TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 29 de Junio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-013864
ASUNTO : TP01-R-2016-000107

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: abogado ALEJANDRO ANTONIO MARTINEZ GARCIA, Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Defensa: abogado GUSTAVO JUNIOR MONTILLA, de libre ejercicio e inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 195.166, defensor de Confianza designado por el penado YORDANO ANTONIO PERDOMO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.428.922.
Recurrido: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto contra la decisión de fecha 02-11-2015 mediante la cual se acordó el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto alfanumérico TP01-R-2016000107, interpuesto por la representación fiscal, en el asunto principal alfanumérico TP01-P-2013-013864 seguido al ciudadano YORDANO ANTONIO PERDOMO GUDIÑO, contra la decisión dictada en fecha 02-11-2015, por el Juzgado recurrido.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 06-06-2016, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 14-06-2016, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO
El Abogado ALEJANDRO ANTONIO MARTINEZ GARCIA, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de conformidad con el artículo 436.6 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 02-11-2015, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, haciendo las siguientes consideraciones:

“… Considera esta Representación Fiscal que, el Juez al momento de esgrimir la decisión que pretendo impugnar, actúa fuera de las competencias establecidas en el articulo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que otorga la SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA inobservando el contenido del articulo 470 en su parte in fine del párrafo unico del Código Orgánico procesal penal en concordancia con el articulo 177 numeral 4 de la Ley Orgánica de Drogas, los cuales establecen:
ART. 470. —Defensa. (Omissis)
Artículo 177 Requisitos para la suspensión condicional de la pena
El tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes:
1. Que no concurra otro delito.
2. Que no sea reincidente.
3. Que no sea extranjero o extranjera en condición de turista.
4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo.
Realizando un análisis detallado del contenido de los artículos 470 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, se observa que en lo referente al precitado articulo 470 en su parte in fine, existe una remisión a otras leyes especiales, en la que mal podría argumentarse una contradicción en ambas leyes de carácter Orgánico , es decir, el referido articulo, abre la posibilidad para que en leyes especiales como la Ley Orgánica de Drogas, se establezcan limitantes para el ejercicio de los derechos y facultades. Asimismo, en lo referente al articulo 177 de la ley especial, el legislador patrio ha señalado que cuando el hecho punible merezca pena privativa de libertad que excede de seis años en su limite máximo, no debe otorgarse la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena; por lo que en el presente caso, el penado antes referido, fue condenado conforme a lo establecido en el articulo 149 segundo aparte, el cual establece una pena de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISION, lo que evidentemente incumple con numeral 4 del articulo 177 de la ley especial; en consecuencia, para estos casos, el legislador ha deseado sancionar con mayor contundencia las conductas previstas en la ley especial, sino que el penado cumpla intramuros su pena hasta alcanzar el tiempo necesario para el otorgamiento de la formula alternativa al cumplimiento de pena de las establecidas en el articulo 488 de texto adjetivo penal, todo ello con la finalidad de poder enmarcar y crear consciencia en la colectividad.
Dicho esto, esta Representación Fiscal, considera que en Venezuela al penado se le concibe conforme a los derechos que dimanan de su naturaleza esencial, y no según el estado de su condición jurídica, la cual atiende sólo a una circunstancia temporal que no puede dar lugar a un trato discriminador, sino a un trato diferenciado según su condición, encontrándose que en ningún momento puede alegarse vulneración al derecho a la igualdad, a que se refiere el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se le otorga un trato adecuado conforme a su condición de penado o condenado, como lo dispone la ley.
(Omissis)
En consecuencia, el penado puede solicitar la aplicación de las formulas alternativas de cumplimiento de pena previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo una atribución facultativa o potestativa del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el concederla o no, en atención al cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley adjetiva y en las leyes especiales según establece el articulo 470 del COPP, que no es otra cosa que el análisis sobre la existencia de prohibición expresa de ley, para dicho otorgamiento como existe en el presente caso.
En este particular cabe destacar que la sala Constitucional en sentencia N° 1834/06, estableció lo siguiente:
“Como se aprecia, el señalado artículo 272 constitucional consagra derechos específicamente penitenciarios, que se corresponden con las obligaciones del Estado vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado ‘tratamiento resocializador’. Igualmente, establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria. En razón de lo cual, dichos derechos no tienen el carácter de derechos fundamentales, ya que están condicionados en su ejercicio por la ‘relación especial de sujeción’ que resulta del internamiento en un establecimiento penitenciario.
(Subrayado nuestro)
Por lo tanto, esta Sala precisa que los requisitos establecidos por el legislador, para que proceda o no algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política penitenciaria del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional.
La finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas. (vid, sentencia N° 3067/2005). Debe existir, por lo tanto, un equilibrio entre los derechos fundamentales de los penados y de la colectividad, para que la pena cumpla con sus objetivos (positivo y negativo), en aras de garantizar el control social que ejerce el Estado a través del derecho.
…si bien la actuación de los órganos jurisdiccionales debe encaminarse no sólo a proteger a todo imputado, (procesado o penado) reconociendo sus derechos y brindándole las garantías necesarias para su ejercicio, también debe dirigirse a crear en la sociedad la convicción de la existencia de la paz social. (vid. sentencia N° 3067/2005).En este sentido, se advierte que las políticas dirigidas a la humanización del sistema Penitenciario no pueden partir de la desaplicación de normas -cuando las mismas no sean contrarias a los derechos constitucionales-, dictadas por el legislador como respuesta a la verificación de un hecho delictivo y en .çuardo del colectivo”. .(subrayado nuestro).
Igualmente la sala Constitucional en sentencia N° 266/06, asentó lo siguiente:
“….debe afirmarse, en primer lugar, que si bien es cierto la rehabilitación y la reinserción social del recluso son consecuencias ineludibles derivadas de la prevención especial positiva, ello no significa que del texto ¡a norma constitucional antes citada deba inferirse que aquéllas sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad, es decir, que la prevención especial positiva constituya la única finalidad que constitucionalmente tenga asignada la pena, ni mucho menos que las penas que no respondan a tal fin sean contrarias a la Constitución, como es el caso de las penas breves privativas de libertad, las cuales, a pesar de que no responden a una finalidad de rehabilitación o de reinserción social del recluso, no pueden ser catalogadas o contrarias al artículo 272 constitucional”. (Subrayado nuestro).
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a este punto ha señalado:
“…En el nuevo sistema procesal penal, la ejecución de las penas tiene una doble naturaleza: jurisdiccional y administrativa, pues se procura concretar mayores garantías al sentenciado, quien puede impugnar por vía judicial las decisiones que tengan que ver con la ejecución de su sentencia, pero quedando bajo la custodia del Ejecutivo Nacional todo lo relativo al cumplimiento de la misma -en caso de sentencias condenatorias con penas corporales-... “. (Sala Constitucional, Sentencia N°812 de fecha 11 de mayo de 2005).
La Política Criminal es la ordenación de medios sociales para la prevención del fenómeno delictivo, prevención que también tiene lugar luego de haberse cometido el delito, para evitar la producción de males sociales mayores, es decir, para impedir que los efectos y consecuencias del hecho antijurídico se extiendan. Es por ello que se comparte el criterio del especialista Alfonso Reyes Echandía cuando sostiene que: “En cuanto a su oportunidad, la prevención, divídese en antecedente y subsiguiente; aquella se pone en práctica para impedir criminalidad futura; esta se enfrenta a la delincuencia pasada y se ejerce para evitar su reiteración” (Cfr. Alfonso Reyes Echandia, Criminología, Reimpresión, 1999, Editorial Temis, pág. 249).
Por tanto, cabe destacar que en el orden de la prevención del fenómeno delictivo futuro, la acción del Juez de Ejecución se matiza de singular importancia, dentro del contexto de la Política Criminal del Estado Social, de derecho y de justicia, puesto que en la revisión de los elementos que permiten asumir la facultad legal de otorgar o no los beneficios penales de ley, vale decir, que debe considerar el hecho delictivo cometido como una forma de prevención general, para apoyar la protección del colectivo, potencial víctima de hechos punibles recurrentes, que muchas veces quedan en estado de impunidad.
Al respecto, a interpretación normativa en general es una actividad que, tal como señalo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2002, en el expediente N° 02-2154, caso Fiscal General de la República, debe desarrollarse “in totum”, es decir que “la norma es interpretada a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado de éste”.
A tal efecto, señala la misma Sala Constitucional, que “la hermenéutica jurídica debe realizarse en el complejo global del derecho positivo, pues de otro modo no es posible desentrañar el significado y alcance de las disposiciones legales, cuyo conocimiento es necesario para determinar cual ha sido la voluntad del legislador. Ello implica, tener en cuenta el fin del derecho, pues lo que es para un fin por el fin ha de deducirse”. (TSJ SC Sentencia N° 962 de fecha 09 de Mayo de 2006 Expediente N° 03- 0839).
Ahora bien, para la consumación de las etapas del Principio de Progresividad encontramos que el mismo Código Orgánico Penitenciario y el Código Orgánico Procesal Penal, le ofrecen al penado la posibilidad de obtener una serie de formas tentativas de cumplimiento de penas con el objeto de que pueda reinsertarse socialmente.
En cuanto al Principio de progresividad la Sala Constitucional en sentencia N°1171/06, estableció:
“Por lo tanto, esta Sala hace notar que el legislador, al desarrollar el principio de “progresividad”, que forma parte de la rehabilitación social que debe tener todo condenado, estableció unos requisitos, tomando en cuenta el tiempo de reclusión del penado o de acuerdo al delito cometido por el responsable, para que toda pena pueda acceder a las distintas fórmulas alternas de cumplimiento de pena. Esos requisitos son necesarios
y en nada imposibilitan la readaptación social, sino más bien, están en consonancia con lo señalado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Juez de Ejecución, por lo tanto, deberá analizar si dichos requisitos están cumplidos, el momento de realizar el cómputo de la ejecución de la pena, ya sea de oficio o a petición de parte”.
Por lo antes explanado, es que ocurrimos ante su competente autoridad para interponer el presente RECURSO DE APELACION conforme a lo establecido en los Artículos 439 numeral 6 en concordancia con lo establecido en los artículos 471, 470 del Código Orgánico Procesal en concordancia con el articulo 177 numeral 4 de la Ley Orgánica de Drogas, contra la decisión emitida por el Tribunal de Ejecución N° 1 en cha 02/1112015 ya que se observa que existe una inobservancia en la norma de remisión establecida en el articulo 470 así como del contenido del articulo 177 numeral 4 de la Ley Orgánica de Drogas.
PETITORIO
Por lo todo lo anteriormente expuesto, ocurro ante su competente autoridad, para interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, conforme a lo establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emitida por el Tribunal de Ejecución N° 01 de esta Circunscripción Judicial, en fecha 02 de Noviembre de 2015, en consecuencia solicito sea admitido el presente Recurso y declarado con lugar en su definitiva, el requerimiento de anulación del auto dictado por el Tribunal de ejecución Número 01 de este Circuito Judicial Penal, que acordó LA SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 177 numeral 4 de la Ley Orgánica de Drogas y en consecuencia se ordene la realización del computo de pena en el que se haga mención al tiempo a partir del cual el penado YORDANO ANTONIO PERDOMO GUDINO, titular de la cédula de identidad N° 19.428.922 0pta a las formulas alternas al cumplimiento de condena establecida en el articulo 488 del Código Orgánico procesal Penal…”

TITULO II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO

El Abogado GUSTAVO JUNIOR MONTILLA, actuando como Defensor de Confianza del Ciudadano YORDANO ANTONIO PERDOMO, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta escrito de contestación a los fines de exponer lo siguiente:

“… Rechazo en todas y cada una de sus partes, el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Publico en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Ejecución N° 1 en fecha 02 de Noviembre de 2015, donde le otorga al ciudadano: YORDANO ANTONIO PERDOMO, la SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA, establecido en el articulo 482del Código Orgánico Procesal Penal, Como ustedes bien conocen honorables Jueces de la Corte de Apelaciones que apegado a lo que establece el artículo 482 Código Orgánico Procesal Penal en su cinco numerales 1) Pronostico de Clasificación de Mínima Seguridad del penado o penada, 2) Que la Pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años, 3) Que el penado o penado se comprometa a cumplir con las condiciones que le imponga el tribunal o delegado o delegada de prueba, 4) Que el penado o penada presente Oferta de trabajo, 5) Que no haya sido admitida en su contra, Acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocado alguna Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena.
Si bien es cierto honorables Jueces de la Corte de Apelaciones que el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal establece unos requisitos para optar a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, no es menos cierto que mi representado cumple con todos los requisitos para optar a dicho derecho establecido en la Ley, es evidente que el juez del tribunal de Ejecución N° 1 actúa apegado a derecho tomando en consideración la sana critica Observando la reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máxima de experiencia, para considerar que mi representado cumple con dichos requisitos, más a un aplicando la ley que más favorece al penado, se puede observar que del informe técnico presentado por el equipo técnico para el servicio penitenciario, el juez del tribunal de Ejecución N° 1 al momento de otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, ase el señalamiento que en penado YORDANO ANTONIO PERDOMO, posee un análisis Sociólogico, Psicológico, criminológico, como proyecto de vida refiere alejarse de las drogas; Esto tiene más valoración aun cuando consigna una carta de buena conducta y contando con el habito de trabajo lo cual lo podemos observar en la constancia de trabajo presentado y más aún cuando se suma certificación Emanada de la división de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior Justicia y Paz.
CAPITULO III
DE LOS PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES:
Resulta con gran importancia señalar que la reinserción social de un penado constituye el objetivo fundamental del período de cumplimiento de pena, de esa misma manera se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario, razón por la cual debe fomentar el respeto a sí mismo se le debe evaluar su voluntad de vivir conforme a la Ley y el concepto que tenga de responsabilidad para lograr con ello su verdadera reinserción social.
En este sentido el doctrinario SANTIAGO MIR PUIG, en su Obra Derecho Penal- Parte General. Editorial Reppertor. Quinta edición. Barcelona, (1998), estableció:
“El Derecho penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto pueda conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. El principio de la ‘máxima utilidad posible’ para las posibles víctimas debe combinarse con el de ‘mínimo sufrimiento necesario’ para los delincuentes. Entra en juego así el ‘principio de subsidiariedad’, según el cual el Derecho penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros medios menos lesivos. El llamado ‘carácter fragmentario del Derecho penal’ constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado ‘principio de intervención mínima.” (p. 89). A mayor abundamiento, cabe destacar que el tratamiento no institucional, también conocido como tratamiento extramuros, constituye para el individuo una alternativa a la reclusión que también coadyuva en la realización de los postulados de la prevención especial positiva, esto es, la reinserción social de los infractores, cristalizando así el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consonancia con lo anterior afirmación se transcribe lo establecido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
ARTÍCULO 272. “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorio.
Que el artículo 177 numeral 4° de la Ley Orgánica de Drogas, establece que la suspensión condicional de la ejecución de la pena solo será procedente si el hecho cometido posea una penalidad que en su límite máximo no exceda de seis años; que el delito por el cual fue condenado mi defendido es el previsto en el aparte segundo del artículo 149 de dicha ley, que prevé una penalidad de entre 8 y 12 años de prisión,
Que solo seria procedente la suspensión de la ejecución de la pena en el caso del delito de posesión previsto en el artículo 153 eiusdem. Pues los demás delitos poseen una penalidad que supera en su límite máximo lo exigido por el citado artículo 177.4, circunstancia que haría tal fórmula alternativa O prácticamente inaplicable.
Que en materia de delitos de droga, es posible constitucionalmente aplicar beneficios procesales y/o fórmulas alternas al cumplimiento de pena. Y a pesar que tales beneficios estuvieron mucho tiempo vetados por disposición jurisprudencial de nuestro máximo tribunal de Justicia, en criterio vinculante reciente, la sala Constitucional permite su aplicación, vale citar la Sentencia vinculante, la misma en que nos amparamos N° 1859, de fecha 18/12/2014 exp. 11-0836, que se permite ambas instituciones para el mismo delito, circunstancia y deja en el plano de inconstitucional la norma contenida en el artículo 177.4 de la ley de Drogas.
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Exp. 05-2328. sentencia N° 257 de fecha 17.06.2006, en ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, refiere que la finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción social de los penados en la sociedad aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas. Sin lugar a dudas que el actual orden constitucional propugna un Sistema Penitenciario Abierto, que comporta obligatoriamente la resocialización del penado y su orientación a un modelo progresivo de libertad.
A mayor abundamiento, resulta ineludible citar que mediante Sentencia N° 1859 de fecha 18 de Diciembre de 2014 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia modificó su criterio en relación a los delitos referidos a TRÁFICO ILICITO DE DROGAS, a raíz de la distinción del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, de MAYOR CUANTÍA, señalando la sala en tal sentido lo siguiente:
“Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide”.
Según lo contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.546, de fecha 5 de noviembre de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Conforme a lo anterior, esta defensa estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social consecuencias sociales que ellos generan es de igual naturaleza; Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
En tal sentido, es importante señalar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
“hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.”
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido; La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
Es importante, interpretar que el Capítulo II del Código Orgánico Procesal Penal, “De la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena”, refiere en su artículo 9 482, lo siguiente: “El tribunal de ejecución revocará la medida de suspensión de la ejecución condicional de la pena, cuando por la comisión de un nuevo delito sea admitida acusación en contra del condenado o condenada”; asimismo el artículo 500 de la Revocatoria establece: “Cualquiera de las medidas previstas en este Capítulo” y el artículo 488 ejusdem, sobre los requisitos para la procedencia de las formulas alternativa de cumplimiento de pena exige entre otros: “4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad”; por tanto, en lo sucesivo debemos referirnos ampliamente a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y a las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas como MEDIDAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA, con preferencia según el dispositivo establecidos en el texto Constitucional 272 a las medidas de naturaleza reclusorio.
Ciudadanos Jueces de la corte de Apelaciones en el caso del TRÁFICO ILICITO DE DROGAS, la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 177.4, refiere que para otorgar la suspensión condicional de la pena se “exigirá” además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de lo siguiente: “4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su limite máximo”, ahora bien si bien es cierto que en reiteradas ocasiones ha establecido la Sala Constitucional la obligatoriedad de aplicar la Ley especial con preferencia a otra u otras, sin embargo, no es menos cierto que el nuevo Código Orgánico Procesal Penal vigente (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, publicada en fecha 17-07-20 12, incluyó la normativa que obligó la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS la MENOR CUANTIA y para ésta defensa considera que en la fase de ejecución de sentencias condenatorias todas son “MEDIDAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA”.
En tal sentido, honorables Jueces de la Corte de Apelaciones podemos decir a ciencia cierta que no se trata de una limitación para otorgar la medida como lo expone el representante fiscal en el Recurso de Apelación de Autos, más allá de ello, resulta imperioso afirmar que más que un beneficio es un derecho que adquieren todo los penados siempre y cuando cumplan con los requisitos exi2idos por la ley, que en el proceso penal para los casos de Tráfico Ilícito de Drogas por menor cuantía proceden las “medidas” alternativas a la prosecución del proceso cuyas penas son inferiores a ocho (08) años como se explicó en la citada jurisprudencia y por interpretación “FAVORABILIA SUNT AMPLIANDA, ODIOSA RESTRINGEDA” Se debe ampliar lo favorable y restringir lo odioso. El adagio, más que como norma de conducta generosa y pacífica, actúa en lo jurídico como criterio de interpretación para atenuar lo oneroso y extender lo que exime de obligaciones, las torna más llevaderas o facilita su cumplimiento (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas, 16 Edición, Tomo IV); proceden las medidas alternativas al cumplimiento de pena. A criterio de la defensa técnica como las establecidas en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a su aplicación para penas impuestas en las sentencias que no excedan de cinco (05) años, con preferencia a la Ley Orgánica de Drogas, respecto a “exigir” cuyo significado es “requerir, demandar imperiosamente”, (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas, 16 Edición, Tomo IV), para otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, además de los requisitos previstos en la citada norma adjetiva lo previsto en la ley que rige la materia de drogas, que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo, como puede observarse si bien existen dos supuestos normativos concurrentes, este nuevo código estableció normas relativas al Tráfico de Drogas más favorables a los procesados y penados por estos delitos.
En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 907 de fecha 14 de mayo de dos mil siete (2007), estableció, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, lo siguiente:
“En tal sentido, a los fines de la correcta comprensión y ejecución del alcance del dispositivo referido, a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Penas y de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, constituyen verdaderas opciones de rehabilitación de las personas contra quienes pesa una sentencia condenatoria definitivamente firme, a la vez que constituyen atenuantes de firmeza que comporta el cumplimiento total de la pena.”
“No optante la corte de apelación del estado Trujillo se ha pronunciado respecto a anteriores recursos en materia de droga como lo es el Recurso
TPO1-R-2015-000568 DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2016.
fundamentando su decisión que, en materia de ejecución, contiene sus propios requisitos para optar al otorgamiento del mismo y más aún cuando el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional en fecha 02 de marzo fue declarada la nulidad del articulo 177 N°4 de la Ley Orgánica de Drogas, por ser inconstitucional, lo cual hace inaplicable su contenido”
“Es importante destacar que en el sistema penitenciario, que no anula ni criminaliza; por el contrario, podrían ser consideradas como el ejercicio del Derecho penal mínimo, si se toma en cuenta que procuran reducir los efectos nocivos que produce la privación de libertad. De allí la razón por la cual el constituyente de 1999, en su artículo 272 estableció dentro de los principios que sirven de base para el desarrollo del sistema penitenciario las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas no privativas de libertad, las cuales se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorio”.
El otorgamiento de una de estas fórmulas de libertad anticipada, radica en la necesidad de lograr la reinserción social del penado, a fin de hacer de él una persona capaz de dirigir su propia vida, organizarse, tomar sus propias decisiones; en fin, a valorizarse como ser humano y a asumir y cumplir en forma consciente sus responsabilidades, específicamente la responsabilidad de cumplir el contrato de libertad que comporta la alternativa del cumplimiento de pena.”

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto se observa que el Ministerio Público funda su impugnación en la falta de aplicación del artículo 177.4 de la Ley Orgánica de Drogas que exige para la procedencia de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, que “el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo,” toda vez que el penado YORDANO ANTONIO PERDOMO GUDIÑO, si bien es cierto fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (4) años de prisión, fue por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que tiene establecida una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, superando el límite establecido en la ley especial, que resulta aplicable y no menoscaba los derechos del penado al estar establecida en ley como forma de control socializador.
Visto el motivo de impugnación se observa que si bien es cierto en decisiones anteriores, esta Alzada había establecido conforme a derecho la aplicación concurrente de las normas procesales ordinarias y las de la ley especial, siendo necesario para la procedencia de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, la exigencia establecida en el 177.4 de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es que el delito no tuviese una pena fijada mayor de 6 años, pero a raíz del justo trato diferenciado entre los tipos penales contemplados en la ley de droga, reconocido en sentencia de fecha 18/12/2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dividió los tipos en mayor y menor cuantía con base en los tipos penales contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, señalando como de menor cuantía el previsto en el aparte segundo del artículo 149 de la mencionada ley, y conforme a criterio vinculante, estableció que quienes sean juzgados y/o condenados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 2300 gramos o menos de marihuana modificada genéricamente; 50 gramos o menos de cocaína, sus mezclas y derivados;10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley, cumplidos que sean los demás requisitos de Ley, pueden optar respectivamente, a medidas cautelares menos gravosas denominadas comúnmente “beneficios procesales”, como también a los llamados beneficios penitenciarios.
Por efecto de esta decisión, en fecha 02 de marzo de 2016, en sentencia Nº 99, la Sala Constitucional, en uso de las facultades revisoras establecida en el artículo 336.10 Constitucional, estimó CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad que hiciera un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, en lo que respecta al requisito para la suspensión condicional de la pena cuando el hecho punible cometido o exceda en su límite máximo de seis (06) años, tomando en cuenta “que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza.”
ORDENANDO igualmente a la Secretaría de la Sala Constitucional la apertura del expediente para resolver de oficio la nulidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.546 del 5 de noviembre de 2010, en ejercicio de la competencia contenida en el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Por lo que bajo estos criterios analizados, esta Alzada abandona el criterio mediante el cual se exigía la aplicación del cardinal 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas para el caso de los delitos de Drogas de Menor cuantía, basado en criterios de proporcionalidad y trato diferenciado, ya señalado, por lo que, observando que el penado YORDANO ANTONIO PERDOMO GUDIÑO fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS de prisión por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (MENOR CUANTÍA), establecida en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y estimados cumplidos por el A quo los demás requisitos establecidos en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, se estima conforme a derecho la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena decretada a su favor, debiéndose declarar como en efecto se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el Ministerio Público, confirmándose el fallo impugnado.- Así se decide.

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2016-000107, interpuesto por el abogado ALEJANDRO ANTONIO MARTINEZ GARCÍA, Fiscal de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público en contra de la decisión dictada en fecha 02-11-2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, en el asunto principal alfanumérico TP01-P-2013-013864 seguido al ciudadano YORDANO ANTONIO PERDOMO GUDIÑO.
SEGUNDO: QUEDA CONFIRMADA la decisión
TERCERO: Remítanse las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016).

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria