TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 9 de Marzo de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-022397
ASUNTO : TP01-R-2016-000018

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: abogado JOSE LUIS OROPEZA, de libre ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 138.529, Defensor de confianza designado por el ciudadano LENIN ELIEZER TORRES CARDENAS.
Fiscalía: V DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO.
Recurrido: Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión dictada en fecha 06/01/2016 mediante la cual se declara Improcedente la solicitud del Defensor Privado Abg. José Luís Oropeza Almao, mediante la cual solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal el Control Judicial, a fin de que se ordenara al Ministerio Público la práctica de experticia de autenticidad y comparación, por haber concluido la etapa de Investigación, con la interposición de la Acusación en fecha 21-12-2015.

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto alfanumérico TP01-R-2016-000018, interpuesto por la Defensa en contra la decisión dictada en fecha 06-01-2016, por el Juzgado recurrido.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 17-02-2016, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 22-02-2016, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO

El Abogado JOSE LUIS OROPEZA, actuando con el carácter de Defensor de Confianza del ciudadano LENIN ELIEZER TORRES CÁRDENAS, de conformidad con el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 06-01-2016, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, haciendo las siguientes consideraciones:

“… En fecha 30 de Noviembre del 2015 solicite ante la fiscalía del Ministerio Publico, escrito de solicitud de diligencias de investigación, con la finalidad de demostrar la existencia de elementos que indica que mi representado es quien ostenta la ajenidad sobre el bien jurídico denunciado como robado, y la inexistencia por parte del Ministerio Publico, de algún otro elemento distinto al dicho de la víctima.
Posteriormente, en vista del silencio procesal ejercido por la vindicta pública al no hacer ningún pronunciamiento sobre lo peticionado, es por ello que acudo, en fecha 08 de diciembre de 2015, ante el Tribunal de Control N° 05, y por medio de escrito solicito se ejerza el control de la constitucionalidad e investigación y ordene a la fiscalía la práctica de las diligencias solicitadas, ratificando dicha solicitud el día 10 del mismo mes y año, explicando las razones de utilidad, necesidad y pertinencia que supra esgrimí; y siendo que no fue suficiente la pérdida de tiempo en la que incurrió la fiscalía del Ministerio Publico, el tribunal ordena, en fecha 14 de diciembre del 2015, que se oficie a la fiscalía para que explique las razones de la omisión que hasta la fecha de la consignación del escrito, no había incurrido para resolver lo solicitado.
En vista de la decisión, respetada pero no compartida emitida por el Tribunal de Control N° 05, me traslado el día 15 de Diciembre a la sede de la fiscalía Quinta del Ministerio Publio, y siendo las 3:00 pm, se me notifica que la solicitud de diligencia de investigación realizada, había sido negada, por cuanto se había realizada la experticia de reconocimiento técnico sobre el objeto del delito, haciéndoseme entrega de un oficio de fecha 11 de diciembre de 2015, donde se me notificaba del tal pronunciamiento, pero mas no expresaba las razones de hecho y de derecho donde se fundaba la decisión. Siendo así, el día 16 de diciembre del pasado año, solicito nuevamente el Control judicial de la investigación, y nuevamente pido al tribunal, en virtud de la negativa, de la cual acompañe con mi escrito el oficio original donde se me notificaba de la misma, se ordenara la práctica de la diligencia peticionada, y no solo ratificaba mi pedimento, sino que al mismo tiempo denunciaba que la decisión tomada por la Vindicta publica, carecía de todo fundamento legal, ya que hacía mención de algo que nunca le fue solicitado. Para días después terminar con la tristemente resolución, donde se declara improcedente mi solicitud, y de la misma manera sin lugar, por haber fenecido el lapso de la fase de investigación, aun cuando desde el día en que preste juramento para ejercer la presente defensa técnica, he sido suficientemente diligente con mis escrito y peticiones, para que no se responsabilice a la defensa de ejercerla de manera negligente.
(Omissis)
Así pues, primeramente debo hacer mención y oponerme el acto arbitrario realizado por el Ministerio Publico, la negar unas diligencias de investigación, que si bien es cierto tiene el derecho de hacerlo, solo deben ser rechazadas cuando las mismas sean impertinentes con lo que se investiga, y de ser ese el caso, hacerlo de manera motivada mediante un auto donde se explique de manera clara las razones de hecho y derecho sobre las cuales se fundamentó la decisión del Despacho Fiscal, y no llegar a la irresponsabilidad procesal de emitir un oficio, que cumple la función procesal de servir de notificación, para torpedear un derecho tan importante como lo es el derecho a pruebas, y consecuentemente, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso; violando todas las garantías, empezando con el derecho a obtener una respuesta en tiempo oportuno, ya que la fiscalía se tomó, un lapso de 12 días continuos para dar respuesta a la solicitud realizada, suponiendo la defensa que dicho lapso fue necesario para fundar de manera contundente su negatoria, para es el caso, que ni siquiera expreso en auto fundado ese razonamiento, que es obligatorio, para que el imputado y la defensa se puedan enterar cuales son las razones de que la petición sea innecesaria, inútil o impertinente.
Establece la doctrina del Ministerio Público, que si bien es cierto el imputado puede solicitar las diligencias de prueba que considere necesarias, también podrá negarlas si considera que no son útiles para la investigación, pero impone la carga al mismo Ministerio Publico, que la negativa de dichas diligencias o solicitudes deben ser debidamente razonadas, tal como se evidencia de la Obra Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Publico; del autor Lorenzo Bustillos; Informe Anual del Fiscal General de la Republica (extracto 450, pag. 805).
“Así las cosas, se tiene que los fiscales del Ministerio Publico no están obligados a practicar las diligencias que se soliciten, ya que esto ocurrirá en aquellos casos en que consideren —facultad discrecional- que las mismas son útiles pertinentes y útiles para establecer la verdad de los hechos, y en caso contrario, deberán razonar su negativa (subrayado y negritas mías).”
De la misma manera el Tribunal Supremo de Justicia ha defendido esta particularidad, haciendo una garantía de esta circunstancia mediante sentencias y criterios reiterados, donde ha garantizado a que la negativa de una solicitud de diligencias de investigación, en el caso de ser negadas, sea por medio de un auto el cual se encuentre suficientemente motivado, para garantizar el Derecho a la Defensa; tal como lo establece en la siguiente sentencia:
‘Esta Sala en sentencia N° 3.602 del 19 de diciembre de 2003 (caso: “Omer Simoza”), respecto de la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público formule contra cualquier persona señalada como autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, estableció lo siguiente:
“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo).
Así pues, esta acto negatorio a la solicitud planteada por la defensa, causa un gravamen irreparable a mi representado, porque no permite que el mismo construya su coartada defensiva, su antítesis, ante la teoría presentada por el ministerio público, no permite que explique por qué se encontraba la cosa supuestamente objeto del robo, en su poder, aun a sabiendas que la defensa estaba demostrando la ajenidad que mi representado ejercía sobre la cosa objeto del robo, aportaba elementos que estaban dirigidos a demostrar que el imputado era quien ejercía la posesión sobre dicho bien, y de esta manera también la propiedad, y que además contaba con otro elemento distinto a una declaración, como en el caso de la víctima, que lo único que aporta a la investigación, para presumir la posesión sobre el objeto del delito, es la supuesta declaración rendida ante los funcionarios actuantes donde expresa que tal objeto era de su propiedad. Entonces es por ello, que se hace más que necesario establecer si se estaba hablando del mismo objeto, y una vez establecida esta situación, constituir quien ejercía mejor derecho sobre dicha cosa, y en la posesión de quien estaba, a los fines de que se configurara la comisión del delito de robo.
De la misma, manera el tribunal aquo solo se limita a decir que la solicitud de la defensa es improcedente, ahora debiéramos preguntar, ¿Que solicitud o recurso es procedente contra el auto fiscal que niega una solicitud de prueba?; según lo establecido por el Código Orgánico Procesal Penal, la única institución que establece es el Control Judicial de investigación, que será ejercido por el Tribunal de Control de Garantías que conozca sobre el asunto, en este caso el Tribunal Quinto de Control; y además decir que la etapa de investigación había fenecido, no puede ser una causa de las cuales las consecuencias deba soporta la defensa, porque ya como se evidencia de las actuaciones, quien suscribe presto juramento como defensor de confianza el día 24 de Noviembre de 2015; haciendo la solicitud el día 30 del mismo mes y año; y acudiendo al Tribunal de Control a quejarme de la inactividad del Ministerio Publico el día 8 de diciembre del pasado año, teniendo para ese momento el Tribunal más de trece días para ordenar la práctica de dicha diligencia, y no siendo hasta el día 14 que el aquo emitiera un pronunciamiento sobre la solicitud de control judicial, y ratificando la defensa dicha solicitud de control judicial, dos días después de la decisión y un día después del pronunciamiento del Ministerio Publico y estando dentro del lapso de la etapa de investigación; así que desproporcionado y violatorio al derecho a la Defensa que sea el imputado el que soporte unas consecuencias nefasta para sus pretensiones cuando se fue suficientemente diligente con respecto a las solicitudes que debían ejercerse.
Así las cosas, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, esta decisión arbitraria del Tribunal de Control N° 5, primero ampara la ilegalidad con la cual fue negada la solicitud de diligencias de investigación realizadas por la defensa, ya que en ningún momento la fiscalía emitió un auto fundado donde se explicara las razones de la negativa notificadas mediante oficio, no expones razonamientos contundentes que convenzan a la defensa de la impertinencia de las pruebas solicitadas; más aún cuando se explicaba de manera detallada que era lo que la defensa pretendía establecer con las diligencias solicitadas, cuartando la única oportunidad que tiene mi representando de crear su antítesis defensiva, violando normas procesales que obligan al Ministerio Publico, a recabar todos aquellos elementos que estén dirigidos, tanto a inculpar o como exculpar al investigado; impide que mi representado haga un correcto uso de sus derechos y garantías constitucionales, como lo son el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa ya que no procura el respeto de ninguno de estos principios, toda vez que la activada realizada por esta defensa al solicitar dicha diligencia, es con la única y exclusiva intención de salvaguardar los derechos del justiciable, por cuanto el mismo tiene derecho de hacer uso de todos los medios lícitos contemplados en la ley, para hacer valer su alegatos de defensa. De la misma manera el auto del cual hoy se recurre, carece de todo tipo de fundamentación legal, ya que el aquo solo se limita a expresar que es improcedente la solicitud por cuanto ya había caducado el lapso de ¡investigación, pero mas no se detiene a analizar todas las actividades realizadas por la defensa en pro de la materialización de dichas diligencias de investigación, no se pronuncia por ningún lado de su resolución, ni tampoco menciona la suerte de todos los escritos consignados por la defensa en aras de garantizar el derecho del imputado, tampoco considera la inexistencia por parte del Ministerio Publico de fundamentos reales y serios, en los cuales avalar la negativa de las diligencias solicitadas, no garantizo el Tribunal de Control, la garantía de mi representado de obtener una respuesta debidamente razonada y fundada por parte del órgano investigador, aun cuando le dio la oportunidad, al requerirle primeramente le comunicara las razones por las cuales no se había pronunciado sobre la petición de diligencias.
Incluso, yendo más allá, simplemente dicha resolución carece de fundamento legal, ya que expresa que es improcedente por cuanto se interpuso la acusación, pero no invoca ninguna norma que permita saber que su decisión esta adecuada a los establecido en la ley adjetiva, sino que se niega la solicitud por cuanto ya se consignó la acusación. Evidentemente ciudadanos Magistrados nos encontramos ante una resolución nula de nulidad absoluta, al carecer de un fundamentación seria, al ser inocua, insuficiente, al no expresar los razonamientos de hecho y de derecho donde se apoya, para dejar y afectar de manera directa y flagrante el derecho a la defensa del imputado de autos, quitarle de un plumazo, una de las principales garantías establecida en la Constitución Nacional, y en el C0PP.
Decía Jerome Frank citado por Morello “...ninguna decisión es justa si está fundada sobre un acertamiento errado de los hechos...”
En una sociedad democrática y estado social de derecho, el juez debe convencer por qué razona y demuestra cada una de sus inferencias, las que deben estar conectadas lógicamente. Así, la argumentación que debe realizar el juez siempre será una actividad racional, lo que se contrapone naturalmente al hecho de recurrir a técnicas disuasorias, ya que en ellas lo único que podría percibirse serían tácticas expositivas. La actividad racional del Juez en la construcción de la motivación obliga a razonamientos probatorios o demostrativos, dejando fuera la retórica, en cuanto se entienda que ella estudia los medios de argumentación para obtener la adhesión de otra persona sin recurrir a la lógica formal.
La Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 153 expediente 11-1232 de fecha 26 de marzo de 2013 con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López estableció como requisito indispensable para cualquier decisión su motivación , su racionalidad estableciendo entre otras cosas lo siguiente: La motivación de la sentencia constituye consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos con la ley, siendo también que este requisito constituye para los justiciables un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable...”
Bajos tales criterios y con fundamento en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé como presupuesto a los fines de interponer recurso de apelación de autos que la decisión declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, como lo que ocurrió en el presente caso, es necesario hacer algunas consideraciones:
Quien aquí disiente de la decisión in comento, es del criterio que la misma adolece del elemento esencial de todo fallo judicial; como lo es la motivación, la misma es un elemento sine qua non a la validez de todo pronunciamiento judicial máxime en un estado democrático, de justicia, social y de derecho; principios básicos de nuestra contrato social; como bien lo propugna nuestra Carta Política. Es un principio que primero garantiza el derecho a la defensa y a su vez en nuestro sistema democrático va dirigido no solo a las partes, sino a todos los ciudadanos, es decir las decisiones deben tener tal grado de motivación que las mismas sean entendibles por los ciudadanos comunes, más aun en los sistemas donde se establecen los principios del sistema acusatorio.
La motivación no solo es un elemento esencial, además es una exigencia formal de la sentencia, ya que su quebrantamiento u omisión acarrea el resultado de nulidad absoluta. Como es sabido y tratado ampliamente, tal infracción de inmotivacíon afecta ineludiblemente al derecho a la defensa; es decir el derecho que tiene todo imputado a saber, como, porque y de qué, se le acusa, todo ello con la finalidad de poder defenderse, a saber que la defensa es un principio inquebrantable de los estados democráticos y previsto como derecho fundamental en nuestra Constitución (art. 49).
Siendo así es necesario tomar en consideración los criterios establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la libertad de prueba y el derecho a la probanza:
“el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas licitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo este en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho” (sentencia de Sala Constitucional, de fecha 18-05-2010 ponencia del Mag. Arcadio Delgado Rosales)
De esta manera, nos convencemos de que la actividad probatoria debe estar estrictamente protegida por el Juzgador, y más aún por aquel que tiene funciones garantista, como lo es el Juez de Control, quien está obligado a proveer y tomar todas las medidas necesarias para que sean practicadas las pruebas y diligencias de pruebas, previamente admitidas y que van y representan beneficio del encartado para la práctica de su defensa técnica, considerando además que dicho justiciable es el débil jurídico de la relación jurídico procesal que se presenta en el procedimiento penal.
“cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad...” (Sentencia de Sala Penal, de fecha 03-04-2008 con ponencia de la Mag. Blanco Rosa Mármol de León).
De este extracto podemos concluir que la Sala Penal de nuestro máximo tribunal, considera nulo todos aquellos actos, que contravengan el derecho a la actividad probatoria y a la intervención del justiciable, por cuanto no se estaría dando el mismo trato a las partes que intervienen en el proceso penal, como lo indicia el principio de igualdad previsto en el artículo 12 de la Ley Adjetiva Penal.
“... En el sistema procesal venezolano y, particularmente, en el penal, se rige el principio de libertad, de acuerdo con el cual son admisibles todos los medios de prueba que las partes consideren pertinentes ofrecer para la sustentación de sus alegatos y defensas, salvo que exista prohibición legal expresa...” (Sentencia de Sala Constitucional, de fecha 20-02-2008 ponencia del Mag. Arcadio Delgado Rosales)
De igual forma, como en los extractos anteriores el Tribunal Supremo de Justicia, solo busca proteger la libertad probatoria, como el mecanismo por excelencia, con el cual los ciudadanos protejan sus derechos a través de los órganos de pruebas presentados para sus defensas. Entonces es un deber inalienable del Tribunal de Control N° 05 procurar la realización de la pruebas solicitadas, como en el caso que nos ocupa, pero lo que resuelve la instancia en desestimar la diligencia de investigación, por cuanto ya se había presentado el acto conclusivo acusatorio, y considerando precluido el lapso de promoción de pruebas por esta interposición.
Pero es el caso ciudadanos Magistrados de Alzada, que mi diligencia de investigación fue propuesta en tiempo hábil, como me lo exige la norma procesal, cumple con los supuestos de utilidad, necesidad y pertinencia, tal como es exigido al momento de ofrecer una diligencia probatorias, la forma de la realización ya en nada depende de la Defensa y tampoco del imputado, mal podría dejarse a la defensa sin estos medios de prueba que son necesarios para fundamentar sus argumentos técnicos y defensa en la Audiencia Preliminar e incluso en un futuro Juicio Oral y Público, si el mismo tribunal que está obligado a garantizar los derechos del imputado, no actúa de tal manera, para que este débil jurídico pueda obtener la protección debida de sus garantías y poder enfrentar el derecho punitivo del estado, con todas las herramientas y posibilidades que le brinda la ley y la constitución.
(…)
Así pues, luego de realizar todas las anteriores consideraciones, donde se evidencia de manera clara e inequívoca que la actuación del Tribunal del Control N° 05, violo el Derecho a la Libertad y Actividad Probatoria, dando por desestimada una diligencia probatoria solicitada por la defensa, cuando la misma defensa no ha incumplido con ninguna carga que la haga sufrir esta consecuencia jurídica, mas sin embargo el órgano investigador fue quien no cumplió con su obligación de notificar de manera formal a los reconocedores de la existencia del acto fijado por el Tribunal de Instancia, y que la misma solo busca que podamos conocer la verdad verdadera en la presente causa, si existió actuación o no por parte de mi representado en los hechos por los cuales fue imputado en su oportunidad, y que obviamente causa un gravamen, ya que por ahora lo mantienen privado de libertad, es que solicito muy respetuosamente, sea declarado CON LUGAR el presente Recurso de Apelación de Auto, y como consecuencia de ello la nulidad del auto de fecha 06 de Enero de 2015, y se ordene la realización de las Pruebas solicitadas por la Defensa como se encuentran descrita en su escrito de promoción de diligencias.…”

Frente a este recurso el Ministerio Público no presentó escrito de contestación.

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:
Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:

En concreto se observa que la defensa recurrente funda su impugnación en contra de la decisión de la A quo mediante la cual deja declara Improcedente por haber presentado el Ministerio Público Acusación como acto conclusivo, el Control Judicial referido al silencio sobre la práctica de una diligencia solicitada por la defensa al Ministerio Público en la fase de investigación, al considerar que la decisión se encuentra inmotivada, sin fundamento de derecho, señalando que la solicitud se hizo en tiempo hábil en el transcurso de la investigación, pero la decisión previa de solicitar información al fiscal sobre la solicitud de la defensa retardo la decisión, causando un gravamen irreparable a la defensa del imputado, al no poder incorporar esta diligencia a la investigación.

Visto el motivo de apelación esta Alzada se observa en primer lugar que si bien es cierto el fundamento recursivo lo plantea la defensa en el cardinal 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la procedencia de medidas cautelares, una vez revisado el fundamento del recurso se observa que esta referido al gravamen que, a juicio de la defensa, genera la declaratoria de Improcedencia del Control Judicial, lo que es subsumible en el cardinal 5 del referido artículo 439, y bajo esta causal será resuelta, toda vez que en ningún punto se refiere a medidas cautelares personales.

En atención a ello se observa que efectivamente en fecha 08/12/2015 la defensa, ejercida por el abogado JOSE OROPEZA, presenta ante la Unidad de Recepción del Circuito Judicial Penal solicitud de control judicial denunciando el silencio por parte del Ministerio Público en relación a una diligencia de investigación solicitada desde hace 7 días, estando la causa en fase de investigación, habiéndose ordenado la aplicación del procedimiento ordinario y la Privación Judicial Preventiva de Libertad en audiencia de presentación celebrada en fecha 05/11/2015, siendo recibida por el Tribunal en fecha 09/12/2015, quien dentro de los tres días siguientes, en fecha 14/1272015, acordó: “…a los fines de establecer la situación explanada por la defensa Técnica, concurriendo la imposibilidad el control judicial en este momento hasta tanto no se verifique tal circunstancia, en que solicita la defensa en este momento, sin embargo ORDENA oficiar a dicha fiscalía para que informe en un lapso de 24 horas sobre tal señalamiento, al establecerse que han trascurrido 7 DIAS, al parecer sin tener respuesta.”

Estimando esta Alzada que, tal y como lo señala la A quo, para resolver sobre esta ausencia de respuesta era necesario primeramente verificarla, ya que al ser un hecho negativo, la defensa no tenía forma de hacerlo.

Posteriormente en fecha 17/12/2015, la Defensa interpone nueva solicitud de Control Judicial, al haber recibido respuesta negativa por parte del Ministerio Público de la diligencia de investigación, y frente a esta solicitud el que el Tribunal acuerda improcedente el Control Judicial al haber presentado el Ministerio Público la acusación como acto conclusivo, y por lo tanto había concluido la investigación.

Por lo que observa esta Alzada que el motivo de declarar Improcedente el Control Judicial solicitado en relación a la diligencia de investigación negada por el Ministerio Público, es la presentación de la Acusación como acto conclusivo, ya que, como actividad de fase preparatoria no podría producirse sino en la fase de investigación al ser una diligencia de investigación, tal y como se encuentra regulado en el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, que de perogrullo hace concluir que iniciada la fase intermedia con la presentación de la acusación, la no se podrán realizar actos propios de la fase preparatoria, por lo que la improcedencia decretada, además de estar fundada conforme a la etapa del proceso que se verifica, se encuentra ajustada a derecho dado el carácter preclusivo de las fases.

Pero resalta esta Corte, que la improcedencia por la fase para resolver sobre lo ajustado a derecho o no, sobre la negativa de la diligencia de investigación, puede y debe ser corregida en la fase intermedia, ya que lo anterior no obsta para que en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar por la Acusación presentada, tenga la parte la oportunidad de denunciar la situación, por los mecanismos de ley, al ser ahora el momento, de resolver el Tribunal de Control, sobre la afectación o no al proceso sobre tal diligencia de investigación no realizada y las razones fundadas que llevaron a su negativa, tal y como lo ha señalado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha sentencia Nº 141 de fecha 26/04/2011, en la que, al tratarse sobre una solicitud de avocamiento por la nulidad planteada al haber obviado la representación fiscal una diligencia de investigación, señaló:

“Es por ello que, corresponde en primer lugar al Tribunal en Funciones de Control, el conocimiento de las presuntas irregularidades en que pudo haber incurrido dicho funcionario durante la investigación, y la posible incidencia de la misma, en la legalidad y validez del respectivo acto conclusivo, lo que deberá revisar el Tribunal en Funciones de Control durante la etapa intermedia del proceso.”

Por lo que teniendo la defensa la oportunidad de plantear la defensa lo sucedido en relación a su solicitud de diligencia de investigación, hace que no se verifique el gravamen irreparable denunciado, al tener la parte la oportunidad en la Audiencia Preliminar, de exponer la afectación de la investigación por la diligencia de investigación no realizada, al ya no poderse realizar la diligencia acordada al haber presentado el Ministerio Público la acusación como acto conclusivo, debiéndose declarar, como en efecto se declara SIN LUGAR la apelación ejercida, confirmándose la decisión impugnada. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación alfanumérico TP01-R-2016-000018, interpuesto por el abogado JOSE LUIS OROPEZA en contra de la decisión de fecha 06-01-2016, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Asunto Principal alfanumérico TP01-0-2015-022397.
SEGUNDO: QUEDA CONFIRMADA la decisión objeto de impugnación
TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Yaritza Cegarra Linares
Secretaria