TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 31 de marzo de 2016
205º y 157º

Mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2016, fue presentado ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano CARLOS CASTRO ENCISO, titular de la cédula de identidad N° 20.227.255, asistido por el abogado Fernando José Marín Mosquera, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.068, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2015-E-0007889, de fecha 11 de enero de 2016, notificado el 18 de enero de 2016, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa.
Previa distribución de causas efectuada en fecha 10 de marzo de 2016, correspondió el conocimiento del asunto a este Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido el mismo día, quedando registrado en este Juzgado bajo el número 7368.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:
I
CONTENIDO DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Fundamenta la parte querellante su recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con pretensión de amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2015-E-0007889, de fecha 11 de enero de 2016, notificado el 18 de enero de 2016, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Reseñó, que ingresó a la Administración Aduanera y Tributaria el 20 de noviembre de 2000, ocupando el cargo de Asistente Administrativo grado 3. Asimismo, manifestó que en el año 2005, fue sometido a una colostomía, donde fue sujeto a radioterapias y debido a tal situación señaló que la División de Bienestar Social calificó su condición bajo la figura de funcionario con régimen discapacitado con limitaciones para levantar peso, mantenerse en bipedestación prolongada, alejado de alérgenos, polvos, ácaros ni en ambientes que le pudieran causar trastornos alérgicos en vías respiratorias.
Alegó, que “(…) no fui trasladado del lugar físico de trabajo, ubicado en el Depósito de Especies Fiscales en el sector denominado ‘los Higuitos’, sitio en el cual el polvo y los ácaros del que están impregnados todos los formularios siguió siendo nocivo para mi salud, a tal estado que el año 2006, sufrí una infección, al igual que alguno de mis compañeros del archivo, ubicado en el sótano 3 de la sede del SENIAT (…) donde estaban los archivos de años anteriores de contabilidad, razón por la cual, la Máxima Autoridad de la Administración Aduanera y tributaria, nos otorgó un permiso remunerado por 90 días”.
Indicó, que mediante Punto de Cuenta el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, aprobó el permiso remunerado, de conformidad con las evaluaciones médicas, por un lapso de 90 días.
Agregó, que en fecha 11 de diciembre de 2009, le “diagnosticaron ‘HEPATITIS CRÓNICA POR VIRUS B AGE NEGATIVO’ (CIRROSIS), (…) como consecuencia de la infección crónica por el virus de la hepatitis B (VHB). Una vez diagnosticada la cirrosis hepática o cáncer de hígado, cada año un 1-2% de los pacientes puede desarrollar un tumor hepático (…)”.
Continuó señalando, que en el año 2014, fue sometido durante el disfrute de sus vacaciones “(…) a un tratamiento en Colombia a base de células madres, lo que ha producido una mejoría en mi condición hepática; sin embargo debo seguir con dicho tratamiento y anualmente debo estar sometido al examen conocido como DNA Virus B Cuantitativo, el cual sebe ser remitido para su evaluación a los Estados Unidos de Norteamérica”.
Adujo, que “(…) aun cuando (i) no ostento un cargo de libre nombramiento y remoción, (ii) las funciones y actividades que realizaba no son de confianza y (iii) que padezco de una condición de salud delicada que amerita cuidados y constantes exámenes médicos, el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT, mediante Oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2015-E-0007889, de fecha 11 de enero de 2016, notificado el 18 de enero de 2016, resolvió removerme y retirarme del cargo de Asistente Administrativo Grado 08, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa, con lo cual incurrió en la vulneración de mis derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad laboral, a la salud, así como afectó el acto por incurrir en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho (…)”.
Manifestó, que el acto administrativo de destitución incurrió en violación de su derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad de los juicios por ausencia del procedimiento legalmente establecido, que además se incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, pues, a su decir el cargo que ejercía no era de libre nombramiento y remoción, que no le fueron asignadas funciones que pudieran ser consideradas como de confianza y que padece de una condición de salud delicada que amerita cuidado y constantes exámenes médicos, por lo cual solicita se declare la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación y en consecuencia se ordene su reincorporación al puesto de trabajo que desempeñaba en la Gerencia Financiera Administrativa del SENIAT, a los fines de que se inicie el trámite necesario para que le sea otorgada una pensión por incapacidad.
Precisó además, la vulneración de su derecho a la salud y a la seguridad social, pues a su decir, fue removido de su cargo sin tomar en cuenta que padecía de cirrosis hepática o cáncer de hígado y como funcionario del organismo querellado “podía contar con la póliza y demás beneficios de seguridad social que brinda dicho Servicio a sus funcionarios (…) luego de haber sido ilegal e inconstitucionalmente retirado del cargo de carrera que ejercía, he quedado no sólo sin el amparo de dicha póliza, sino que además tampoco cuento con los medios económicos para pagar el tratamiento y los exámenes (…)”.
Fundamentó su pretensión citando los artículos 21 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), artículo 3, 4, 5, 6, 22 y 23 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos Personal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), asimismo citó los artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, en conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la presunta vulneración de su derecho a la salud, solicitó Amparo Cautelar consistente en la suspensión de efectos del acto impugnado, y en consecuencia su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo grado 08, percibiendo todos los beneficios socioeconómicos que derivan del ejercicio de dicho cargo, especialmente su incorporación a la póliza de seguros, hasta tanto se resuelva de manera definitiva la presente causa.
Además esgrimió, que “Dicha pretensión de amparo cautelar tiene fundamento en que, (…) el deterioro de mi salud por el avance de la cirrosis hepática o cáncer de hígado que padezco, sería un daño de difícil reparación por parte de la Administración Aduanera y Tributaria (…)”.
Manifestó, que en el presente caso “(…) se materializa una clara vulneración de mi derecho a la salud, con ocasión de la decisión tomada por la Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual fui removido y retirado del cargo de Asistente Administrativo grado 08, a pesar que tanto la Gerencia de Recursos Humanos como la Máxima Autoridad del referido Órgano estaban al tanto de mi delicada condición de salud”.
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2015-E-0007889, de fecha 11 de enero de 2016, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa, y se ordene su reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente removido, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro hasta el momento en que se ejecute la sentencia.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De La Competencia
En el caso de autos, se observa que fue interpuesto en fecha 9 de marzo de 2016, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano Carlos Castro Enciso, asistido por el abogado Fernando José Marín Mosquera, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2015-E-0007889, de fecha 11 de enero de 2016, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, siendo así, este Tribunal considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tratarse el presente caso de un recurso contencioso administrativo funcionarial corresponde a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital conocer en primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se decide.

De la Admisión Provisional
Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, se pasa a verificar de manera provisional la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo, por cuanto fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar. En tal sentido se advierte que en el estudio preliminar que se realizó no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Del Amparo Cautelar
Determinada la admisión provisional de la presente demanda, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto se observa, que:
Del escrito libelar se desprende, que el querellante solicitó de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar de amparo, a los fines de que se efectúe su “(…) reincorporación al cargo de Asistente Administrativo grado 08, percibiendo todos los beneficios socioeconómicos que derivan del ejercicio de dicho cargo, especialmente el que se refiere al disfrute de la póliza de seguros, hasta tanto se resuelva de manera definitiva la presente causa (…)”; argumentando, que en el presente caso “(…) se materializa una clara vulneración de mi derecho a la salud, con ocasión de la decisión tomada por la Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual fui removido y retirado del cargo de Asistente Administrativo grado 08, a pesar que tanto la Gerencia de Recursos Humanos como la Máxima Autoridad del referido Órgano estaban al tanto de mi delicada condición de salud”. Aduciendo, que el “(…) deterioro de mi salud por el avance de la cirrosis hepática o cáncer de hígado que padezco, sería un daño de difícil reparación por parte de la Administración Aduanera y Tributaria (…)”.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, caso: Alexander José Ochoa Rojas, en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, ha establecido que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, deben tramitarse de manera idéntica al criterio establecido por la misma Sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado).
Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocatoria o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la parte accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la acreditación de elementos probatorios de los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. De manera pues, que no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que la parte querellante alega en referencia al fumus boni iuris que dicho “(…) amparo cautelar tiene fundamento en que, sin duda alguna, el deterioro de mi salud por el avance de la cirrosis hepática o cáncer de hígado que padezco, sería un daño de difícil reparación por parte de la Administración Aduanera y Tributaria (…)”, indicando asimismo que en el caso bajo análisis se vulneró claramente su derecho a la salud, al alegar que la decisión tomada por el organismo querellado donde se le removió y retiró del cargo de Asistente Administrativo, no tomó en consideración su estado de salud, por lo que corre el riesgo de que el cáncer avance ya que el tratamiento que debe cumplir es de por vida.
Ahora bien, bajo estos lineamientos, este Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de amparo, es decir, si existen elementos que permitan presumir la violación constitucional alegada por la parte accionante, para lo cual se trae a colación extracto de la sentencia N° 218 de fecha 7 de febrero de 2002 dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, donde indicó:
“(…) se justifica entonces, que una vez admitida la causa principal por la sala se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la Institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior estima la Sala que debe analizarse en primer término el fumus bonis iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, antes del riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

En este sentido se observa, de las actas del expediente que corren insertas en los folios 18 y 19, anexos “B” y “C”, copias simple de Informes Médicos emanados del Centro Médico Docente La Trinidad, de los cuales se puede evidenciar que fueron suscritos por el Médico gastroenterólogo Miguel Garassini, con cédula de identidad Nº 6.553.960 y MPPSPS 34.170, con los referidos diagnósticos y donde se lee entre otros ítems:
En el informe médico marcado “B”, de fecha 24 de noviembre de 2015, lo siguiente:
Enfermedad actual
Paciente M de 56 años en control con diagnóstico de hepatitis B crónica Age negativo (HbsAg Ag neg Anti e + DNAVHB 176.098 UI/ml) en tratamiento desde Junio 2014 con Baraclude (Entecavir) 0,5 mg día (suspendido en Septiembre 2015). Actualmente Asintomático
Diagnóstico Hepatitis crónica por virus B Age Negativo, Gastritis Helicobacter + Pólipo (adenomas) de Colon

En el informe médico marcado “C”, de fecha 5 de junio de 2014, lo siguiente:
Enfermedad actual
Paciente M de 55 años referido dr Sanchez Quijano por presentar alteración de las pruebas hepáticas. Antecedente de Hepatitis B crónica Agenegativa diagnosticada en año 2009 tratada por 6 meses con Entecavir por la Dra Dagher.
Actualmente refiere Astenia llenura y dolor en epigastrio
Diagnóstico Hepatitis crónica por virus B Age Negativo, Gastritis Helicobacter + Pólipo (adenomas) de Colon

Asimismo, riela a los folios 20 y 21 del expediente, copias simple de fichas de quimioterapia con logos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se lee en el renglón de datos del paciente, que corresponde al ciudadano “Castro Carlos, cédula de identidad Nº 20.227.255, lugar de nacimiento Colombia”, tratamiento por Hepatitis B Crónica Cirrosis, dosificación Baraclude, Entecavir, tableta 0,5 mg al día, sin embargo, no se evidencia fecha de emisión de los mismos.
Asimismo, consignó cursante a los folios 24 y 25 del presente expediente, copia simple marcada con letra “E” del oficio N° SNAT/GGA/DRNL/2007-008748, de fecha 13 de agosto de 2007, mediante el cual se le otorgó al querellante permiso remunerado a fin de prevenir cualquier padecimiento de salud que le pudiera generar las instalaciones donde prestaba servicio, donde se señaló que las instalaciones aún no estaban aptas para garantizar condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar, igualmente, marcado con letra “F” copia simple del oficio N° SNAT/GGA/DRNL/2007-010807, de fecha 13 de septiembre de 2007, mediante la cual resuelve dejar sin efecto a partir de su notificación, el permiso remunerado que le fue concedido por un lapso de (45) días hábiles, al indicar que se había constatado en la nueva área destinada para el archivo de la Gerencia Financiera Administrativa, mediante inspección, que la misma se encontraba apta para garantizar sus condiciones de salud.
Así las cosas, en esta etapa cautelar se puede observar de los instrumentos referidos supra y sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, que en el caso de autos se puede apreciar que el querellante en noviembre del año 2015, presentaba un cuadro clínico de salud, no es menos cierto que de los autos no se desprenden elementos probatorios que evidencien que para la fecha de remoción y retiro del querellante, éste presentara una evolución desfavorable de su enfermedad, y dado que no existen en el presente caso una efectiva acreditación probatoria que demuestren los elementos esenciales para el otorgamiento del amparo cautelar, relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, este Tribunal declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Ello así, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se basó en resolver una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido.
III
DISPOSITIVO

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar interpuesto por el ciudadano CARLOS CASTRO ENCISO, titular de la cédula de identidad N° 20.227.255, asistido por el abogado Fernando José Marín Mosquera, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.068, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2015-E-0007889, de fecha 11 de enero de 2016, notificado el 18 de enero de 2016, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual se le remueve y retira del cargo de Asistente Administrativo Grado 8.
2. ADMITE provisionalmente el recurso contencioso administrativo funcionarial en los términos expuestos.
3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4. CÍTESE al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.
5. NOTIFÍQUESE al ciudadano SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a los fines que tengan conocimiento de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los 31 días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016).
LA JUEZ,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA,

Abg. MAYRA RAMÍREZ
En esta misma fecha, siendo las ____________, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

Abg. MAYRA RAMÍREZ
YVR/MR/gag
Exp.- 7368