TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 1 de Marzo de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-005767
ASUNTO : TP01-R-2015-000400

RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA
Ponente: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibió recurso de apelación de sentencia, procedente del Tribunal de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, interpuesto por el Abg. JOSE LUIS MOLINA GIL, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino comisionado para Encargarse de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Trujillo, donde se aparece como Imputado los ciudadanos JOVERSON JOSE VELASQUEZ SERABIA y JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA, en la causa penal Nº TP01-P-2015-005767, recurso éste ejercido en contra de la Sentencia de fecha 31 de Agosto de 2015, por el referido Tribunal, que declara: “…CONDENA al ciudadano JEFERSON JOSÉ VELÁSQUEZ SARABIA, ampliamente identificado supra, a sufrir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, por la comisión de los delitos de Homicidio Alevoso Tentado, en concurso real con Lesiones Personales Intencionales Graves, en contra de los señores Lisandro García y María Perdomo respectivamente, y al ciudadano JOVERSON JOSÉ VELÁSQUEZ SARABIA, también ampliamente identificado, a sufrir la pena de UN (1) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN; MAS LAS ACCESORIAS LEGALES, por la comisión del delito de Complicidad No Necesaria en Tentativa de Homicidio Alevoso, en contra del señor Lisandro García...”

Pasa esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de sentencia interpuesto por el abogado JOSÉ LUÍS MOLINA GIL, Fiscal Auxiliar Interino Comisionado para Encargarse de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Trujillo, en relación a la causa penal N° TPOI-P-2015-005767, donde aparecen como acusados los ciudadanos: JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano: Lisandro Garcia, y LESIONES INTENCIONALES PERSONALES GRAVES previsto y sancionado en el Código Penal en agravio de la ciudadana Maria Perdomo, y el acusado JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION en grado de cómplice no necesario previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 84.3 del Código Penal, en agravio del ciudadano: Lisandro García, y lo hace de la siguiente manera:

“…PRIMERO: Consideramos que la decisión aquí recurrida, es violatoria de la ley, por errónea aplicación de normas jurídicas, (articulo 444 numeral 5 del COPP), debido a que el Juez a quo, al momento de cambiar la calificación jurídica de los hechos, contenidos en la acusación fiscal y en el auto de apertura a juicio dictado por el Juez de control Numero 02 que admitió la acusación, cometió el error en la aplicación de unas normas jurídicas, que no son típicas para los hechos imputados, acusados y admitidos, en este sentido, el Juez a quo procedió a cambiar del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, al delito de Homicidio Alevoso Tentado,_previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal aplicando erróneamente el articulo 80 primer aparte del Código Penal sobre la Tentativa, siendo estos delitos o calificación jurídica muy diferentes en cuanto a su contenido, criterios, y sanción, desaplicando totalmente el delito que fue admitido totalmente por la Juez de control Numero 02 con ocasión de la Audiencia Preliminar y contenido y detallado en el Auto de Apertura a Juicio oral , como fue el delito para cada uno de los imputados JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA y JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA. de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, para el primero de los nombrados y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION en grado de cómplice no necesario previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 84.3 del Código Penal, para el segundo; debido a que el caso que nos ocupa, los hechos contenidos en la acusación que fue admitida por el Tribunal de control Numero 02 , y contenidos en el auto de apertura a juicio dictada por el mismo tribunal, dichos hechos expuestos en el escrito acusatorio de manera clara, precisa y circunstanciada encuadran totalmente para cada uno de los imputados y los hechos en la acusación son: “.. El día 21 de febrero de 2015, siendo aproximadamente las 12 horas de la madrugada, el ciudadano: Lisandro García, se disponía a regresar a su vivienda luego de haber disfrutado de una celebración de quince años, quien al momento de transitar por la Urbanización el Llano calle numero 5, del sector santa Rosa, parroquia Campo Alegre Municipio San Rafael de Carvajal Estado Trujillo, se encuentra con los imputados JOBERSON JOSE VELASQUEZ SANABRIA y YEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA con quienes sostuvo una discusión continuando posteriormente hasta su residencia ubicada en Urbanización el Llano calle numero 5, del sector santa Rosa, parroquia Campo Alegre, siendo perseguido por los imputados JOBERSON JOSE VELASQUEZ y YEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA donde éste ultimo comenzó a lanzar botellas contra el ciudadano Lisandro García con la firme intención de lesionarlo y justo cuando ingresa a su residencia y esta abriendo la puerta, lugar en el cual lo esperaba su pro genitora la ciudadana MARIA PERDOMO fue sorprendido por la espalda por el imputado, JOBERSON JOSE VELASQUEZ SANABRIA quien detentando un arma Blanca de las denominadas machete arremetió contra la humanidad de Lisandro Garcia quien se_ encontraba totalmente desprevenido e indefenso ante la acción desplegada por el imputado, logrando herirlo a la altura de la cara ocasionándole una herida cortante de 12 cm de sutura en región parietal izquierda, herida cortante suturada de 12 cm que abarca desde la región. frontal izquierda dorso y a la nasal izquierda labio bocal superior e inferior hasta región mentoniana, que le produjo fracturas en región pariental izquierda, región frontal y huesos pro píos de la nariz, ante tal situación la ciudadana MARIA PERDOMO al ver que su hijo estaba siendo agredido y había quedado inconsciente por las heridas sufridas, trato de cerrar la puerta recibiendo por parte del imputado JOBERSON JOSE VELASQUEZ un golpe en la región frontal, parpado superior y región mfra-orbitario del lado derecho, hematoma sub conjuntiva! ojo derecho, una vez que logran su cometido los imputados JOBERSON JOSE VELASQUEZ y YEFERSON JOSE VELASQUEZ SANABRIA proceden a huir del sitio del suceso... “ Como se puede leer y observar de los hechos los cuales están respaldados por los elementos de convicción, se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible frustrado, debido a que el imputado JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA. ya había ejecutado la acción delictiva de agredir físicamente con la intención de matar a la víctima Lisandro García, usando un arma blanca tipo machete ideal para su objetivo, y después de desplegar su accionar y hacer todo lo necesario para agredir en la cabeza específicamente en la cara a la víctima con intención de matarla, ocasionándole una herida de 12 centímetros en el rostro y Fracturas en la región pariental izquierda, región frontal y huesos propios de la nariz, no logra sus objetivos, por una circunstancia independiente a la voluntad del imputado que fue la intervención de la otra víctima Maria Perdomo que intenta cerrar la puerta e interviene para que no sigan agrediendo a su hijo y resulta lesionada igualmente por el imputado de marras, lo que cumple cabalmente lo que establece nuestra legislación en lo referente a la FRUSTRACION que se encuentra contenido en el articulo 80 2do aparte del Código Penal que dispone:
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad...
Todo lo anterior se fundamenta y motiva además de los hechos, por todos y cada uno de los elementos de convicción y medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y admitidos totalmente por el Juez de control numero 02 en la fase Intermedia del proceso penal, que explicados y analizados se adecuan al delito que fue calificado correctamente en la imputación, en la acusación y admitido en la audiencia Preliminar, lo que cumple cabalmente con el requisito de la Tipicidad, como lo define el autor Francisco Muñoz Conde:
“La Tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal”
Ahora bien, el Juez a quo en la decisión aquí recurrida procede a cambiar la calificación jurídica y establece que de acuerdo a los hechos esta planteada la existencia en el inter criminis de la Tentativa, la cual esta establecida y claramente definida en el artículo 80 1er aparte del Código Penal que dispone:
“...Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad...”
