentarían contra su familia. Por tales motivos, el día martes 01 de diciembre de 2015, el ciudadano ALEJANDRO se dirigió a la sede del Grupo Antiextorsión y Secuestro (GAES) Trujillo del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (CONAS) de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), a los fines de denunciar los hechos punibles de los cuales estaba siendo objeto… Se constituyó comisión, del CONAS en fecha 01/12/2015 en virtud de una denuncia formulada por el ciudadano Victima de nombre Ángel Marchan, quien manifestó que en fecha 25/11/2015, recibió llamada telefónica, del N° 0414-7479072, a un teléfono celular N° 0426-9518181, en la cual le manifestaron que debía entregarles la cantidad de 320, 000 mil bolívares, a cambio de no hacerle daño a el y a su familia, la victima realizo un deposito en la misma fecha, por la cantidad de 170.000 mil bolívares, posteriormente realizo una transferencia de 75.000 mil bolívares, y los días siguientes 26, 28, 29 y 30 de noviembre del presente año, siguió recibiendo llamadas y mensajes amenazantes, siendo que el día 01/12/2015, continuaron llamándolo, y le manifestaron que debía entregarle el resto del dinero en horas de la tarde, en e Terminal de pasajeros de Valera, lugar en el que se traslado la Victima y los Funcionarios actuantes y siendo las 03:30 de la tarde, se presento el ciudadano José Alexander Pacheco, y se le acerco a la victima y le exigió el dinero, la victima, le entrego el paquete que simulaba el dinero, y seguidamente fue aprehendido por los funcionarios, inmediatamente José Alexander Pacheco, recibe llamada telefónica y los funcionarios le manifiesta que coloque el teléfono en alta voz, donde un ciudadano le pregunta que si ya había recibido el dinero, manifestándole esté que si., el sujeto que llama le dice que espere en las afuera del Terminal, razón por la cual se constituyo nuevamente los Funcionarios, en el sitio estratégico donde siendo las 04:05 de la tarde se presento el ciudadano Richard José Meléndez Román, aborda un vehiculo moto color rojo, y le exige el dinero al ciudadano José Alexander Pacheco, y una vez que este le entrega el dinero es aprehendido por los Funcionarios, en el procedimiento le fueron incautado a cada uno de los detenidos, un teléfono celular, y vehiculo tipo moto. Ratificando los ELEMENTOS DE CONVICCIÓN: PRIMERO: ACTA DE DENUNCIA de fecha 01 de diciembre de 2015, rendida por la víctima ALEJANDRO, ante el Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro comando Valera del Estado Trujillo.- SEGUNDO: ACTA POLICIAL DE CONSIGNACIONES DE BILLETES de fecha 01 de diciembre de 2015, suscrita por el funcionario S/2 CONTRERAS KEVIN, adscrito al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro comando Valera del Estado Trujillo.- TERCERO: ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 01 de diciembre de 2015, suscrita por los funcionarios PTTE ALVARADO JESUS, SM/2 MAYORA RODRIGUEZ, S/1 MAYOR BARICO JUNIOR, S/1 ARELLANO ROSALES, S/1 GOMEZ MARQUEZ, S/1 MONTILLA CAMACHO, S/2 CHOURIO GAONA, S/2 CONTRERAS KEVIN, adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro comando Valera del Estado Trujillo .- CUARTO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 01 de diciembre de 2015, rendida por la víctima ALEJANDRO, ante el Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro comando Valera del Estado Trujillo.-.QUINTO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 01 de diciembre de 2015, rendida por el testigo JIMENEZ THOMAS, ante el Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro comando Valera del Estado Trujillo.- SEXTO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 01 de diciembre de 2015, rendida por el testigo MIGDALIA, ante el Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro comando Valera del Estado Trujillo.- SEPTIMO: INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALISTICA, N° 3869 de fecha 02 de diciembre de 2015, suscrita por los funcionarios DETECTIVE WILLIAM DELGADO y HENRRY TORRES, adscritos a la Sub Delegación Valera del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en la siguiente dirección: ESTACIONAMIENTO DE LAS INSTALACIONES DEL TERMINAL DE PASAJEROS, PARROQUIA JUAN IGNACIO MONTILLA, MUNICIPIO VALERA, ESTADO TRUJILLO.- OCTAVO: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO N° 9700-069-1212, de fecha 02 de diciembre de 2015, suscrita por el funcionario DETECTIVE HENRRY TORRES, adscrito a la Sub Delegación Valera del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Valera.- NOVENO: EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD N° 9700-255-DC-0005-16, de fecha 07-01-2016, suscrita por el funcionario DETECTIVE MOISES PIRELA, adscrito a la Sub Delegación Valera del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Valera.- DECIMO: ENTREVISTA del ciudadano ALEJANDRO de fecha 13 de enero de 2016, rendida ante la Fiscalia Tercera del Ministerio Publico. DECIMO PRIMERO: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE SERIALES N° 614 de fecha 28 de marzo de 2016, suscrita por el funcionario SM/2 ALGARIN HERNANDEZ, adscritos al Comando Nacional Anti extorsión y secuestro Trujillo, practicada al vehículo marca KEEWAY, modelo HORSE FW-150, TIPO PASEO, COLOR AZUL,. CLASE MOTO, PLACAS AA7J32N. DECIMO SEGUNDO: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE SERIALES N° 615 de fecha 28 de marzo de 2016, suscrita por el funcionario SM/2 ALGARIN HERNANDEZ, adscritos al Comando Nacional Anti extorsión y secuestro Trujillo, practicada al vehículo marca MD, modelo AGUILA, TIPO PASEO,. CLASE MOTO, PLACAS AI9C49V. DECIMO TERCERO: ANALISIS DE CRUCE DE LLAMADA, DIAGRAMA CRUCE DE CONTACTO N° UNAES-GUA-0040-2016, de fecha11 de febrero de 2016, suscrita por el funcionario EXPERTO ANALISTA III VICTOR PEDRIQUEZ, adscrito a la Unidad Anti Extorsión y Secuestro del Estado Guarico del Ministerio Publico. DECIMO CUARTO: COMUNICACION N° SG-201600417, de fecha 29 de enero de 2016, emitida por el BBVA Provincial, mediante el cual remite movimientos bancarios de la cuenta corriente N° 01080108000100140869, a nombre de la ciudadana ROMELYS NATALY COLS OMAÑA, titular de la cédula de identidad N° V- 15.431.951. Elemento de convicción que permite demostrar que efectivamente la víctima realizo deposito de dinero a las cuentas exigidas por los extorsionadores de marras. Imputando a las ciudadanas ROMELYS NATALY COLS OMAÑA, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.431.951 y DANIELA CECILIA BORJAS VELASQUEZ, Titular de la Cedula de Identidad N° V- 18.458.627, los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en agravio del ciudadano ALEJANDRO MENDOZA y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, en agravio de ALEJANDRO MENDOZA.”.-

Visto el hecho imputado y la solicitud fiscal, la defensa solicita no sea acordada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando:
“…“La defensa se opone a lo solicitado por el Ministerio Publico por cuanto de las actuaciones que conforman la investigación se evidencia que no existen elementos serios de convicción para subsumir la conducta de mis representadas en el delito de Extorsión, en Grado de Autoría, en primer lugar porque de la misma solicitud de captura realizada por el Ministerio Publico se observa que el basamento de ella radica en comunicación vía telefónica de las líneas telefónicas de mis representadas con algunos de los teléfonos de los cuales presuntamente extorsionaron a la victima, esta circunstancia no precalifica ningún tipo de autoría material de delito alguno ya que el Ministerio Publico no puede juzgar por suposiciones inciertas que se represente durante el transcurso de la investigación , lo que el Ministerio Publico alegue en representación del estado para ejercer el ius puniendi de este, debe hacerlo con hechos concretos y pruebas fehacientes de lo que ha dicho, la otra circunstancia que involucra a una de mis representadas Romelys Cols es el hecho de que en su cuenta bancaria personal aparece una transferencia por la cantidad de 75.000bs no existiendo otro elemento de convicción que determine la participación de mi representada en el delito de Extorsión en Grado de Autoría máxime cuando de la misma entrevista de la victima tomada en la sede fiscal se evidencia que los verdaderos autores materiales presuntos del delito son los que le suministran a la victima el numero de cuenta del Banco Provincial perteneciente a mi representada, circunstancia esta ya explicada por ella en su declaración, esta circunstancia la desvincula por completo de esa autoría material del delito de Extorsión. Por ser insipiente la investigación y en caso de considerar el Tribunal que surgen elementos para proseguir con la misma, esta defensa sugiere que los hechos se subsuman dentro del delito de Extorsión en Grado de Complicidad No Necesaria previsto y sancionado en el articulo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y así le solicito a este Tribunal precalifique los hechos. En cuanto al delito de Asociación para Delinquir considera esta defensa que la investigación esta muy cruda y que el Ministerio Publico debe recabar elementos con los que verdaderamente pueda acreditar el conocimiento que Romelys Cols tenia sobre la procedencia del dinero, es decir, para poder imputarle por el delito de Asociación debe probar el Ministerio Publico que ella tenia conocimiento que ese dinero provenía de una extorsión de lo contrario esa precalificación se desvanece por si sola y no tiene cabida en este proceso penal, ese mismo delito es imposible atribuirlo a Daniela Borjas ya que bajo las mismas circunstancias de Romelys Cols no puede el Ministerio Publico hablar de asociación solo por el hecho de conversar telefónicamente con alguna persona, aquí el Ministerio Publico también yerra por cuanto no demuestra que esa comunicación telefónica haya sido sobre el delito que se les imputa, en conclusión en cuanto a la precalificación jurídica la defensa solicita que el Tribunal se aparte de la misa y solo precalifique los hechos por el delito de Extorsión en Grado de Complicidad No necesaria. En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considera esta defensa que las circunstancias de modo, tiempo y lugar por las cuales se solicita la privación de libertad de mis representadas son idóneas para que a ellas se les acuerde una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en primer lugar por cuanto ellas tienen su arraigo en el Municipio Valera, estado Trujillo, sin la posibilidad y la intención de sustraerse del proceso, tan es así que de manera voluntaria se han presentado ante este Tribunal a los fines de solucionar su condición jurídica, en segundo lugar no presentan conducta predelictual, es decir, nunca han estado detenidas, en tercer lugar las ampara el principio de presunción de inocencia consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no existe el peligro de fuga ni de obstaculización y un hecho mas trascendente aun que es el hecho cierto que los ciudadanos José Alexander Pacheco y Richard José Meléndez Román aprehendidos en flagrancia por estos mismos hechos en el mes de diciembre del año 2015 le fue acordada mediante revisión de medida Cautelar Sustitutiva la presentación periódica en fechas 15 de diciembre 2015 y 19 de enero 2016 de 2016, encontrándose la causa en fase de investigación siendo estos ciudadanos autores materiales del delito, por esta razón la defensa considera que la privación solicitada por el Ministerio Publico no es procedente en esta etapa del proceso, estoy de acuerdo con el procedimiento ordinario y pido copia simple de las actuaciones, es todo.”

Frente a estos argumentos, el Juez A quo, al momento de resolver sobre la medida a imponer, señala:

“ En cuanto al delito de Extorsión este Tribunal ajusta la calificación jurídica al delito de EXTORSION EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y se aparta del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Considera procedente la solicitud fiscal en cuanto al Procedimiento y acuerda se continúe la investigación a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, previsto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal por cuanto aun faltan diligencias de investigación por practicar. En cuanto a la medida solicitada por el Ministerio Publico a la cual hace objeción la defensa a el Tribunal acuerda la sustitución de la Medida de Privación Preventiva de Libertad por la Detención Domiciliaria de conformidad con el articulo 242, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a las ciudadanas ROMELYS NATALY COLS OMAÑA, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.431.951 y DANIELA CECILIA BORJAS VELASQUEZ, plenamente identificadas, al no evidenciarse un peligro de fuga, por cuanto es un hecho publico y notorio que estas mismas ciudadanas comparecieron de manera voluntaria hasta este Tribunal, lo que evidencia de ello que están dispuestas a someterse al proceso penal que se les sigue y de igual manera es evidente el arraigo de estas ciudadanas en la jurisdicción del Municipio Trujillo; siendo además que dicha Medida de Detención Domiciliaria en decisiones reiteradas por el Tribunal Supremo de Justicia y por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, la equipara a una Medida de Privación Preventiva de Libertad con la única variante como es el lugar de reclusión, con todos los efectos jurídicos de esta y cito “…Así, la sentencia Nº 492, pronunciada el 1° de abril de 2008 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en expediente 08-0036, confiere contenido jurisprudencial al desarrollo de los derechos fundamentales al enjuiciamiento en libertad y a la presunción de inocencia dentro del proceso penal:“a modo de introducción, debe afirmarse que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la constitución de la república de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. de esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as) (sentencias números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta sala).” (Cursiva y subrayado propio). Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal o libertad ambulatoria contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana; cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto Constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este mismo orden de ideas, a criterio de quien aquí juzga, señala que el arresto domiciliario establecido en el artículo 256 en su numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; como medida equiparada a la privativa de libertad, donde solo se diferencia del centro de reclusión, confiere ser una medida de coerción personal que tiene como objeto principal, servir de instrumento procesal que garantiza la permanencia y sujeción del procesado penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental del arresto domiciliario como medida de coerción personal, debe acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley, por lo que el arresto domiciliario se equipara a la misma; siendo jurídicamente procedente su aplicación en el presente asunto de marras. Y ASI SE DECIDE

Ahora bien, revisadas las actuaciones se observa que efectivamente en fecha 16 de mayo de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta en contra de las imputadas la Privación Judicial preventiva de Libertad, librando la correspondiente Orden de Detención.
Pero es el caso que, tal y como lo señala la defensa, conforme los elementos de investigación que hasta ahora lleva el Ministerio Público, los elementos de participación en contra de la ciudadana ROSMELY NATALY COLS OMAÑA se circunscribe a las llamadas telefónica que realizada con uno de los presuntos autores de la extorsión y el depósito que hacen a su cuenta, y en relación a la ciudadana DANIELA BORJAS, sólo las llamadas con el presunto autor (cruce de llamadas), por lo que, como lo plantea el A quo, los indicadores que a la fecha se verifican de la extorsión se dan en participación accesoria, estando conforme a derecho la calificación de Cómplices en Extorsión, conforme al artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión determinada por el A quo, en ejercicio del principio iura novit curia contenido en su función de garantía.
Destaca esta Alzada el alcance de la declaración rendida por la víctima en fecha 13 de enero de 2016 ante el despacho fiscal, que si bien es cierto es ofrecida por el Ministerio Público para determinar como fue que sufrió el agravio la víctima, cuando hace referencia a las ciudadana imputadas refiere que las mismas estuvieron detenidas al momento de la flagrancia ocurrida el primer día del mes de diciembre del año pasado en la que señala su extrañeza que las mismas estuvieron detenidas y luego no fueron procesadas, estableciendo una participación a las ciudadanas por la referencia que hace del Teniente Alvarado, quien es funcionario actuante en la aprehensión pero que no señala nuevas razones del por qué de esa imputación, mas allá de que la ciudadana DANIELA BORJAS es sobrina de el presunto autor que se encuentra privado de libertad en el Estado Mérida, por lo que si bien, queda del Ministerio Público determinar qué paso al momento de la aprehensión de estas ciudadanas ocurrida o no en el mes de diciembre del año pasado, no aporta indicador sino referencial y vacío de contenido por parte del funcionario actuante.

Por otro lado, en relación a la imputación del delito de Asociación, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, el Ministerio no aporta ni imputa en sus hechos el elemento necesario para su configuración como es la permanencia, ni siquiera de manera referencial, exigida para la configuración del tipo, entendiendo que este delito se verifica cuando se forma una especie de grupo o banda, que se asocian con el fin de delinquir, confundiendo el Ministerio Público la permanencia exigida en el tipo, con la concurrencia de sujetos activos en el delito de extorsión, en la que en la mayoría de los casos cada una de los autores y partícipes cumplen un función, exigir el dinero, recibirlo, ubicar a la víctima, aportar su cuenta corriente para el depósito, y otras más, por lo que igualmente le asiste la razón al A quo cuando excluye en su valoración al delito de Asociación, al no verificarse las exigencias de este tipo penal.
En definitiva se vislumbra con criterios de justicia la imputación del Delito de Cómplices en el delito de Extorsión en contra de las ciudadanas ROMELYS NATALY COLS y DANIELA BORJAS, dado los indicadores de participación arriba analizados, que conforme al artículo11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en contra con el artículo 16 eiusdem, el delito comporta una pena mayor de 10 años en su límite máximo (11 años, tres meses), por lo que debe entrarse a resolver el alcance del periculum libertatis contenido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
“Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. …”

Evidenciándose de la norma transcrita, que si bien es cierto se establece la pena a imponer como criterio objetivo de periculum libertatis, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, igualmente la norma abanica la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser analizadas y expuestas por el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo los fines del proceso que se inicia y en cumplimiento del artículo 236.3 de la norma adjetiva penal.
No pudiéndose concluir, como lo hace el Ministerio Público, que necesariamente y en todos los casos, al tratarse de delito con penas iguales o superiores a 10 años, merecen cautela privativa de libertad, ya que se faculta al juez o jueza de instancia para que, con las particularidades del caso concreto, sea posible el decreto de una cautela no privativa de libertad, bajo estricto análisis y criterios de ponderación, como en el presente caso, en el que el juez, de manera excepcional, visto que los indicadores son, para la imputada ROMELYS NATALY COLS OMAÑA, ser la titular de la cuenta donde depositan el dinero y el cruce de llamadas con uno de los imputados como autores de la extorsión, y para DANIELA BORJAS, ser sobrina de un presunto autor, no imputado por la extorsión e igualmente el cruce de llamadas con el imputado autor de la extorsión, hace prudente la cautela decretada por el A quo, dada la tesis defensiva de haber prestado la cuenta sin saber para que, y que ambas indicadores pueden responder en situaciones casuales y no causales que debe ser verificados en la investigación ya iniciada, la prudencia debe imponerse, a pesar del delito que se les imputa, ya que de ser cierta la tesis material la privación resultaría abrasiva, estimando esta Alzada que se pude garantizar las resultas de la investigación, con la sujeción al proceso penal de las ciudadanas imputadas con la medida de Detención Domiciliaria establecida en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal impuestas por el A quo.
En efecto, se observa que el A quo al momento de imponer la medida cautelar substitutiva a la privativa solicitada, no violenta el parágrafo primero del articulo 237, sino que, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cumplidos los requeridos en los cardinales 1 y 2, considera que los supuestos que motivan la cautela, podrían ser satisfechos con una no privativa, atendiendo entonces a criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación, por lo que en atención a la garantía establecida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la Medida decretada, resulta suficiente para asegurar el proceso que se le sigue a las ciudadanas imputadas, destacando, contrario al argumento fiscal, que con la cautela impuesta no se esta impidiendo o eximiendo de poder presentar el acto conclusivo que corresponda, sino que seguirá la investigación pero bajo la detención domiciliaria como cautela, quedando confirmada la decisión dictada por el A quo en relación a la cautela objeto de impugnación. Así se decide.-

Por otro lado, no puede dejar pasar por alto el tratamiento que el A quo da al recurso de apelación con efecto suspensivo, establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en el texto de la decisión señala:
“…El Tribunal visto el Recurso de Apelación con efecto Suspensivo ejercido por la Representación Fiscal conforme al artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal acuerda mantener la medida de detención domiciliaria conforme al articulo 242, 1 eiusdem, debiendo trasladarse las imputadas por sus propios medios y remitir la causa a la Corte de Apelaciones de este Circuito Penal a los fines de resolver el mismo.”

En atención a que materializa la libertad por la detención domiciliaria decretada, se resalta que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal señala:
Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

De la inteligencia del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende que existe la posibilidad para el Ministerio Público para in situ Apelar en la audiencia de presentación, cuando el juez o jueza de control decrete la libertad del imputado, ya sea libertad plena o con medida cautelar sustitutiva, al cual el legislador le confiere efecto suspensivo, es decir, que su interposición impide que sea ejecutada la decisión del juez, el cual quedará detenido en espera de las resultas de la apelación, observándose que esta apelación tendrá como efecto principal la suspensión de la decisión, por un lapso de 48 horas, contados a partir de la recepción de las actuaciones, mientras alzada decide al respecto de la impugnación del recurrente.
Por lo que no resulta ajustado a derecho, que el juez, por un lado ordene el trámite de apelación con efecto suspensivo y la remisión de las actuaciones a esta Alzada, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y por otro lado no suspenda la ejecución de su decisión, habiendo aplicado parcialmente el artículo, es decir aplicable para el trámite del recurso pero no para la suspensión de la decisión dictada.
En efecto, se observa que el tramite aplicado por el A quo, por la ejecución de la cautela decretada, desnaturaliza la finalidad de suspensión del efecto de la decisión, ya que el mismo esta dirigido a que, de manera breve, no se ejecute la decisión hasta que alzada revise los fundamentos de hecho y de derecho de la medida impuesta, distinta de la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Fiscal, y en la medida de los agravios articulados, disponga la revocación o no de aquélla.
Por lo que valiendo lo señalado ut supra se hace un llamado de atención al Juez A quo, en el sentido de que en lo sucesivo, si acuerda la procedencia del trámite del recurso de apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, debe entonces suspender la ejecución de la decisión decretada en relación a la cautela, y no una mixtura de procedimiento en la que no acuerda la suspensión de la ejecución de la libertad acordad, pero si el trámite para esta alzada remitiendo las actuaciones.

Ratificándose la procedencia de la Detención, pero no habiéndose suspendido la misma, no hay necesidad de librar boleta de excarcelación.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECRETA:
Primero: SIN LUGAR el Recurso de Apelación (efecto suspensivo), interpuesto por el abogado Carlos Vera, actuando con el carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2016 en audiencia de presentación de aprehendidas, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la presente causa, en relación a la medida cautelar de Detención Domiciliaria decretada a las ciudadanas ROMELYS NATALY COLS OMAÑA y DANIELA CECILIA BORJAS VELASQUEZ, por la presunta comisión del delito de COMPLICES en el delito de Extorsión, previsto en el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 16 eiusdem.
Segundo: Se CONFIRMA la decisión recurrida.-
Tercero: Se ordena remitir las actuaciones al Tribunal de origen.
Registre, Publíquese y Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo a los catorce (14) días del mes de junio del dos mil dieciséis (2016).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria