TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelacion Penal
TRUJILLO, 7 de Junio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2016-001297
ASUNTO : TP01-R-2016-000060

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente. Abogados(as): YUSLEIVY PINEDA SILVA, MIGUEL DURAN TREJO E INGRID PEÑA CABRERA Fiscales Auxiliares Interinos y Fiscal Provisoria Decimos Tercero respectivamente del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Recurrido: Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Defensa: Abogado JOSE LUIS OROPEZA, de libre ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 138.529, designado por el ciudadano JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.882.299
Motivo: Recurso de Apelación de Auto en contra de la decisión dictada en fecha 12-02-2016 y publicada en fecha 15-02-2016, mediante la cual se decretó la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones en la causa seguida al ciudadano JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163.11 eiusdem.

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Sala conocer Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2016-000060, contra la decisión dictada en fecha 12-02-2016 y publicada en fecha 15/02/2016, por el Tribunal recurrido.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 28/04//2016, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILELGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 02 de mayo de 2016, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:
TITULO I.- DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Representación Fiscal Décimo Tercera del Ministerio Publico ejercen recurso de apelación de conformidad con el artículo 439.1 y .5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado publicado en fecha 15-02-16 por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, señalando:
“ …
El fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en el, concerniendo a los jueces al momento de decidir ajustarse a esa verdad. De este modo podemos desglosar el presente recurso de apelación en un único punto:
UNICO MOTIVO: La decisión recurrida esta poniendo fin al proceso y causa un gravamen irreparable al sujeto pasivo del delito imputado como DÍSTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (uso de transporte privado) ejusdem cometido en agravio de la COLECTIVIDAD.
En el caso que nos ocupa el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en su decisión. la cual es recurrida, señala:
“…toda vez que el acta de investigación y aseguramiento de la presunta droga incautada la misma no esta firmada por la sala de resguardo y evidencias físicas y siendo el objeto criminoso en el presente proceso este Tribunal de conformidad con el articulo 174 y 175 deI COPP, por cuanto dicho procedimiento existe inobservancia y violación de derechos, garantías fundamentales del COPP, Constitución y leyes especiales, nulidad esta que no puede ser subsanada o convalidada, en tal sentido se decreta la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES...”
Al respecto del punto indicado por la Juzgadora en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal cuando señala que con motivo de la incautación de cinco (5) gramos de presunta cocaína, el acta de investigación y aseguramiento de la sustancia no esta firmada por el funcionario de la Sala de Resguardo, indicando que decreta la nulidad de las actas procesales de conformidad con los artículos 170 y 174 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al existir inobservancia y violación de derechos garantías fundamentales de la Constitución, Código Orgánico procesal Penal y leyes especiales nulidad que no puede ser subsanada o convalidada.
Pues bien, el Ministerio Publico, en fecha 12-02-2106, a las 08:55 horas de la mañana procede a presentar ante la Oficina de Alguacilazgo las actas procesales que conforman este asunto en el cual se le indico al tribunal en Funciones de Control que se presentaba de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal penal al ciudadano JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, por estar incurso en a presunta comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas y que durante la referida audiencia de presentación de imputado se expondría de manera oral el delito concreto que se le imputa. la medida de coerción personal y el procedimiento a pedir, siendo que luego en igual fecha fue celebrada tal audiencia y el Ministerio Publico para proceder a imputar el delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (uso de transporte privado) ejusdem, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, lo hace fundamentando este tipo penal en una serie de elementos de convicción que constan en actas es decir en físico en papel escrito, que enumeramos a continuación: 1) Acta Policial suscrita por TODOS los funcionarios policiales actuantes que son SUPERVISOR AGREGADO RAMIREZ OSWALDO, OFICIAL PERNIA MAIKEL. OFICIAL ARAUJO EURIS, OFICIAL MAISAS YONNIER. OFICIAL JEFE LAMUS GERARDO, OFICIAL MATOS KEIMER y OFICIAL DELGADO JESUS adscritos a ¡a Coordinación de Investigaciones y procesamiento Policial de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, acta que es de fecha 11-02-2016, en la cual describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se suscitada aprehensión que el Ministerio Publico considera que es flagrante del ciudadano JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS siendo que los funcionarios actuantes claramente señalan de manera instrumental que se encontraban efectuando labores de patrullaje por la vía publica sector cuatro esquinas, al frente del cementerio en la parroquia campo Alegre del Municipio del Municipio San Rafael de Carvajal Estado Trujillo cuando ven al imputado de autos quien estaba a bordo de una moto color rojo con otro ciudadano que iba de parrillero quien resulto ser un adolescente, siendo que el conductor del vehículo (imputado de autos) rata (sic) de escapara (sic) de la comisión policial, no obstante, fue neutralizado de su objetivo y al momento en que el funcionario MASIAS YONNER. procede a realizar una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin lograr la ubicación de alguna persona que sirviera de testigo de la actuación policial, le incauta al imputado JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS. entre la pretina del pantalón que llevaba puesto y su cuerpo n (sic) (01) envoltorio elaborado material sintético color amarillo contentivo en su interior de veintidós (22) envoltorios de material sintético de color amarillo atados en sus extremos con hilo de coser de color blanco, contentivos todos de una sustancia de color blanco, con un, peso bruto de cinco (05) gramos: 2) ACTA DE VERIFICACION DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALICUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, de fecha 11/02/2016, suscrita por la Experta Profesional II Dra. KAROL RINCON. Toxicólogo Forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Valera, Estado Trujillo, y el funcionario MASIAS YONNER, quien traslada a sustancia ilícita, practicada sobre la sustancia incautada al ciudadano JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, consistente en lo siguiente: MUESTRA 1: Un (01) envoltorio elaborado material sintético color amarillo contentivo en su interior de veintidós (22) envoltorios de material sintético de color amarillo atados en sus extremos con hilo de coser de color blanco, contentivos todos de una sustancia de color blanco con un peso bruto de cinco (05) gramos y un peso neto de cuatro (04) gramos, siendo que las referidas muestras fueron sometidas a la experticia de reacción de orientación (Reactivo de Scott), arrojando resultado POSITIVO para el tipo de droga denominada COCAINA es decir, es DROGA DEL TIPO COCAINA no es posible denominarlo “presunta droga, por cuanto ya existe una reacción que orienta a determinar que sí es droga; 3) PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, Nº P024-16, de fecha 11-02-2016 suscrita por el el (sic) funcionario MASIAS YONNER, quien colecta la droga del tipo COCAINA descrita en el acta anterior y que estaba en poder del imputado JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, la cual describe como evidencia Un (01) envoltorio elaborado material sintético color amarillo contentivo en su interior de veintidós (22) envoltorios de material sintético de color amarillo atados en sus extremos con hilo de coser de color blanco, contentivos todos de una sustancia de color blanco, con un peso bruto de cinco (05) gramos, la cual se observa con sello húmedo y que fue recibida por la Experta Profesional II Dra. KAROL RINCON, Toxicólogo Forense. adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. Valera, Estado Trujillo, a los fines de su experticia respectiva: 4) PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, Nº 080, de fecha 11-02-2016, en la cual se describe el vehículo tipo moto color rojo, sin placa, con serial de carrocería DLXPCK1O471A12196, en la cual se desplazaba el imputado de autos al momento de ser sorprendido con la droga antes descrita la cual es del tipo COCAINA, el cual quedo en resguardo en el Estacionamiento Romano: 5) PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 11-02-2016. en la cual se describe las muestras tomadas al imputado de autos a los fines de practicar experticia toxicológica.
Entonces como se desprende con una simple observación de estos elementos de convicción, no existe por ningún extremo de este procedimiento motivo alguno que genere la NULIDAD de las actuaciones que fue decretada por la A quo, ya que con un mínimo de conocimiento empírico, y mas aun en el caso de la Juzgadora que de acuerdo a lo indicado en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, un Juez debe apreciar las pruebas según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, debe entender que es la Cadena de Custodia, de allí que hace que el Ministerio Publico no entienda como la Juzgadora en Funciones de Control Nº 02 procede en decretar una nulidad y asentar que no hay manera de subsanar o convalidar el acto por cuanto falta una firma de un funcionario encargado de la Sala de Resguardo de las Evidencias que lo refiere a una simple acta policial en la cual los funcionarios actuantes señalan que describen los envoltorios colectados en poder del imputado JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, dejando la Juzgadora de lado el registro de cadena de custodia que SI existe en las actuaciones y que describe afinadamente la evidencia colectada que resulto ser DROGA del tipo COCAINA, lo cual se afirma en razón de que también existe en actuaciones el ACTA DE VERIFICACION DE LA SUSTANCIA. TOMA DE ALICUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, de fecha 11/02/2016, suscrita por la Experta Profesional Il Dra. KAROL RINCON, Toxicólogo Forense adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. Valera Estado Trujillo.
Y para ilustrar mas pareciera que la la (sic) sentenciadora en Funciones de Control Nº 02 no tiene claro que la cadena de custodia es el mecanismo que garantiza la autenticidad de los elementos de prueba que son colectados y examinados, esto es, que se terminan convirtiendo en las pruebas correspondientes al caso investigado, siendo que todo funcionario que participe en el proceso de cadena de custodia, deberá velar por la seguridad, integridad y preservación de dichos elementos, conservadas tal cual como se han encontrado en el sitio del suceso las evidencias colectadas, de allí es que se genera la el sistema denominado como cadena de Custodia y corno bien se puede señalar que El éxito o el fracaso de una investigación dependen de lo inmediato y completo de la investigación preliminar de alli que es necesario que desde la ubicación, fijación, colección, embalaje, etiquetaje preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas desde la escena o sitio del suceso a las respectivas dependencias de investigaciones penales criminalísticas o ciencias forenses u órganos “ jurisdiccionales para su análisis y hasta que se suscite el debate oral la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado sea exitoso y que la evidencia que se colectó es la misma que se está presentando ante el tribunal, o en el contenido del análisis en el respectivo dictamen pericial.
Asimismo se debe agregar que una vez que la evidencia física y en este caso es la droga del tipo cocaína, descrita en el ACTA DE VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA. TOMA DE ALICUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, de fecha 11/02/2016 una vez que es recibida en el Laboratorio de Toxicología Forense del Estado Trujillo por la Experta Profesional Dra. KAROL RINCON Toxicólogo Forense la cual fue trasladada por el funcionario MASIAS YONNER quien colecto la evidencia en poder del imputado JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, de allí luego esa evidencia física es sometida a otra Experticia de Certeza que es denominada EXPERTIC1A QUIMICA. en la cual se determinara por parte del Toxicólogo Forense si es cocaína base o es clorhidrato de cocaína por cuanto ya existe la orientación de que la sustancia SI es droga, entonces si nos referimos a o señalado por la A quo cuando textualmente indica que ”…toda vez que el acta de investigación y aseguramiento de la presunta droga incautada la misma no esta firmada por la sala de res guardo y evidencias físicas y siendo e! objeto criminoso en el presente proceso este Tribunas de conformidad con el articulo 174 y 175 del COPP, por cuanto dicho procedimiento existe inobservancia y violación de derechos, garantías fundamentales del COPP, Constitución y leyes especiales, nulidad esta que no puede ser subsanada o convalidada, en tal sentido se decreta la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES,…” pues como que olvida que la devolución de la evidencia en este caso se genera como un acto a través del cual el laboratorio remite a la Sala de Evidencia correspondiente (del Organo Aprehensor que en este caso es Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo) la evidencia que le fue enviada para hacerle la verificación y posterior certeza, que por supuesto no es que se devuelve de manera aislada, lleva un soporte documental suscrito que no es mas que la CADENA DE CUSTODIA, no un acta de aseguramiento como lo señala la A quo es decir, debe estar amparada por un memorando de devolución, en el que se describe qué se está devolviendo, para que al llegar a la Sala de Evidencia pueda verificarse la Cadena de Custodia, es decir la evidencia física y la experticia no van a llegar directamente al Fiscal del Ministerio Público, llega del laboratorio a la Sala de Evidencia correspondiente del Órgano Aprehensor y de allí al Ministerio Publico, que finalmente recibe es el dictamen pericial el cual va sustentar el acto conclusivo que a bien corresponda presentar todo conforme a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 187 del Código Orgánico Procesal penal define lo que se comprende por Cadena de Custodia y señala textualmente lo siguiente
(Omissis)
Y el artículo 188 del Código Orgánico Procesal penal define lo que se comprende por Área para el Resguardo de Evidencias colectadas y señala textualmente lo siguiente
(Omissis)
Asimismo el artículo 192 de la Ley Orgánica de Drogas, hace especial mención a la Cadena de custodia de las muestras colectadas en estos casos y preceptúa:
El o la fiscal del Ministerio Público ordenará el depósito de dichas sustancias en un lugar de la sede del órgano de investigaciones penales que investiga el caso y que reúna las condiciones de seguridad requeridas, y si no son de las que pueden ser entregadas al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de salud, señalado en el artículo anterior, el Ministerio Público procederá a su destrucción una vez autorizado por el juez o jueza de control previo aparte de una muestra debidamente marcada y certificada en caso que se justifique velando porque la integridad de la cadena de custodia de la muestra se mantenga la cual podrá ser promovida corno prueba en el juicio oral.”
De manera tal que se observa un desconocimiento por la A Quo al decretar de modo agresiva una NULIDAD de las actas procesales, por lo que no aplica tales máximas de experiencias, lógica y conocimientos científicos al momento de emitir su decisión, es decir, deja de lado el principio iura novit curia ya que se supone que el Juez es conocedor del 0Derecho y lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales aún cuando las partes no hayan expresado las normas en que fundan su pretensión, incluso cuando se han invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto, de acuerdo a los hechos relatados y a las pruebas ofrecidas, entonces la Juez en Funciones de Control Nº 06 señala que decreta tal NULIDAD con motivo de la incautación de cinco (5) gramos de presunta cocaína, que tampoco debió referirse a una “presunta’ cocaína, porque ya existe en las actuaciones el ACTA DE VERIFICACION DE LA SUSTANCIA. TOMA DE ALICUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, de fecha 11/02/2016 suscrita por la Experta Profesional II Dra. KAROL RINCON. Toxicólogo Forense adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. Valera. Estado Trujillo. y el funcionario MASIAS YONNER, quien traslada la sustancia ilícita, practicada sobre la sustancia incautada al ciudadano JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, consistente en lo siguiente:
MUESTRA 1: Un (01) envoltorio elaborado material sintético color amarillo contentivo en su interior de veintidós (22) envoltorios de material sintético de color amarillo atados en sus extremos con hilo de coser de color blanco, contentivos todos de una sustancia de color blanco. con un peso bruto de cinco (05) gramos y un peso neto de cuatro (04) gramos, siendo que las referidas muestras fueron sometidas a la experticia de reacción de orientación (Reactivo de Scott). arrojando resultado POSITIVO para el tipo de droga denominada COCAINA. es decir, es DROGA DEL TIPO 000AINA, por lo tanto no es posible denominarlo “presunta”. por cuanto ya existe una reaccion que orienta a determinar que sí es droga. añadiendo la A quo que esta NULIDAD procede por cuanto el acta de investigación L. de la sustancia no esta firmada por el funcionario de la Sala de Resguardo, pues aquí también se hace imperioso señalar que es esta acta de investigación y aseguramiento ya que el artículo 190 de a Ley Orgánica de Drogas, señala que sobre la identificación provisional que se hará de las sustancias colectadas y textualmente indica:
‘Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia durante la fase preparatona de la investigación. la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil. mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Publico que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias. La guarda y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investigue el caso, en depósitos destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada sera debidamente marcada por los funcionarios o funcionarias policiales. Se tomaran también todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia de/juicio oral. en la cual el o la fiscal del Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique. o e/informe de los médicos o médicas de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias.
Como se desglosa del anterior artículo, se indica que si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil. mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron, en la captura o incautación de dichas sustancias, es decir, que al no existir el ACTA DE VERIFICACION DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALICUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, que este suscrita por un Experto Toxicólogo Forense, en un procedimiento efectuado por algún Organo Auxiliar en el que colecten sustancias presuntamente ilícitas. o que es o mismo al no existir una EXPERTICIA DE ORIENTACION con la cual el Ministerio Publico pueda señalar como elemento de convicción ante el Tribunal al momento de realizar la audiencia de presentación de imputado durante la fase preparatoria, es cuando se debe identificar provisionalmente a sustancia que sea incautada, no obstante. pareciera que la Juzgadora en Funciones de Control se retrotrae al ya derogado articulo 11 5 de la otrora Ley Orgánica Contra el Trafico llicito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. en lo que se refería al procedimiento de la destrucción de la sustancia incautada en relación a los delitos previstos en dicha normativa y señalaba que la identificación de la sustancia se realizaba como diligencia necesaria y urgente dentro de las ocho horas siguientes al ser colectada. los funcionarios de policía de investigaciones penales, o incluso podía hacerlo el Fiscal del Ministerio Publico, debía dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena para luego proceder el Fiscal del Ministerio Publico ordenar la experticia correspondiente y de allí es que esa ‘Acta de Aseguramiento’ por la cual la A quo tomo en consideración para decretara la NULIDAD de las actuaciones, por lo que se denota a todas luces que existe un desconocimiento de lo que implica decretar una NULIDAD en un proceso penal en el cual el Ministerio Publico ha consignado ante el Tribunal debidamente elementos de convicción que no presentan deficiencias y que hacen constar que ciertamente estamos ante la presunta comisión de un hecho punible que ni siquiera prescribe porque es un delito relacionado con la materia de droga, mas aun cuando esta situado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y se debe atender el contenido del articulo 271 Constituconai pues mal puede un Juzgador decretar una NULIDAD ABOSOLUTA (sic) cimentando su decisión en un falso supuesto, ya que cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, como en efecto son verdaderos, sin embargo la decisión que dicta la sentenciadora la subsume en una norma inexistente a su vez ocasiona una consecuencia que le genera un gravamen irreparable al Ministerio Publico corno titular de la acción penal y en este caso como representante del colectivo que es la víctima en estos delitos en materia de drogas, se esta en presencia de un falso supuesto de derecho que lo que debe producir es la nulidad del acto como tal. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia en decision signada N 405 de fecha 3103-2000. Expediente 91-882, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros. dejo muy claro lo siguiente: “…El falso supuesto consiste en una cuestión de hecho afumada o establecida por el sentenciador que resulta falsa o inexacta conforme a las actas del expediente. Hay falso supuesto cuando el juez saca conclusiones de elementos que no existen en el expediente….”
Ahora bien, conforme lo sistematiza el autor venezolano Enrique Meier, hay tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto: 1) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad: 2) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos. es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación, existe un flecho concreto que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos y 3) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser consciente de su actuación, se desconfigura la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma, que es lo que ha ocurrido en este caso y de allí que debe determinarse la nulidad del acto. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N 126 del 21-02-2001 con ponencia de la Magistrada Dra Luisa Estella Morales Lamuño señala “…el falso supuesto tal como lo ha señalado la abundante jurisprudencia administrativa producida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, coincidente por demás con la doctrina patria afecto el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo denominado Teoria integral de la Causa la cual esta constituida por las razones de hecho que, sistematizados por el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma”. De manera que la decisión que es objeto de esta apelación además de ser incoherente ya que la conclusión a la que llaga la A quo para decretar la NULIDAD, en cotejo con la realidad expuesta en actas procesales se genera en aislamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en inobservancia a imperativo legal de fundamentar las decisiones que emita el Tribunal en pro de los derechos a la Defensa. Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, que genera una subversión al debido proceso tutela judicial efectiva que debe imperar en toda actuación jurisdiccional, como lo señala la Sentencia N 321 ce Casación Penal de fecha 19-06-2007 al indicar que los jueces deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial. las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal.
En este orden de ideas, lo que si se desprende es que en este proceso se cumple con el contenido del articulo 191 de la Ley Orgánica de Drogas, antes referido, lo que lleva a entender axiomáticamente que se conciba que se trata de algún tipo de droga y es aquí precisamente donde deviene que el Fiscal del Ministerio Público que dirige la investigación, ordenó de manera inmediata la practica primero de una experticia de orientación que es el ACTA DE VERIFICACION DE LA SUSTANCIA TOMA DE ALÍCUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA y luego la experticia química, por presumir desde el principio que la evidencia contenida en los veintidós (22) envoltorios se trata de una sustancia psicotrópica, como en efecto quedo orientado y que al momento de celebrar la audiencia de presentación quedo precisado que se trata de una sustancia ilícita, por cuanto el acta de verificación o conocida como experticia de orientación, señala que es DROGA del tipo COCAINA. De este modo, en virtud que la decisión del Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, establece que se declara la nulidad absoluta de las actuaciones, de conformidad con los articulo 174 y 175 deI Código Orgánico Procesal Penal, pues debemos apuntar ante el significado de lo que implica el sentido de la palabra nulidad, por lo que se trae a colación lo señalado por Couture Eduardo, en su obra intitulada Vocabulario Jurídico, quien señala que la nulidad es una “Sanción instituida en la ley, consistente en la ineficacia de los actos realizados con violación o apartamento de las formas o requisitos señalados para la validez que los mismos” (p. 243). Agregando al contexto esbozado que lo que se considera nulo, son los actos jurídicos y esa nulidad esta establecida en la Ley para aplicarse cuando se han transgredido requisitos formales o esenciales previamente exigidos y que afectan su validez. Y ello se entiende porque una de las finalidades del derecho es la seguridad jurídica, que se traduce en la existencia de la posibilidad de atacar un acto jurídico determinado.
De esta manera ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, ante la decisión recurrida, se le ha colocado al Ministerio Fiscal una barrera para llegar al fondo de lo ocurrido en los hechos que se desprenden de las actuaciones que dan motivo a la investigación, donde se incautaron sustancias denominadas como DROGA del tipo COCAINA, dada a sus características. la cual es suficientemente descrita en el ACTA DE VERIFICACION DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALICUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, de fecha 11/02/2016, suscrita por la Experta Profesional II Dra. KAROL TORRES. Toxicólogo Forense, adscrita a! Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera. Estado Trujillo, practicada sobre estas sustancia incautadas al ciudadano JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, aunado que conllevaría a problematizar el trabajo que debe desplegar el Ministerio Público quien esta obligado a incoar la investigación ante cualquier hecho que configure un delito, en procura de la identificación de los autores o partícipes y la responsabilidad penal que la norma tenga a bien en imponerle. La nulidad procesal busca mantener el equilibrio de las partes ante la búsqueda de la verdad y la justicia que de alguna manera es a seguridad jurídica como fin del derecho y del estado, es a garantía procesal de las partes, del derecho a la defensa e igualdad entre las partes para que no se vulneren los principios que revisten el proceso y se lleve a cabo actos validos que reúnan todos os elementos subjetivos, instrumentales y circunstanciales exigidos por la ley procesal y del caso analizado precisamente no se desprende que esto haya ocurrido
Cuando existe nulidad es porque hay un perjuicio que exista una irregularidad que afecte garantías a los sujetos procesales desconociendo requisitos del debido proceso. esto significa que el sujeto procesal que alegue la nulidad debe indicar el derecho conculcado y la consecuencia negativa que se derivo, alegando solo la Defensa Privada del imputado JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, quien pide sin fundamento legal alguno, la nulidad de las actuaciones al realizar su exposición en la audiencia de presentación de imputado, sin fundamento que ni permita refutar su apreciación lo hace sin establecer cual actuación de la comisión actuante vulnero los derechos y garantías de su defendido, no subsanables que trajeran como consecuencia la nulidad de las actas de investigación traídas al proceso en esta etapa incipiente como lo es la Audiencia de Presentación de Imputado.
Asimismo, la Decisión recurrida impide la continuación del proceso a través del procedimiento ordinario de acuerdo a lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta decisión que se recurre no establece el alcance de la nulidad, convirtiéndose en una decisión contradictoria e ilógica, toda vez que no determina en si que actas de las que integran la causa contiene el vicio que a su juicio impide que se continué con la investigación, ya que al anularse todo lo actuado, según el errado criterio del Tribunal, no existe posibilidad alguna de que los elementos que se puedan recabar entre estos las Experticias a la sustancia incautada al imputado inspección al lugar donde ocurre el hecho entre otros, pueda ser obtenido de otra fuente que no sea el acta policial, todo se obtendría del acta policial que fue anulada erradamente en la mencionada decisión se decreto a nulidad absoluta de las actas levantadas por los funcionarios de la Fuerza Armada Policial del Estado Trujillo de esta manera con esta decisión se impide la continuación del proceso. al haberse anulado todas las actuaciones incluso la cadena de custodia, acta policial, Acta de verificación de Sustancia así como demás actuaciones, por lo que sorprende y preocupa a esta representación Fiscal que la falta de una firma sea considerado como un acto irrepetible, de un acta de aseguramiento que no tiene incidencia en el proceso al existir el acta de verificación de la sustancia y registro de cadena de custodia, en criterio de la A quo sea suficiente motivo para proceder a decretar una NULIDAD total de las actuaciones, siendo que no existen vicios de nulidad por haber en todo caso un correcto control del acta de registro de cadena de custodia, por ello consideramos que sin explicación clara y acorde al caso, solo señalando que a falta de una firma, repetimos de un acta de aseguramiento que no tiene incidencia en el proceso, genere que la Juez haya acordado impedir la continuación del proceso por un errado criterio de dicho Tribunal, que incluso yerra al señalar que se violentar derechos constitucionales y procesales al encausado.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dispuso en la sentencia Nº 1100, de fecha 25-07-2012, textualmente lo siguiente:
“…En el proceso penal al Ministerio Público corresponde, entre otras, la atribución de dirigir la investigación de los hechos punibles y de ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones, para buscar y asegurar los elementos de convicción y establecer la identidad plena de los autores de dichos hechos (Cfr: artículo 111. numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal).
En tal sentido, nuestro proceso penal y. en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente.
De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.
Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en los tratados y convenios internacionales si nuestras leyes no establecen normas que tienda, a asegurar el pleno respeto de tales principios.
En tal sentido la garantía respecto el cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que debe cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma. esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: “las formas son la garantía”
De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa y b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.
Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio que de verse afectado sin lugar a dudas debe se anulado. .
De allí que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y por ende no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese la violación de la forma procesal. se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.
Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la: “trascendencia aflictiva”, atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible pues las nulidales no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable. y ello es así por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio…”
Entonces como se desprende del contenido de esta decisión. que al ser las garantías el medio y el fin son los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los tratados y convenios internacionales, deben existir normas desarrolladas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios y de allí si pudiera derivarse una violación a estas garantías y en consecuencia generar una nulidad, ya que el cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales. y aun cuando no se cumpla con una forma, significa que se incumple con un requisito legal y la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y se genera la consecuente nulidad por el vicio. Por lo tanto no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y a su vez una situación de indefensión para una de las partes. por cuanto se debe comprobar que esa infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa y afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios, por lo que una decisión que declare la NULIDAD debe ser fundada de acuerdo a lo que señala el Código Orgánico Procesal Penal para que la parte del proceso que se considere afectada con la decisión, conozca con precisión que fundamento procesal tiene el sentenciador para así decidir y no vulnerar el principio de la Tutela Judicial Efectiva, siendo que debe existir una trascendencia aflictiva, ya que la nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, situación que no se genera en el caso que nos ocupa la atención. y lo que si esta generando al Ministerio Publico es que se esta haciendo imposible la continuación del proceso y de allí se deriva el gravamen irreparable.
El juzgador es libre en cuanto no está sometido a ningún parámetro establecido por la ley, para emitir una decisión, pero su actuar no puede ser arbitrario ilógico, ni incongruente según la experiencia, debiendo poder establecerse una clara relación entre las premisas demostrativas que invoca y las conclusiones a las que llega. de esta manera se garantiza a las partes en el proceso penal que el juzgador esta justificando su opción y así poder ejercer los recursos respectivos de acuerdo a la posición que se a asumida sea esta considerada desfavorable o no. Entonces en el caso que nos ocupa la atención y analizada esta decisión recurrida es preciso apuntar que sí esta causando un gravamen irreparable. ya que al decretar una NULIDAD ABSOLUTA sin razones que justifiquen tal decisión, sin considerar la existencia de serios elementos de convicción que determinan que si esta ante la presunta comisión de un delito en materia de drogas, la A quo esta coartando la posibilidad que tiene el Ministerio Publico de lograr demostrar junto a otros elementos de convicción y consecuente medios de pruebas que pudiera ofrecer, tal como la experticia química. que ciertamente el imputado JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, es el posible autor de delito que se le ha imputado en audiencia de presentación. no obstante. en este momento el Ministerio público se encuentra atado de manos al no poder avanzar en la investigación. en razón de la decisión recurrida.
La Carta Magna desarrolla un conjunto de normas que garantizan los derechos individuales entre las cuales están las referidas a preservar la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales, protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, a defensa en todo estado y grado del proceso, el ser juzgado por un juez natural, entre otras, es decir, es el debido proceso, que una vez que un acto procesal violenta estos derechos, genera de manera inmediata la nulidad del acto precisamente en razón que un acto así no podrá ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En la doctrina encontramos que el autor DEVIS ECHANDIA señala en su texto sobre Teoría general del Proceso que hay dos niveles de errores de los actos uno es el en el aspecto sustancial o de fondo, es decir, indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez y en este tipo de error se afecta la eficacia de la actuación y en cuanto al segundo errores el que ocurre como un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez del acto. entonces la nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental. de las partes o de la regularidad del juicio. De allí que la Nulidad se rige por principios, entre estos se encuentra el mencionado anteriormente como el Principio de Trascendencia Aflictiva, y de allí que el Dr CARMELO BORREGO, doctrinario en su libro Nuevo Proceso Penal Actos y Nulidades Procesales. señala entre otras cosas en relación a éste principio lo siguiente. . . Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación de/perjuicio.. La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las parles ( o de una parle).. .No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en e/todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales),’ también. deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las parles. (Omissis)
En este punto analizado debemos mencionar la existencia del Principio de la Finalidad del Acto, o denominado de la Finalidad Incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De manera, que no procede la nulidad del acto procesal, no obstante la irregularidad que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto impugnado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto. Y la nulidad se genera cuando no se han observado las formas procesales que son el instrumento puesto por el legislador para hacer efectiva la garantía constitucional de los derechos procesales que tiene las partes y cuando esta garantía se viola lo que procede es decretar la nulidad, y pues como vemos que en el proceso seguido al ciudadano JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS. no se violado ninguna de las garantías que le asisten en su defensa como imputado, por lo que el acto decretado por la Juzgadora en Funciones de Control N 06 esta fuera del contexto legal, por lo que esta NULIDAD decretada se hace es improcedente. ya que ni defecto de acto alguno existe. Es criterio pacífico de la doctrina que las nulidades procesales tienen por fin asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio, como acertadamente expresa Maurino y ratifica Alsina al decir que ‘donde hay indefensión hay nulidad. si no hay indefensión no hay nulidad”.
En este mismo sentido el DR. RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra Nulidades Procesales Penales y Civiles, señala lo siguiente: Por disposición constitucional (artículo 49) en todas las actuaciones judiciales debe cumplirse el debido proceso. El artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal en cumplimiento del mandato constitucional, establece que nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, con salva guarda de todos los derechos y garantías del debido proceso. En concordancia con el principio estipulado en el artículo 190 las irregularidades sustanciales son las que generan nulidad. En todas las actuaciones deben puyar las garantías que aseguren un proceso justo. ... Todas aquellas actuaciones que infrinjan el debido proceso y que quebranten los derechoS fundamentales del ser humano, deben ser calificadas como vicios sustancie/es y están afectadas d causa de nulidad... De manera que aquellas irregularidades que no comprometen los derechos fundamentales y la estructura y principios del debido proceso deben considerarse intrascendentes y subsanables,
Por lo que podemos concluir que la Nulidad de un Acto Procesal se hace procedente, es cuando la cuando la finalidad del acto queda incumplida, surgiendo el aspecto negativo del principio de Finalidad del Acto o el de la Finalidad Incumplida, de allí que se admita la validez del acto, si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado esto con lo preceptuado en el articulo 206 único aparte del Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 que señala: ‘En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.
Entonces si la forma omitida o distorsionada de un acto procesal es esencial, de modo que impide que el acto alcance su fin, procede la nulidad, no obstante, al no ocurrir esto, no es procedente la nulidad y en el punto de discusión de este recurso que esta prácticamente centrado en determinar si la falta de firma de un acta de aseguramiento (muy distinto a lo que es la CADENA DE CUSTODIA) ha generado violación a derechos esenciales del imputado, concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado. de acuerdo a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en dicho Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. NO esta generando violación alguna. ya que precisamente existe una CADENA DE CUSTODIA que es el instrumento idóneo para describir la evidencia colectada y asegurada que en este caso es la DROGA del tipo COCAINA que estaba presuntamente en poder del imputado JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, aunado a la existencia del ACTA DE VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, TOMA DE AlíCUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA de fecha 11/02/2016. donde esta descrita la misma y se observa que esta siendo sometida al peritaje de laboratorio, por lo que existe un cumplimiento de la finalidad del acto y es determinar si la sustancia incautada es droga o no es sustancia sometida a régimen legal, ya que en este caso no existiría delito que imputar al ciudadano JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, sin embargo. el acta de verificación que la suscribe un experto en toxicología, señala que sí es droga del tipo cocaína y de allí se deriva con toda responsabilidad que el Ministerio Publico impute la presunta comisión de un delito al ciudadano antes mencionado.
La Sentencia Nº 003. con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón. de fecha 11 de enero de 2002. La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales señala lo siguiente: en cuanto a la nulidad.’” .. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso. concebido en un régimen democrático corno un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir el Estado. la sociedad. la víctima y el procesado...
E! proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado. sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible: en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales...
Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley. para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal. en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes. Tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.
Consideramos que estamos en un estado de Derecho y de Justicia, donde la misma debe prevalecer y es de nuestra Competencia ir en contra de la impunidad de nuestro país, ante decisiones como esta implica estar en presencia de un Estado de indefensión, ya que al no permitir investigar, para aclarar la participación del imputado, debe el Tribunal decretar la detención como flagrante, por haber sido aprehendido en situación de flagrancia ya que al momento de ser inspeccionados le fue encontrada sustancias licitas, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. asimismo debió autorizar continuar el proceso por el procedimiento ordinario a los fines de recabar las diligencias de investigación ordenas y decretar una medida cautelar menos gravosa conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de considerarlo, para asegurar las resultas del proceso. siendo entonces que es una decisión del todo INFUNDADA, CONTRADICTORIA E ILOGICA puesto que para continuar con la respectiva investigación debemos hacerlo con base a las actuaciones levantadas en principio por lo funcionarios policiales, no podemos modificar en ningún momento la situación dada. o tomar nuevamente experticia de la sustancia incautada cuando va arrojar los mismos resultados ya seria posteriormente durante la investigación recabar las demás experticias a que haya lugar como partes de buena fe.”

Frente a este recurso la Defensa no presentó escrito de contestación.

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

En concreto se observa que el Ministerio Fiscal recurrente funda su impugnación en contra de la Nulidad de las Actuaciones y con ella del procedimiento de aprehensión del ciudadano JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, decretada por la Jueza A quo de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por la afectación de la Cadena de Custodia, conforme al artículo eiusdem, al estar firmada el acta de aseguramiento de la sustancia, al estimar que parte de un falso supuesto al confundir el efecto con las reglas aplicables a la cadena de custodia, con las de las áreas de resguardo de evidencias, reguladas en el artículo 188 del Código Adjetivo, y de manera especial en los procedimientos de droga, en el artículo 192 de la Ley Orgánica de Droga, por demás inmotivada al no establecer como esta ausencia en el acta de aseguramiento afecta a todas las actuaciones practicadas, como son, Acta de aprehensión del imputado e incautación de la droga, Acta de verificación de la sustancia, toma de alícuota de la droga y entrega de evidencia, Planilla de cadena de custodia Nº P024-16, que refleja la colecta y entrega respectiva de los funcionarios correspondientes, Planilla de Custodia de Cadena de Custodia Nº 080, en relación al vehículo donde se incauta la droga y Planilla de Cadena de Custodia por las muestras tomadas al imputado para las experticias toxicológicas, sin establecer la trascendencia aflictiva generada por el vicio detectado.

Visto el motivo de impugnación esta Alzada, estima necesario para resolver, reproducir lo señalado en el auto por la A quo al momento de resolver la solicitud de Nulidad planteada en la audiencia de presentación de imputado, a saber:
“Este Tribunal, oída la exposición Fiscal, argumentos de la defensa y revisadas las actas procesales, y vista la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa privada, argumentando que el acta de aseguramiento de la sustancia no se encuentra firmada por el oficial que hace entrega así como tampoco de la sala de resguardo de evidencias del centro de coordinación policial Nº 02, lo que contraria la cadena de custodia por cuanto no se tiene conocimiento expreso sobre quien es la persona y donde se encuentra resguardada la supuesta sustancia ilícita de conformidad con el articulo 174 y 175 del COPP, en cuanto a la agravante solicitada por el Ministerio Público de estar acompañado por un adolescente, en virtud que al ciudadano adolescente según se desprende del acta policial se le incautan una cantidad de 22 envoltorios para un peso aproximado de 05 gramos, incurriendo de manera autónomo en la comisión de un delito, mal podría el ciudadano JOHAN MENDOZA quien es el mayor de edad correr con la responsabilidad del adolescente.
En este sentido, los hechos ocurren en fecha 11-02-2016 a las 2:50 am, 03-06-2015, cuando funcionarios adscritos a la estación policial Nº 1.1 Trujillo, por el sector cuatros esquinas via principal al rente del cementerio de la Parroquia Campo Elías, Municipio San Rafael de Carvajal Estado Trujillo avistan a dos ciudadanos en un vehiculo tipo moto, quines al notar al presencia policial trataron de evadirla, motivo por el cual los funcionarios le dan la voz de alto y una vez abordados se les informa que serian objeto de una inspección de personas lográndose incautar al ciudadano MENDOZA SALAS JHOAN en la pretina del pantalón de la parte delantera un envoltorio de material sintético de color amarillo contentivo en su interior de 22 envoltorios de material sintético, atados en sus bordes con hilo de coser de color blanco, contentivo de un polvo de color blanco que según prueba de orientación era de la droga de tipo cocaína, arrojando un peso neto de cinco (05) gamos, este ciudadano era el conductor de la moto y su acompañante el parrillero una vez identificado resulto ser adolescente a quien también le incautaron sustancias estupefacientes y psicotrópicas”.
Ahora bien, fundamentada la solicitud de nulidad invocada por la defensa en la falta de firma del acta de aseguramiento de la sustancia, al respecto es importante señalar que el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala que la cadena de custodia es una garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación; en consecuencia, el funcionario que recibe la evidencia, es quien va preservar la misma, desconociéndose en el presente caso quien es el funcionario sobre el cual recae la responsabilidad del aseguramiento de la evidencia incautada.
Al respecto, la doctrina ha señalado que "La cadena de custodia tiene como objeto demostrar que las muestras y objetos analizados, en cualquier tiempo, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos; en consecuencia, se debe dar estricto cumplimiento a las normas que rigen la cadena de custodia, ya que cualquier inobservancia o irregularidad quebranta el debido proceso.
Ahora bien, la vulneración al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae como consecuencia la Nulidad del procedimiento por expresa disposición del artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede subsanar ni convalidar , por lo que quien decide, declara la NULIDAD ABSOLUTA, por la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en el mismo Código y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, impone que los actos cumplidos en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial.”

En relación a la ausencia de firma en el acta de resguardo de evidencia utilizada como fundamento para decretar la Nulidad de todas las actuaciones practicadas por el órgano de investigación, esta Alzada estima necesario destacar que el Sistema de Nulidades contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal es considerado como una sanción procesal, dirigida a privar de efectos jurídicos los actos procesales que se celebre en contravención del ordenamiento jurídico, señalando taxativamente el artículo 175 de la norma adjetiva penal la Nulidad Absoluta cuando este referido a la intervención, asistencia, y representación del imputado o imputada o que impliquen inobservancia de derechos y garantías fundamentales, rigiendo el principio de la “trascendencia aflictiva” relacionada al perjuicio que se produce por la ausencia de la formalidad del acto, atendiendo a que la nulidad por la nulidad misma no es admisible, ya que no tienen por finalidad satisfacer deseos formales, sino garantizar la efectividad de los derechos.
En relación a ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 58, de fecha 14-02-2013, señaló que:
“No toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.”
Por lo que en definitiva se debe destacar que al momento de decretar una Nulidad se debe verificar que el acto viciado haya efectivamente afectado el derecho o garantía denunciado como violado, debiendo imperar la prudencia en el decreto de nulidades desde la fase inicial del proceso penal a los fines de constatar si efectivamente se verifica la trascendencia denunciada.
En efecto, de la decisión dictada no se evidencia como la ausencia de la firma del área de resguardo afecta la cadena de custodia de la sustancia incautada, destacando la naturaleza y finalidad del área de resguardo y la de la cadena de custodia, conforme a la norma aplicables establecida en los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica de Drogas.
En atención a ello se observa que, efectivamente tal y como lo señala el Ministerio Público recurrente, envuelve en sus consecuencia de manera inmotivada la ausencia de la firma del acta de resguardo de evidencia con la cadena de custodia que se verifica, y al acta levantada por la actuación de los funcionarios policiales aprehensores, sumado a que no señala indicadores de que por esa falta de firma haya incertidumbre en relación a la droga, que por supuesto se da por la fase tan incipiente de la investigación.
Analizado lo anterior, esta Alzada concluye que le asiste la razón a la parte recurrente, en relación a la nulidad ligeramente decretada por el A quo, en la audiencia de presentación, al no verificarse en esta fase inicial del proceso violación de derechos constitucionales, por lo que debe declararse como efectivamente se hace CON LUGAR la apelación ejercida por el Ministerio Público, revocándose la Nulidad decretada por la A quo, debiéndose celebrar nuevamente la audiencia de presentación de imputado ante un juez o jueza distinta a la que dicto el fallo anulado, evitando los errores aquí señalados, debiéndose librar la orden de Detención correspondiente en contra del ciudadano JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2016-000060, interpuesto por los abogados(as): YUSLEIVY PINEDA SILVA, MIGUEL DURAN TREJO E INGRID PEÑA CABRERA Fiscales Auxiliares Interinos y Fiscal Provisoria Decimos Tercero respectivamente del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en contra de la decisión dictada en fecha 11-02-2016 y publicada en fecha 15/02/2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante el cual declara la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones relacionadas con la aprehensión del ciudadano JOHAN ENRIQUE MENDOZA SALAS, por el delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163.11 eiusdem.
SEGUNDO: SE REVOCA la decisión objeto de impugnación, debiéndose celebrar nuevamente la audiencia de presentación de imputado ante un juez o jueza distinta a la que dicto el fallo anulado, debiéndose librar la orden de Detención correspondiente.
TERCERO: Notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los siete (07) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Ruth Mary Peña
Secretaria