Como se puede observar en la norma anteriormente transcrita, para que exista o se presente la figura jurídica doctrinaria de la Tentativa en el caso que nos ocupa, es necesario establecer que el imputado haya comenzado a ejecutar su acción, con los medios apropiados, es decir, que no logra la ejecución de su acción y es impedida, en el presente caso, el imputado JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA si bien es cierto, usa el medio apropiado que es un arma blanca tipo machete, con intenciones de matar, no es menos cierto, que si logra ejecutar su acción, el imputado ejecuta y hace todo lo necesario usando el machete para agredir y herir, con intenciones de matar a la víctima Lisandro Garcia, al propinarle un certero golpe con la arma blanca machete que le produce a la misma una herida cortante de 12 cm que abarca desde la región frontal izquierda dorso y a la nasal izquierda labio bocal superior e inferior hasta región mentoniana, que le produjo fracturas en región pariental izquierda, región frontal y huesos propios de la nariz, y sin embargo no logra su objetivo, con todo y lo certero de su accionar al darle en la cabeza a la víctima, debido a la intervención de la madre de la víctima quien también resulta lesionada y de la atención medica inmediata que recibió la misma. Esta situación jurídica ha sido la doctrina y la jurisprudencia ha sido clara y precisa en determinar la definición de cada una y sus diferencias, en este sentido en Sentencia Numero 472 de fecha 18 de diciembre del año 2014 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se dispuso lo siguiente:
La doctrina ha señalado, que el delito es consumado o imperfecto, siendo el primero, aquél donde se ejecutan todos los actos necesarios para obtener el resultado, mientras que el segundo, es un delito incompleto donde el sujeto activo ha comenzado su ejecución y no ha realizado todo lo necesario a la consumación, por causas ajenas a su voluntad, o ha realizado todo lo necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, en estos casos, el delito aparece en tentativa o frustración, figuras estas que son punibles.
Según las narraciones antes realizadas, en el juicio oral y público quedó demostrado, que la intención o el ánimo del ciudadano José Antonio Gandica Sandía, era de dar muerte a la víctima, ya que según las pruebas debatidas en juicio, luego de una discusión entre los ciudadanos, el imputado buscó una pistola y le disparó a la víctima (que se encontraba desarmada) trasladándolo al Hospital Coromoto, donde le fue curada la herida, informándole que no podían intervenirlo en ese momento para extraerle el proyectil, por lo que su pareja se dirigió al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a poner la denuncia. También quedó establecido, específicamente, en el examen médico forense interpretado por la ciudadana HILDA MIREYA LING YÁNEZ, que la herida presentada por el ciudadano FRANCISCO ROMERO, se ubicó en el tórax, lugar donde se encuentran el pulmón y el corazón, órganos vitales, lo cuales en el presente caso no resultaron lesionados.
Visto lo anterior, la Sala de Casación Penal, al examinar los argumentos del Ministerio Público y al compararlos con la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio y la Corte de Apelaciones, advierte que en el caso de autos, se configuran los elementos constitutivos para la determinación del tipo penal de homicidio intencional en grado de frustración, pues quedó acreditado que el ciudadano José Antonio Gándica Sandía hizo todo lo necesario para darle muerte a la víctima, no logrando el objetivo por causas independientes a su voluntad.
En un caso similar al que nos ocupa, la Sala de Casación Penal ha señalado:
“(...) que si bien es cierto que no se produjo el resultado antijurídico pretendido. por el sujeto activo de la acción, y que las lesiones resultaran insuficientes para dar muerte a la víctima, ello no quiere decir que exista ausencia de elementos que en el juicio oral y público, permitan dar por demostrado el delito de homicidio intencional, ya. que el imputado realizó todo lo necesario para materializar su pretensión cero por elementos externos y ajenos a su voluntad (la actuación de la víctima y el auxilio de. los vecinos), el resultado fue distinto, es decir, que la ejecución del tipo penal fue - frustrada (...)“. (Sentencia N° 178, del 26 de abril de 2007).
Respecto al delito Frustrado, la Sala de Casación Penal, en la misma sentencia antes señalada, expresó:
“(...) La frustración es una actividad ejecutiva imperfecta y el homicidio en grado de frustración se dará, cuando el agente realiza todo lo necesario para quitarle la vida a una persona, no lográndolo por causas completamente ajenas a su voluntad. Hay que analizar los elementos probatorios y las circunstancias de los hechos acreditados en el juicio, de tal manera que de dicho análisis surjan una serie de fundamentos que en su conjunto lleven al juez a la convicción de que está en presencia del mencionado delito. Entre estos elementos tenemos, la intención de matar (acto intrínseco de voluntad), se debe estar plenamente convencido de que el agente quiso matar y no herir simplemente, pues la intención no puede presumirse, por lo que se tendrá que deducir de los hechos y las pruebas debatidas y probadas en el juicio oral, los actos que procedieron con anterioridad a los referidos hechos concretos, así como la idoneidad de los medios utilizados y el lugar de las heridas y su gravedad (...)“.
De las actuaciones que componen el presente caso, se evidencia claramente que, tanto la sentencia del Juzgado de Juicio, como la de la Corte de Apelaciones, a los fines de establecer la calificación jurídica atribuida a los hechos acreditados, sólo tomaron en consideración la “calificación” dada a las lesiones por la médico forense, refiriéndose ésta a una calificación estrictamente médica, que no guarda correspondencia con la calificación jurídica regulada en nuestro texto sustantivo penal, dado que para la determinación precisa de esta última (calificación jurídica) deben tomarse en cuenta diversas circunstancias (intención, instrumentos, región anatómica comprometida, acontecimientos anteriores, etc.) no solamente la opinión clínica.
Las anteriores circunstancias fueron totalmente omitidas en los fallos dictados en la presente causa, basando la interpretación del artículo 415 del Código Penal, solamente en la “calificación” dada por la experta forense, sin tener correspondencia alguna con los elementos típicos establecidos en la referida disposición legal sustantiva, que requiere para su aplicación e interpretación, un análisis jurídico propio, donde surja evidente su adecuación a las figuras jurídicas establecidas como punibles en la ley, así como, el cumplimiento de los elementos típicos que configuran cada figura delictual, de acuerdo a la calificación jurídica que le corresponda.
En el presente caso, todos estos elementos de convicción quedaron establecidos y probados en el juicio y a pesar de que las heridas ocasionadas no fueron fatales, ni produjeron la muerte de la víctima, en todas las circunstancias que rodearon los hechos acreditados, evidencian la intención de matar del ciudadano acusado....” (subrayado nuestro)
Por otro lado se observa, que en el presente caso tomando en consideración los hechos narrados por el ministerio Público y sus calificación Jurídica, además, de la Errónea aplicación del e! articulo 80 primer aparte del Código Penal sobre la Tentativa, existe la errónea aplicación de delitos cometidos a los correspondientes imputados, existiendo un evidente error en relación a lo establecido en el auto de apertura a juicio oral, es decir, los delitos que le corresponden al imputado OVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA es HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, en agravio del ciudadano: Lisandro Garcia, y LESIONES INTENCIONALES PERSONALES GRAVES previsto y sancionado en el Código Penal en agravio de la ciudadana Maria Perdomo, y el acusado JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA,_ por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION en grado de cómplice no necesario previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 84.3 del Código Penal, Ahora bien cuando el Juez a quo en la decisión aquí recurrida cambia las calificaciones Jurídicas a cada uno de los imputados, invierte totalmente su grado de autoría y participación y le impone a JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA la comisión de delito de Homicidio Alevoso Tentado, en Concurso real con Lesiones Personales Intencionales Graves, en contra de los señores Lisandro Garcia y Maria Perdomo respectivamente, y al ciudadano JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA, la comisión del delito de Complicidad No Necesaria en Tentativa de Homicidio Alevoso en contra del señor Lisandro Garcia; lo cual ocasiona un gravamen a la presente causa por esta errónea aplicación de hechos punibles que no corresponde a la realidad y al proceso penal seguidos a cada uno de los imputados, siendo injusto totalmente la responsabilidad penal atribuida a lo imputados por la decisión aquí recurrida.
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, queda claro y evidente que el Juez a quo al momento de cambiar la calificación jurídica, del delito de HOMICIDIO
INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALE VOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION
previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, al delito de Homicidio Alevoso Tentado previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal aplicando erróneamente el articulo 80 primer aparte del Código Penal sobre la Tentativa, que no se adecua a los hechos controvertidos, acusados por el Ministerio Público, y admitidos por el Tribunal de control numero 02 y ante esta situación lo que debió haber hecho el Juez a quo, es mantener la calificación jurídica contenida en el auto de apertura a Juicio, hasta tanto se desarrollara el juicio oral y público y se escucharan y observaran todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, lo contrario fue inobservar una norma jurídica que fue la adecuada tipicidad, como es lo dispuesto en el articulo 401.1 en concordancia con el articulo 80 2do aparte y 82 del Código Penal.
SEGUNDO: Existe una violación de normas procesales que rigen los principios y garantías del juicio oral y Público en el proceso penal venezolano, que son la oralidad. Inmediación, concentración y Contradicción,( articulo 444 numeral 1 del copp) establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 315, 318 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el juez a quo, en la sentencia aquí recurrida procede de manera asombrosa, a decidir cambiar la calificación jurídica, a expresar sobre los hechos acreditados, y a establecer en el capitulo Tercero de la sentencia, donde se expresa: “....TERCERO DE LOS HECHQ ACREDITADOS:... Aparecen plenamente acreditados en los autos que los acusados cometieron los hechos imputados, ya que los funcionarios, la testigo y las víctimas declarantes, fueron firmes y contestes al señalar de forma instrumental su autoria sobre esos hechos, y los expertos certificaron la existencia del sitio del suceso y, en general las circunstancias de ejecución del hecho...”; como se puede leer y observar el Juez a quo, teniendo como conocimiento de acuerdo a sus funciones como Juez de juicio, el hecho de que solamente se realizo una única audiencia de juicio oral y publico, donde únicamente se le otorgo la palabra al fiscal y a la defensa, para que expusieran sus alegatos de acusación y defensa respectivamente, y ante la declaración de los acusados de admitir los hechos de acuerdo al articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente, no se procedió a la Recepción de las pruebas (siendo el Ministerio Público el único que ofreció medios de pruebas) , y teniendo en consideración las funciones propias de un Juez de juicio , que de acuerdo a la Sentencia N°304 de fecha 27-07-2010 de la Sala de Casación Penal expone:
“...El análisis, comparación y valoración de los elementos probatorios, asi como el establecimiento de los hechos, es una función propia del Juez de Juicio, en virtud de los principios de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción...”
Es impresionante como el juez a quo inobservo totalmente los principios procesales y legales de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción, al tomar decisiones, acreditar hechos, sin haber oído nunca a las víctimas, testigo y a los funcionarios policiales actuantes, y nos preguntamos: ¿como pudo el Juez de Juicio Numero 01 sacar semejantes conclusiones esgrimidas en la sentencia, sin haber escuchado testigos o funcionario alguno?, ¿como pudo el Juez de juicio numero 01 manifestar que en la perpetración de la tentativa de los acusados si nunca escucho a las victimas-testigos, a los funcionarios actuantes y en general todo el acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público? y finalmente ¿como pudo el Juez a quo decidir el cambio de calificación Jurídica sino se recepciono prueba alguna en el desarrollo de la referida audiencia de juicio?, las respuestas, es que la única forma de haber hecho esto el Juez de juicio es violando inevitablemente las normas procesales que rigen los principios del juicio oral y público en el proceso penal venezolano, que son la ORALIDAD: el juicio será oral y solo se preciaran las pruebas incorporadas en la audiencia conforme a las disposiciones de este código (ART 14 COPP); LA INMEDIACION: Los jueces o juezas que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen el convencimiento,(ART 16 COPP) CONCENTRACIÓN: iniciado el debate este debe concluir en el mismo día.( ART 17 COPP) Y CONTRADICCIÓN: el proceso tendrá carácter contradictorio.(ART 18 COPP).
En el actual proceso penal venezolano, los jueces de primera instancias en funciones de control y juicio solo pueden cambiar la calificación jurídica contenida en una acusación fiscal, en las oportunidades establecidas expresamente en la ley, y de acuerdo a la naturaleza jurídica de la funciones acreditadas a cada juez, en el caso del Juez de control está establecido en el articulo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el juez de juicio está establecido en el articulo 333 eiusdem, en este último caso, después de las recepción de la pruebas en el desarrollo del juicio, donde ya el Juez tomando en cuenta los principios de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción puede analizar y valorar las pruebas evacuadas y decidir ajustado a derecho cambiar la calificación jurídica, pero antes es procesalmente imposible sino existe una circunstancia relevante que pueda variar e influir en los delitos acusados, pensar lo contrario es vulnerar y atentar contra el sistema acusatorio que rige el actual proceso penal venezolano.
TERCERO: Existe una violación de normas procesales que rigen el procedimiento por admisión de los hechos en el proceso penal venezolano, por inobservancia en la aplicación del articulo 375 COPP,( articulo 444 numeral 5 del COPP)
En este sentido el articulo 375 del COPP dispone:
“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito § de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.
En el caso que nos ocupa el juez a quo al momento de decidir cambiar la calificación jurídica dentro de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, procedió a realizarlo sin motivar o fundamentar de manera clara y precisa las razones de hechos y de derecho en que se baso para tomar dicha decisión, no existe en el contenido de la sentencia un fundamento detallado para que se determinara la existencia de la figura jurídica de la TENTATIVA , prevista en el articulo 80 primer aparte del Código Penal, aunado a que no se toma en consideración lo establecido en la ley como es el caso que el Juez puede cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, en este caso el Juez a quo, no expone en la decisión aquí recurrida que circunstancias determinaron el cambio de calificación jurídica y no se toma en cuenta que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, es un hecho punible que afecta la integridad física de la persona y pone en peligro la vida, y que le ocasiono a la víctima un grave daño a la persona quien sufrió una herida grave en el rostro, y no existió circunstancia alguna que variara dichas condiciones, aunado a la falta de motivación y fundamentos que no influyen y cambian la realidad de que el imputado JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA, realizo todo lo necesario para consumar el hecho de matar a la víctima y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, tomando en consideración que ejecuto la acción al darle el golpe con el arma blanca tipo machete en el rostro de la víctima ocasionándole graves heridas al mismo; estas circunstancias no fueron tomadas en cuanta por el Juez a quo al momento de decidir y cambiar la calificación jurídica inobservando claramente lo establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, además que norma procesal en referencia no dispone que esta facultad de cambiar la calificación jurídica le corresponde al juez de juicio, debido a que se afectan principios fundamentales del procesal penal venezolano en Fase de Jurídico oral y Público; Por otro lado, la Jurisprudencia actual y la doctrina ha establecido que cuando la acusación fiscal ya fue admitida por el Tribunal de control, dentro del procedimiento ordinario, la calificación jurídica contenida en dicha admisión, y que por consiguiente esta contenida en el auto de apertura a juicio elaborado por l Juoz d Control, como parte del proceso penal, establecido en nuestra legislación , dicha calificación jurídica no puede ser cambiada o modificada, mediante una adecuación típica distinta a la ya admitida en la acusación fiscal, en caso que se presente el procedimiento por admisión de los hechos, no es posible bajo ninguna circunstancia, la determinación de una calificación jurídica distinta a la señalada en la admisión de la acusación fiscal, y en el caso que nos ocupa a la establecida en el auto de apertura a juicio oral y publico, por cuanto ello implica la violación de derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el proceso penal acusatorio venezolano, en este sentido , el Juez de Juicio numero 01, tiene el mismo nivel y la misma jerarquía, que el Juez de Control numero 02, debido a que ambos son Jueces de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, y la decisión de este ultimo no puede ser variada por el primero, sin existir circunstancias nuevas o que varíen considerablemente la situación jurídica de los acusados, y esto solo ocurre cuando se desarrolla el juicio oral y publico y de los medios de pruebas aplicando los principios de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción, es que se puede cambiar o modificar la calificación jurídica de manera apropiada y con fundamento a lo acreditado y probado o no en el juicio oral de acuerdo al proceso penal acusatorio vigente en nuestro país. En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia numero 1.066 de fecha 10-08-2015, estableció en relación a los anteriomente expuesto con carácter vinculante lo siguiente:
Visto que la institución de la admisión de los hechos comporta un beneficio para el procesado o la procesada y que su aplicación supone el fin del proceso con fundamento en el principio de justicia penal negociada, donde se acepta el reconocimiento en la participación delictiva bajo el ofrecimiento de la rebaja de la pena; esta Sala, a fin de garantizar la admisión de los hechos de manera libre y voluntaria, efectúa las siguientes consideraciones con carácter vinculante:
El comentado procedimiento especial por admisión de los hechos puede materializarse tanto en la fase intermedia, (audiencia preliminar en el procedimiento ordinario), como en la fase de juicio (antes del debate, y una vez presentada la acusación, en el procedimiento ordinario y abreviado).
Cabe destacar de igual modo que, en la admisión de los hechos, es imprescindible el buen desempeño del rol del Juez o Jueza, quienes deben instruir suficientemente al imputado acerca de dicho procedimiento especial, señalando de manera clara y precisa en qué consiste admitir un hecho atribuido en la acusación, así como señalar el contenido y alcance de las disposiciones penales sustantivas en las cuales el Juez o Jueza ha circunscrito en un tipo penal el hecho o hechos objeto de la acusación.
Asimismo, en la admisión de los hechos es preciso que el Juez o Jueza explique detalladamente que el hecho que dio lugar a la acusación constituye una conducta contraria a derecho (antijurídica), la cual se corresponde con unos de los delitos previstos en el ordenamiento jurídico penal venezolano (tipicidad) y que ese delito contiene como sanción, una pena.
Una vez que el Juez o Jueza haya efectuado la explicación correspondiente, debe preguntarle al acusado o acusada si comprendió el contenido de dicha explicación y, en caso afirmativo, si desea hacer uso del procedimiento especial por admisión de los hechos, con la convicción de que el procesado entendió la consecuencia jurídica de su reconocimiento voluntario acerca de su participación en el hecho o hechos objeto de la acusación.
Llegada esta oportunidad, el Juez o Jueza de la causa, con base en la calificación jurídica efectuada al momento de admitir la acusación, deberá imponer la pena con la dosimetría penal y la rebaja correspondiente dentro los límites establecidos en el instrumento adjetivo aplicable.
Así entonces, a pesar de que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal.. Penal literalmente dispone que después de admitidos los hechos el Juez o Jueza puede “cambiar la calificación jurídica del delito”, una interpretación sistemática de la institución de cara a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, permite concluir que, cuando la acusación fiscal o la_ acusación particular propia, en su caso, sean admitidas, el Juzgador o Juzgadora queda vinculado a la calificación jurídica establecida en la admisión de la acusación, en el sentido de que no puede modificarla mediante una adecuación típica distinta a la ya admitida en la acusación fiscal o particular propia lo contrario implicaría la vulneración de los derechos fundamentales del imputado o imputada, toda vez que se le estaría condenando por una calificación jurídica distinta al hecho reconocido y previamente calificado por el Juez o Jueza en la admisión de la acusación, es decir, comportaría una suerte de “engaño” en su contra.
Además, la Sala observa que también le está vedado al Juez o Jueza de Control realizar un cambio en la calificación jurídica después de admitido los hechos aun en el caso de que sea más beneficioso para el imputado o imputada, por cuanto esa modificación sorprendería la buena fe del imputado o imputada que admitió los hechos, lesionando además los derechos de la víctima y del Ministerio Público.
De modo que, en el procedimiento especial por admisión de los hechos no es posible, bajo ninguna circunstancia, la determinación de una calificación jurídica distinta a la señalada en la admisión de la acusación fiscal o particular propia. por cuanto ello implicaría la violación de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el proceso penal, a pesar de que el imputado o imputada cuando admite los hechos, no admite igualmente la calificación jurídica que se desprende de los mismos, en razón de que esa subsunción le corresponde realizarla a los administradores de justicia.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 469, del 3 de agosto de 2007, al analizar la institución de la admisión de los hechos, dispuso lo siguiente:
“El procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de auto composición procesal que a pesar de no estar incluido dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Título 1 del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función: Pone fin a la proceso.
El referido procedimiento está contemplado en el Título III del Libro Tercero, artículo 376 dei Código Orgánico Procesal Penal, previsto por el legislador para que de una manera especial tenga lugar la terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del acusado.
Este procedimiento especial, es una institución novedosa que carece de antecedentes o instituciones similares en el Derecho Procesal Penal Venezolano, por lo que la doctrina lo ubica en el pica guilty americano (declaración de culpabilidad) y en la conformidad española. La naturaleza jurídica -en nuestro proceso- estaría dada por la conformidad de la parte acusadora del proceso con el juicio de homologación del Juez natural competente para dictar sentencia, a quien le toca revisar sobre el cumplimiento de los requisitos legales para dictar el fallo, después que el imputado consienta en que se aplique este procedimiento y admita los hechos, caso en el cual se prescinde del juicio oral y público, correspondiendo al tribunal dictar inmediatamente la sentencia, conforme a derecho.
Corolario de lo antes expuesto, es impreterinitible señalar que el momento en el cual el acusado puede o no admitir los hechos es, en la audiencia preliminar en un procedimiento ordinario y en juicio cuando se trata de un procedimiento abreviado.
Siendo que, es en la fase intermedia de/proceso cuando el acusado puede admitir los hechos, el Juez como director de/proceso debe cumplir con la/unción que le confiere la ley en esta etapa, la de filtro purificador o de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico
Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.
El Juez de Control en la audiencia preliminar es garante que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.
El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal.
Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analizo, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, para así obtener un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, la Sala Constitucional ha señalado en sentencia N° 1.106, del 23-05-2006, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó que: “hechos” no es igual a “calificación jurídica “, por lo que admitir los ‘hechos” establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la “calificación jurídica” que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados “.
Asimismo, determinó que cuando el acusado “accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo “.
Por lo que es evidente, que una vez que el acusado admite los hechos, o sea que da su consentimiento o acepta, en .forma pura y simple que ejecutó un hecho determinado como un comportamiento activo u omisivo, corresponde al Juez de Control realizar la subsunción de los hechos, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica determinar su calificación jurídica, por lo que puede compartir o disentir de la calificación planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente. lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria.
En cuanto a la acusación incoada contra el imputado, Jauchen expresa: “...El Juzgador queda ligado a la acusación en el sentido de que no puede condenar a una persona distinta de la acusada ni por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en cuanto a la calificación de los hechos o la pena solicitada en modo alguno lo vincula...” (Jauchen Eduardo M, “Derechos del Imputado” Rubinzal-Culzoni Editores. l Edic. 2005. Argentina).
Se observa pues que estando conforme la parte acusadora con el juicio de homologación, de admisión de los hechos, por ser un pacto o convenio entre las partes del proceso, en el cual el acusado admite que es culpable del hecho cometido por comisión u omisión, por cuanto el hecho ha ocurrido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que han sido precisados en el escrito acusatorio. Es por ello que el acusado solicita al Juez de Control la imposición inmediata de la pena, cuyo efecto procesal es una disminución de la misma, conforme a las reglas pautadas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal “.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Sala establece, con carácter vinculante, que en el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez que el Juez o Jueza haya admitido la acusación fiscal o la acusación particular propia en su caso; y el acusado o acusada, debidamente instruidos, hayan admitido los hechos, está impedido el juzgador de condenar al procesado o procesada sobre la base de una calificación jurídica distinta a la ya admitida por el Juez o Jueza en la acusación, toda vez que, como directores del proceso penal, tienen el deber de preservar las garantías del debido proceso mediante la admisión de los hechos en forma libre y voluntaria.
Declarado lo anterior, esta Sala, visto que en el presente fallo se realiza un análisis interpretativo sobre la institución procesal del procedimiento por admisión de los hechos, se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República....” (subrayado nuestro).
PRUEBAS
Ofrecemos como medios de pruebas todas las actuaciones relativas al asunto principal N° TPOI -P-201 5-005767, que contiene el escrito de Acusación presentado por la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, los medios de pruebas, el Auto de apertura a Juicio de Control numero 02, el acta de la audiencia de juicio oral y público , e inclusive la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio Numero 01 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, de fecha 31-08-15, a los fines de demostrar las consideraciones expuestas anteriormente y para el conocimiento pleno al momento de decidir el presente Recurso de Apelación , para lo cual solicitamos, que el Tribunal en funciones de Juicio Numero Uno, envié todas estas actuaciones a la referida Corte de Apelaciones para su conocimiento y consideración al momento de decidir.
PETITORIO
Solicito que una vez transcurridos los lapsos correspondientes establecidos en el articulo 445 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sean remitidos el presente recurso de apelación de sentencia y todas las actuaciones del asunto principal N° TPOI-P2015-005767 , a los Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los fines de que tome la decisión que corresponda; Solicitamos muy respetuosamente a la referida Corte de Apelaciones, que por las Razones de hecho y de Derecho anteriormente expuestas, se declare con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia se revoque la sentencia definitiva aquí recurrida y se mantenga totalmente la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, admitida y contenida en el auto de apertura a juicio, es decir, para el acusado JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y LESIONES INTENCIONALES PERSONALES GRAVES previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal, y el acusado JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA._ por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION en grado de cómplice no necesario previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 84.3 del Código Penal, y se reponga y envié la causa a otro Tribunal de Juicio para que se realice el Juicio oral y público o se aplique el procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y se les imponga la pena que corresponda de acuerdo a la calificación jurídica admitida; todo a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el Estado de Derecho, y la obligación indeclinable del Estado Venezolano de asegurar el cumplimiento de la Ley y la Justicia…”

SEGUNDO
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA CELEBRADA ANTE ESTA ALZADA
En la ciudad de Trujillo Estado Trujillo, el día de hoy, 02 de Febrero de 2016, siendo las 11:00 de la mañana (luego de una de hora de espera), oportunidad fijada para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública, se constituyó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, Dr. Benito Quiñónez (Presidente de la Corte), Dr. Richard Pepe Villegas (Juez de Corte) y Dra. Rafaela González Cardozo (Jueza de Corte), conjuntamente con la secretaria Abg. Yaritza Cegarra Linares. Seguidamente el Presidente de la Corte de Apelaciones solicita a la Secretaria proceda a verificar la presencia de las partes convocadas al acto: Se encuentran presentes: EL Fiscal Tercero del Ministerio Publico, Abogado: José Luís Molina Gil. Las Victimas: Lisandro José García Perdomo y Maria Leticia Perdomo. El Defensor Privado Abg. José Luís Oropeza Almao. Los Imputados JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA y JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA (quien se encuentra en arresto domiciliario). De seguida el imputado JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA solicita el derecho de palabra y expone “ nombro como mi defensor al abogado José Luís Oropeza Almao, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 138.529 con domicilio procesal final Avenida La paz, frente el parque La Trujillanidad, Edificio Peca, Oficina, N° 04, municipio Trujillo, estado Trujillo, para que me ejerza mi Defensa en conjunto o separadamente con mis Abogados Luís Daniel Terán y Dennys Alexander Godoy. Y estando presente el abogado José Luís Oropeza Almao, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 138.529 con domicilio procesal final Avenida La paz, frente el parque La Trujillanidad, Edificio Peca, Oficina, Nº 04, municipio Trujillo, estado Trujillo, expuso.” Acepto la defensa y juro cumplir bien y fielmente con el cargo designado “ Es Todo. De seguida el imputado JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA solicitan el derecho de palabra y expone “nombro como mi defensor al abogado José Luís Oropeza Almao, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 138.529 con domicilio procesal final Avenida La paz, frente el parque La Trujillanidad, Edificio Peca, Oficina, N° 04, municipio Trujillo, estado Trujillo, para que me ejerza mi Defensa en conjunto o separadamente con mis Abogados Luís Daniel Terán y Dennys Alexander Godoy. Y estando presente el abogado José Luís Oropeza Almao, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 138.529 con domicilio procesal final Avenida La paz, frente el parque La Trujillanidad, Edificio Peca, Oficina, Nº 04, municipio Trujillo, estado Trujillo, expuso.” Acepto la defensa y juro cumplir bien y fielmente con el cargo designado “. Dado un lapso de espera siendo las 11:30 de la mañana, el Presidente de la Corte de Apelaciones solicita a la Secretaria proceda a verificar la presencia de las partes, dejándose Constancia que Se encuentran presentes: EL Fiscal Tercero del Ministerio Publico, Abogado: José Luís Molina Gil. Las Victimas: Lisandro José García Perdomo y Maria Leticia Perdomo. El Defensor Privado Abg. José Luís Oropeza Almao (previa juramentación). Los Imputados JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA y JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA (quienes se encuentran en arresto domiciliario). Constatada la presencia de las partes y verificada la presencia de las mismas, se declaró abierto el acto, el cual se realiza a puerta abierta por ser la Audiencia Oral y Pública. De seguido el Juez Presidente, informó a las partes sobre la importancia, significación del acto y el motivo de la Audiencia. Seguidamente en atención al recurso intentado se le cedió el derecho de palabra al Fiscal Tercero del Ministerio Público Abg. José Luís Molina quien expuso: “ Buenas Tardes, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, ciudadana Secretaria, Alguacil y público en general, interpuse el Recurso de Apelación de Sentencia donde se aparece como Imputado los ciudadanos JOVERSON JOSE VELASQUEZ SERABIA y JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA, recurso éste ejercido en contra de la Sentencia de fecha 31 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que declara: “…CONDENA al ciudadano JEFERSON JOSÉ VELÁSQUEZ SARABIA, a sufrir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, por la comisión de los delitos de Homicidio Alevoso Tentado, en concurso real con Lesiones Personales Intencionales Graves, en contra de los señores Lisandro García y María Perdomo respectivamente, y al ciudadano JOVERSON JOSÉ VELÁSQUEZ SARABIA, también ampliamente identificado, a sufrir la pena de UN (1) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN; MAS LAS ACCESORIAS LEGALES, por la comisión del delito de Complicidad No Necesaria en Tentativa de Homicidio Alevoso, en contra del señor Lisandro García...” de conformidad con lo establecido 443 y 444 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO MOTIVO: Consideramos que la decisión aquí recurrida, es violatoria de la ley, por errónea aplicación de normas jurídicas, (articulo 444 numeral 5 del COPP), debido a que el Juez a quo, al momento de cambiar la calificación jurídica de los hechos, contenidos en la acusación fiscal y en el auto de apertura a juicio dictado por el Juez de control Numero 02 que admitió la acusación, cometió el error en la aplicación de unas normas jurídicas, que no son típicas para los hechos imputados, acusados y admitidos, en este sentido, el Juez a quo procedió a cambiar del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, al delito de Homicidio Alevoso Tentado,_previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal aplicando erróneamente el articulo 80 primer aparte del Código Penal sobre la Tentativa, siendo estos delitos o calificación jurídica muy diferentes en cuanto a su contenido, criterios, y sanción, desaplicando totalmente el delito que fue admitido totalmente por la Juez de control Numero 02 con ocasión de la Audiencia Preliminar y contenido y detallado en el Auto de Apertura a Juicio oral , como fue el delito para cada uno de los imputados JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA y JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA. de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, para el primero de los nombrados y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION en grado de cómplice no necesario previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 84.3 del Código Penal, para el segundo; debido a que el caso que nos ocupa, los hechos contenidos en la acusación que fue admitida por el Tribunal de control Numero 02 , y contenidos en el auto de apertura a juicio dictada por el mismo tribunal, dichos hechos expuestos en el escrito acusatorio de manera clara, precisa y circunstanciada encuadran totalmente para cada uno de los imputados. Consideramos que el Juez cambia la calificación desaplicando el delito que ya había sido Imputado y acusado y admitido por el Juez de Control y lo cambio la Calificación, El día 21 de febrero de 2015, siendo aproximadamente las 12 horas de la madrugada, el ciudadano: Lisandro García, se disponía a regresar a su vivienda luego de haber disfrutado de una celebración de quince años, quien al momento de transitar por la Urbanización el Llano calle numero 5, del sector santa Rosa, parroquia Campo Alegre Municipio San Rafael de Carvajal Estado Trujillo, se encuentra con los imputados JOBERSON JOSE VELASQUEZ SANABRIA y YEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA con quienes sostuvo una discusión continuando posteriormente hasta su residencia ubicada en Urbanización el Llano calle numero 5, del sector santa Rosa, parroquia Campo Alegre, siendo perseguido por los imputados JOBERSON JOSE VELASQUEZ y YEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA donde éste ultimo comenzó a lanzar botellas contra el ciudadano Lisandro García con la firme intención de lesionarlo y justo cuando ingresa a su residencia y esta abriendo la puerta, lugar en el cual lo esperaba su pro genitora la ciudadana MARIA PERDOMO fue sorprendido por la espalda por el imputado, JOBERSON JOSE VELASQUEZ SANABRIA quien detentando un arma Blanca de las denominadas machete arremetió contra la humanidad de Lisandro Garcia quien se_ encontraba totalmente desprevenido e indefenso ante la acción desplegada por el imputado, logrando herirlo a la altura de la cara ocasionándole una herida cortante de 12 cm de sutura en región parietal izquierda, herida cortante suturada de 12 cm que abarca desde la región. frontal izquierda dorso y a la nasal izquierda labio bocal superior e inferior hasta región mentoniana, que le produjo fracturas en región pariental izquierda, región frontal y huesos pro píos de la nariz, ante tal situación la ciudadana MARIA PERDOMO al ver que su hijo estaba siendo agredido y había quedado inconsciente por las heridas sufridas, trato de cerrar la puerta recibiendo por parte del imputado JOBERSON JOSE VELASQUEZ un golpe en la región frontal, parpado superior y región mfra-orbitario del lado derecho, hematoma sub conjuntiva! ojo derecho, una vez que logran su cometido los imputados JOBERSON JOSE VELASQUEZ y YEFERSON JOSE VELASQUEZ SANABRIA proceden a huir del sitio del suceso... “ Como se puede leer y observar de los hechos los cuales están respaldados por los elementos de convicción, se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible frustrado, debido a que el imputado JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA. ya había ejecutado la acción delictiva de agredir físicamente con la intención de matar a la víctima Lisandro García, usando un arma blanca tipo machete ideal para su objetivo, y después de desplegar su accionar y hacer todo lo necesario para agredir en la cabeza específicamente en la cara a la víctima con intención de matarla, ocasionándole una herida de 12 centímetros en el rostro y Fracturas en la región pariental izquierda, región frontal y huesos propios de la nariz, no logra sus objetivos, por una circunstancia independiente a la voluntad del imputado que fue la intervención de la otra víctima Maria Perdomo que intenta cerrar la puerta e interviene para que no sigan agrediendo a su hijo y resulta lesionada igualmente por el imputado de marras, lo que cumple cabalmente lo que establece nuestra legislación en lo referente a la FRUSTRACION que se encuentra contenido en el articulo 80 2do aparte del Código Penal que dispone. Estos hechos fueron admitidos por el Tribunal de Control 2, se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible Frustrado, donde hizo todo lo necesario para quererlo matar a la Victima, hay delito frustrado. Tanto así que la progenitora tuvo que intervenir la que resulto totalmente herida. El Juez cambia la calificación y establece que según los hechos para el dice que es Tentativa. Como se observa que JOVERSON si ejecuto y hace todo lo necesario para herir y matar a la Victima, al propinarle un certero golpe, considera el Ministerio Público que es FUSTRADO. Hay una Jurisprudencia de fecha 1812-2014, que es Doctrina que nos habla de la Fustracción, se necesitaba que el Juicio se realizara. Respecto al delito Frustrado, la Sala de Casación Penal, en la misma sentencia antes señalada, expresó: “(...) La frustración es una actividad ejecutiva imperfecta y el homicidio en grado de frustración se dará, cuando el agente realiza todo lo necesario para quitarle la vida a una persona, no lográndolo por causas completamente ajenas a su voluntad. Hay que analizar los elementos probatorios y las circunstancias de los hechos acreditados en el juicio, de tal manera que de dicho análisis surjan una serie de fundamentos que en su conjunto lleven al juez a la convicción de que está en presencia del mencionado delito. Entre estos elementos tenemos, la intención de matar (acto intrínseco de voluntad), se debe estar plenamente convencido de que el agente quiso matar y no herir simplemente, pues la intención no puede presumirse, por lo que se tendrá que deducir de los hechos y las pruebas debatidas y probadas en el juicio oral, los actos que procedieron con anterioridad a los referidos hechos concretos, así como la idoneidad de los medios utilizados y el lugar de las heridas y su gravedad (...)“.Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, queda claro y evidente que el Juez a quo al momento de cambiar la calificación jurídica, del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALE VOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, al delito de Homicidio Alevoso Tentado previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal aplicando erróneamente el articulo 80 primer aparte del Código Penal sobre la Tentativa, que no se adecua a los hechos controvertidos, acusados por el Ministerio Público, y admitidos por el Tribunal de control numero 02 y ante esta situación lo que debió haber hecho el Juez a quo, es mantener la calificación jurídica contenida en el auto de apertura a Juicio, hasta tanto se desarrollara el juicio oral y público y se escucharan y observaran todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, lo contrario fue inobservar una norma jurídica que fue la adecuada tipicidad, como es lo dispuesto en el articulo 401.1 en concordancia con el articulo 80 2do aparte y 82 del Código Penal. SEGUNDO: Existe una violación de normas procesales que rigen los principios y garantías del juicio oral y Público en el proceso penal venezolano, que son la oralidad. Inmediación, concentración y Contradicción,( articulo 444 numeral 1 del copp) establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 315, 318 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el juez a quo, en la sentencia aquí recurrida procede de manera asombrosa, a decidir cambiar la calificación jurídica, a expresar sobre los hechos acreditados, y a establecer en el capitulo Tercero de la sentencia, donde se expresa: “....TERCERO DE LOS HECHQ ACREDITADOS:... Aparecen plenamente acreditados en los autos que los acusados cometieron los hechos imputados, ya que los funcionarios, la testigo y las víctimas declarantes, fueron firmes y contestes al señalar de forma instrumental su autoria sobre esos hechos, y los expertos certificaron la existencia del sitio del suceso y, en general las circunstancias de ejecución del hecho...”; como se puede leer y observar el Juez a quo, teniendo como conocimiento de acuerdo a sus funciones como Juez de juicio, el hecho de que solamente se realizo una única audiencia de juicio oral y publico, donde únicamente se le otorgo la palabra al fiscal y a la defensa, para que expusieran sus alegatos de acusación y defensa respectivamente, y ante la declaración de los acusados de admitir los hechos de acuerdo al articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente, no se procedió a la Recepción de las pruebas (siendo el Ministerio Público el único que ofreció medios de pruebas) , y teniendo en consideración las funciones propias de un Juez de juicio , que de acuerdo a la Sentencia N°304 de fecha 27-07-2010 de la Sala de Casación Penal expone: “...El análisis, comparación y valoración de los elementos probatorios, asi como el establecimiento de los hechos, es una función propia del Juez de Juicio, en virtud de los principios de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción...” Es impresionante como el juez a quo inobservo totalmente los principios procesales y legales de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción, al tomar decisiones, acreditar hechos, sin haber oído nunca a las víctimas, testigo y a los funcionarios policiales actuantes, y nos preguntamos: ¿como pudo el Juez de Juicio Numero 01 sacar semejantes conclusiones esgrimidas en la sentencia, sin haber escuchado testigos o funcionario alguno?, ¿como pudo el Juez de juicio numero 01 manifestar que en la perpetración de la tentativa de los acusados si nunca escucho a las victimas-testigos, a los funcionarios actuantes y en general todo el acervo probatorio ofrecido por el Ministerio Público? y finalmente ¿como pudo el Juez a quo decidir el cambio de calificación Jurídica sino se recepciono prueba alguna en el desarrollo de la referida audiencia de juicio?, las respuestas, es que la única forma de haber hecho esto el Juez de juicio es violando inevitablemente las normas procesales que rigen los principios del juicio oral y público en el proceso penal venezolano, que son la ORALIDAD: el juicio será oral y solo se preciaran las pruebas incorporadas en la audiencia conforme a las disposiciones de este código (ART 14 COPP); LA INMEDIACION: Los jueces o juezas que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen el convencimiento,(ART 16 COPP) CONCENTRACIÓN: iniciado el debate este debe concluir en el mismo día.( ART 17 COPP) Y CONTRADICCIÓN: el proceso tendrá carácter contradictorio.(ART 18 COPP). En el actual proceso penal venezolano, los jueces de primera instancias en funciones de control y juicio solo pueden cambiar la calificación jurídica contenida en una acusación fiscal, en las oportunidades establecidas expresamente en la ley, y de acuerdo a la naturaleza jurídica de la funciones acreditadas a cada juez, en el caso del Juez de control está establecido en el articulo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el juez de juicio está establecido en el articulo 333 eiusdem, en este último caso, después de las recepción de la pruebas en el desarrollo del juicio, donde ya el Juez tomando en cuenta los principios de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción puede analizar y valorar las pruebas evacuadas y decidir ajustado a derecho cambiar la calificación jurídica, pero antes es procesalmente imposible sino existe una circunstancia relevante que pueda variar e influir en los delitos acusados, pensar lo contrario es vulnerar y atentar contra el sistema acusatorio que rige el actual proceso penal venezolano. TERCERO: Existe una violación de normas procesales que rigen el procedimiento por admisión de los hechos en el proceso penal venezolano, por inobservancia en la aplicación del articulo 375 COPP,( articulo 444 numeral 5 del COPP). En este sentido el articulo 375 del COPP dispone: “El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito § de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”. En el caso que nos ocupa el juez a quo al momento de decidir cambiar la calificación jurídica dentro de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, procedió a realizarlo sin motivar o fundamentar de manera clara y precisa las razones de hechos y de derecho en que se baso para tomar dicha decisión, no existe en el contenido de la sentencia un fundamento detallado para que se determinara la existencia de la figura jurídica de la TENTATIVA , prevista en el articulo 80 primer aparte del Código Penal, aunado a que no se toma en consideración lo establecido en la ley como es el caso que el Juez puede cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, en este caso el Juez a quo, no expone en la decisión aquí recurrida que circunstancias determinaron el cambio de calificación jurídica y no se toma en cuenta que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, es un hecho punible que afecta la integridad física de la persona y pone en peligro la vida, y que le ocasiono a la víctima un grave daño a la persona quien sufrió una herida grave en el rostro, y no existió circunstancia alguna que variara dichas condiciones, aunado a la falta de motivación y fundamentos que no influyen y cambian la realidad de que el imputado JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA, realizo todo lo necesario para consumar el hecho de matar a la víctima y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, tomando en consideración que ejecuto la acción al darle el golpe con el arma blanca tipo machete en el rostro de la víctima ocasionándole graves heridas al mismo; estas circunstancias no fueron tomadas en cuanta por el Juez a quo al momento de decidir y cambiar la calificación jurídica inobservando claramente lo establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, además que norma procesal en referencia no dispone que esta facultad de cambiar la calificación jurídica le corresponde al juez de juicio, debido a que se afectan principios fundamentales del procesal penal venezolano en Fase de Jurídico oral y Público; Por otro lado, la Jurisprudencia actual y la doctrina ha establecido que cuando la acusación fiscal ya fue admitida por el Tribunal de control, dentro del procedimiento ordinario, la calificación jurídica contenida en dicha admisión, y que por consiguiente esta contenida en el auto de apertura a juicio elaborado por el Juez de Control, como parte del proceso penal, establecido en nuestra legislación , dicha calificación jurídica no puede ser cambiada o modificada, mediante una adecuación típica distinta a la ya admitida en la acusación fiscal, en caso que se presente el procedimiento por admisión de los hechos, no es posible bajo ninguna circunstancia, la determinación de una calificación jurídica distinta a la señalada en la admisión de la acusación fiscal, y en el caso que nos ocupa a la establecida en el auto de apertura a juicio oral y publico, por cuanto ello implica la violación de derechos fundamentales de todas las partes involucradas en el proceso penal acusatorio venezolano, en este sentido , el Juez de Juicio numero 01, tiene el mismo nivel y la misma jerarquía, que el Juez de Control numero 02, debido a que ambos son Jueces de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, y la decisión de este ultimo no puede ser variada por el primero, sin existir circunstancias nuevas o que varíen considerablemente la situación jurídica de los acusados, y esto solo ocurre cuando se desarrolla el juicio oral y publico y de los medios de pruebas aplicando los principios de oralidad, Inmediación, concentración y Contradicción, es que se puede cambiar o modificar la calificación jurídica de manera apropiada y con fundamento a lo acreditado y probado o no en el juicio oral de acuerdo al proceso penal acusatorio vigente en nuestro país. En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia numero 1.066 de fecha 10-08-2015, estableció en relación a los anteriormente expuesto con carácter vinculante lo siguiente: Visto que la institución de la admisión de los hechos comporta un beneficio para el procesado o la procesada y que su aplicación supone el fin del proceso con fundamento en el principio de justicia penal negociada, donde se acepta el reconocimiento en la participación delictiva bajo el ofrecimiento de la rebaja de la pena; esta Sala, a fin de garantizar la admisión de los hechos de manera libre y voluntaria, efectúa las siguientes consideraciones con carácter vinculante. Solicitamos muy respetuosamente a la referida Corte de Apelaciones, que por las Razones de hecho y de Derecho anteriormente expuestas, se declare con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia se revoque la sentencia definitiva aquí recurrida y se mantenga totalmente la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, admitida y contenida en el auto de apertura a juicio, es decir, para el acusado JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y LESIONES INTENCIONALES PERSONALES GRAVES previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal, y el acusado JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA._ por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION en grado de cómplice no necesario previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 y 84.3 del Código Penal, y se reponga y envié la causa a otro Tribunal de Juicio para que se realice el Juicio oral y público o se aplique el procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y se les imponga la pena que corresponda de acuerdo a la calificación jurídica admitida; todo a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, el Estado de Derecho, y la obligación indeclinable del Estado Venezolano de asegurar el cumplimiento de la Ley y la Justicia…Es todo. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al Abogado José Luís Oropeza Almao quien expuso: Buenas tarde, ciudadanos miembros de la Corte, Secretaria, y público general, escuchada la Intervención del Ministerio Publico, donde dice que erróneamente de la Aplicación del Artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Juez Cambia la Calificación, considera esta defensa que el Juez Decidió Ajustado A derecho. Cuando una persona recibe una herida no puede ser que con ello, la intención sea de matar, y mucho menos si hubo otra persona que estaba en ese momento, solo por causar una acción o una herida, no de matar, en la intervención de la Tercera Persona, esta impide que se ejecute la acción, la intervención es lo que se circunscrita como la causa independiente a su voluntad. El Cambio de Calificación estuvo apegado a Derecho, y ejecutando la facultad que le establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al punto numero dos, estos principios no se da solamente cuando se abra el debate. Todos los actos son orales, en todos tanto en la audiencia presentación y audiencia preliminar. En la concentración es la posibilidad de hacer los actos en el menor tiempo posible. Con el Principio de Inmediación no hay violación el Juez escucho ambas partes. Con el principio de la contradicción el Juez escucho ambas partes. Al punto numero tres, con respecto a la Admisión de los hechos, el Juez hizo un razonamiento Lógico para poder dictar la Decisión. En cuanto no aplicación de la Sentencia vinculante del 10 de agosto de 2.015, en el extracto se ve claro y se dice cuando es que se puede cambiar la Calificación Jurídica. Solicito se declare Sin Lugar el presente Recurso de Apelación y Confirme la Decisión sea Confirmada, por cuanto la decisión esta Ajustada a Derecho. Es todo. Acto seguido se le cedió la palabra al Fiscal Tercera del Ministerio Público Abg. José Luís Molina, a los fines de que ejerza su derecho a réplica, quien expuso:” En cuanto al análisis que hace el Juez de Juicio, no hace ningún análisis, el cambia los hechos. La Sentencia vinculante es muy clara, en el artículo 375 nos estamos ubicando en la FACE de Juicio, se puede cambiar la Calificación una vez que se allá admitido la Acusación. Es un procedimiento Ordinario. Como si que el Juez de Juicio tuviera mas rango que el Juez de Control, los dos son Jueces de Primera Instancia. El Juez de Control hizo la Audiencia de Presentación, y hace la Audiencia Preliminar. El Juez de Juicio dice que el Juez de Control se equivoco. Es todo. En este estado se le dio el Derecho d palabra al Defensor Privado, Abogado José Luís Oropeza a los fines que ejerciera el derecho contra replica quien expuso: Con respecto a la diferencia entre los dos Tribunal, entonces el Fiscal debió haber ejercido el Recurso debería estar dirigido no por la Aplicación de la norma. El extracto de la Sentencia habla de las dos circunstancias, tiene que darse las dos circunstancias no como lo quiere ser ver el Fiscal del Ministerio Publico. En este estado se le dio el derecho de palabra a la Victima, Lisandro García quien manifestó que estaba de acuerdo con lo que dijo el Fiscal. En este estado se le dio el derecho de palabra a la Victima, Maria Perdomo quien manifestó que estaba de acuerdo con lo que dijo el Fiscal. Acto continuo se le cedió el derecho de palabra al ciudadano JOVERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA, a objeto de que exponga lo que a bien tenga en relación al recurso de apelación interpuesto quien manifestó: No tengo nada que decir. Acto continuo se le cedió el derecho de palabra al ciudadano JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA, a objeto de que exponga lo que a bien tenga en relación al recurso de apelación interpuesto quien manifestó: No tengo nada que decir. Seguidamente la Corte para decidir y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló que se acoge al lapso de diez (10) días para dictar y publicar el fallo que resuelva el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero del Ministerio Publico Abg. Ingrid Peña; se hizo la advertencia a las partes que si la decisión es publicada dentro del lapso legal, no se librarán boletas de notificaciones y quedarán a derecho para la interposición de los recursos que consideren. Terminó el acto siendo la una y veinte minutos de la tarde Se leyó el acta y conformes firman.

TERCERO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR
Realizado en fecha 2 de febrero del presente año la audiencia oral y publica ante esta Alzada a fin de debatir el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Ministerio Publico contra el fallo que dicto el Juez de Juicio No 1, en fecha 31 de agosto del año 2015, indicando lo siguiente:

“… CONDENA al ciudadano JEFERSON JOSÉ VELÁSQUEZ SARABIA, ampliamente identificado supra, a sufrir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, por la comisión de los delitos de Homicidio Alevoso Tentado, en concurso real con Lesiones Personales Intencionales Graves, en contra de los señores Lisandro García y María Perdomo respectivamente, y al ciudadano JOVERSON JOSÉ VELÁSQUEZ SARABIA, también ampliamente identificado, a sufrir la pena de UN (1) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN; MAS LAS ACCESORIAS LEGALES, por la comisión del delito de Complicidad No Necesaria en Tentativa de Homicidio Alevoso, en contra del señor Lisandro García.
Como consecuencia de este fallo, y habiendo los reos asistido al juicio en estado de detención bajo la modalidad de arresto domiciliario, se mantiene esa condición, conforme a lo dispuesto en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se deja constancia de que los reos salieron en detención, bajo arresto domiciliario, desde la misma Sala de Audiencias….”

Del contenido del recurso se extrae la queja sobre el cambio de calificación de Jurídica por parte del Juez de Juicio No 1, sin explicar las razones por las cuales estima que la acción realizada por el Ciudadano JOVERSON JOSÉ VELASQUEZ SABARIA, en el tipo penal de complicidad no necesaria en tentativa el delito de homicidio alevoso, cambiando sin justificación alguna la calificación jurídica admitida por el Juez de Control producto de la acusación en la audiencia preliminar de fecha 18 de junio del año 2015 y, reflejada de la siguiente manera:

“…CUARTO: Se acuerda el enjuiciamiento de los Acusados VELÁSQUEZ SARABIA YEFERSON JOSE por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, EN GRADO DE FRUSTRACIÒN CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y LESIONES INTENCIONALES PERSONALES GRAVES previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal en grado de autor en agravio de la ciudadana Maria Perdomo y Para el ciudadano JOVERSON JOSE VELÁSQUEZ SARABIA el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, en grado de cómplice no necesario previsto y sancionado en el artículo 406.1, 80, 82 y 84.3 del Código Penal. En consecuencia se dicta el respectivo Auto de Apertura a Juicio Oral y Público y se emplaza a las partes a que concurran dentro del lapso de 5 días al Tribunal de Juicio. QUINTO: Se acuerda remitir la causa al Tribunal de Juicio Correspondiente….” (Subrayado y negritas nuestras) ver folio setenta y nueve del cuaderno principal.

En el folio setenta y ocho (78) del asunto principal puede verse la decisión del a-quo, que hoy impugna el Ministerio Publico, entre otras cosas señaló:

“…Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, PRIMERO: ADMITE la acusación fiscal en contra de los ciudadanos VELÁSQUEZ SARABIA YEFERSON JOSE por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, EN GRADO DE FRUSTRACIÒN CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y LESIONES INTENCIONALES PERSONALES GRAVES previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal en grado de autor en agravio de la ciudadana Maria Perdomo y Para el ciudadano JOVERSON JOSE VELÁSQUEZ SARABIA el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, en grado de cómplice no necesario previsto y sancionado en el artículo 406.1, 80, 82 y 84.3 del Código Penal, por reunir los requisitos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Admite las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, las testimóniales de los Expertos de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal penal, de los funcionarios, Víctima y Testigos de conformidad con el artículo 355 y las Documentales, de conformidad con el artículo 228 idem y de la Defensa Privada (Testimoniales de los ciudadanos NORELIS ANDREINA CONTRERAS, JESUS MANUEL MENDOZA TREJO, GIOVANNI JESUS VASQUEZ TELLES Y JOSE ERICSON BERTIZ CONTRERAS, de conformidad con el artículo 355 ibidem), por ser pertinentes, útiles y necesarias para el juicio oral y público. TERCERO: De conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se revisa la medida de privación de libertad, considera el Tribunal que no han variado las razones por las cuales fue decretada la misma en su oportunidad, mas aun cuando ha sido admitida en contra del imputado acusación presentada por el ministerio publico, con sujeción a lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal se mantiene la medida que están gozando (Detención Domiciliaria). CUARTO: Se acuerda el enjuiciamiento de los Acusados VELÁSQUEZ SARABIA YEFERSON JOSE por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, EN GRADO DE FRUSTRACIÒN CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, y LESIONES INTENCIONALES PERSONALES GRAVES previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal en grado de autor en agravio de la ciudadana Maria Perdomo y Para el ciudadano JOVERSON JOSE VELÁSQUEZ SARABIA el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, EN GRADO DE FRUSTRACIÒN, en grado de cómplice no necesario previsto y sancionado en el artículo 406.1, 80, 82 y 84.3 del Código Penal. En consecuencia se dicta el respectivo Auto de Apertura a Juicio Oral y Público y se emplaza a las partes a que concurran dentro del lapso de 5 días al Tribunal de Juicio.

Ahora bien, de lo anotado y revisado observa esta Corte de Apelaciones, que la recurrida en su decisión no explica el como y el porque realiza el cambio de la calificación jurídica al Ciudadano JOVERSON JOSÉ VELASQUEZ SARABIA, del tipo penal frustrado, al de tentativa, no existe la subsunción del hecho con el tipo penal, el a-quo no da una explicación de su cambio de calificación jurídica, no exterioriza ese pensamiento, no lo plasma en la motivación, circunstancia que afecta el derecho a la defensa de las partes y a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos que acuden a los tribunales de la Republica en busca de una respuesta clara y precisa a sus peticiones judiciales, al realizar el cambio de la calificación jurídica que oportunamente fue admitida por el Juez de Control, sin explicación alguna, vulnerando los principios rectores del proceso penal, como son la inmediación, la contradicción y la motivación de las decisiones, lo que hacen anulable el fallo recurrido de conformidad con el articulo 26 Constitucional y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por el Abg. JOSE LUIS MOLINA GIL, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino comisionado para Encargarse de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Trujillo, donde se aparecen como Imputados los ciudadanos JOVERSON JOSE VELASQUEZ SERABIA y JEFERSON JOSE VELASQUEZ SARABIA, en la causa penal Nº TP01-P-2015-005767, recurso éste ejercido en contra de la Sentencia de fecha 31 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo. SEGUNDO: Se ANULA la decisión recurrida, ordenándose la celebración de un nuevo Juicio ante un Juez distinto al que pronunció el fallo anulado. Notifíquese a las partes. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo al primer (01) día del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Año 205° de la Independencia y 157° de la Federación

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria