TSJ Regiones - Decisión

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

PARTE ACTORA: Heriberto Magdalena Plasencia, Español, mayor de edad y titular de la cédula de identidad nº E- 81.654.729; representado judicialmente por los profesionales del derecho Carlos Colmenares Valera y Jesús Canchica Bustamante, inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 37.052 y 52.597, respectivamente, con domicilio procesal en Avenida Sur 3, Zamuro a Miseria, Edificio Morichal, piso 7, Oficina 7-H, (a media cuadra del palacio de justicia), Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Capital.

PARTE DEMANDADA: José Alberto Di Stefano Bruni, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad nº V- 6.139.971, representado judicialmente por el profesional del derecho Jesús Chirino Valero, inscrito en el Inpreabogado con la matricula nº 36.043, con domicilio procesal en Parque Carabobo, Esquina Ño Pastor a Puente Victoria, Centro Villasmil, Piso 3, Oficina 309, Caracas.

MOTIVO: NULIDAD DE VENTA

SENTENCIA: DEFINITIVA

CASO: AP71-R-2015-000867

I
ANTECEDENTES

Cumplidos los trámites de distribución y sorteo, corresponde conocer a esta Alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de junio de 2015, por el abogado Carlos Colmenares Valera, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda de nulidad de venta incoada por el ciudadano Heriberto Magdalena Plasencia, contra el ciudadano José Alberto Di Stefano Bruni, ambos identificados en autos.
Así pues, cabe considerar que el presente proceso se inició mediante escrito libelar presentado en fecha 8 de diciembre de 2008, por el abogado en ejercicio de su profesión Carlos Colmenares Valera, inscrito en el Inpreabogado con la matrícula nº 37.052, actuando con el carácter de mandatario judicial del ciudadano Heriberto Magdelena Plasencia, pretendiendo la nulidad de la venta que versa sobre el apartamento destinado a vivienda, distinguido con el nº 51, ubicado en la planta quinto piso del Edifico denominado Residencias Santa Rosa, situado en la Urbanización Santa Rosa de Lima, Calle B, Municipio Baruta del estado Miranda, contra el ciudadano José Alberto Di Stefano Bruni. Dicha demanda se admitió por auto de fecha 28 de abril de 2009.
Luego de los trámites tendientes a la citación personal, la cual resultó infructuosa, compareció el demandado José Alberto Di Stefano Di Francesco, asistido por la abogada Betsy Tibisay Escobar Herrera, y mediante diligencia de fecha 17 de julio de 2009, procedió a darse por citado.
En fecha 17 de septiembre de 2009, compareció la representación judicial de la parte actora, solicitando la confesión ficta de la parte demandada.
En fecha 18 de marzo de 2010, compareció como tercero el ciudadano Jhony Alexis Perdomo Salcedo, con asistencia jurídica, y procedió a oponerse a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo en fecha 12 de junio de 2009, aduciendo ser el propietario del inmueble objeto de la controversia.
En esta misma fecha, la parte demandada presentó escrito de alegatos solicitando la perención de la instancia; asimismo, negó que se hubiese configurado la confesión ficta, pues “de una simple lectura del libelo se desprende sin genero de dudas que el demandante no dirige pretensión alguna en (su) contra, es decir el demandante en forma asombrosa no dirige pretensión alguna contra nadie (…) respecto a la improcedencia de la confesión ficta solicitada, es obvio que la misma no puede prosperar por cuanto la pretensión resulta contraria a derecho (…) resulta irrefutable a dudas que en la presente causa no sólo no se constituyó la relación jurídica procesal, sino que además en forma asombrosa no se dirigió la pretensión contra persona alguna, lo que hace que la acción no exista, sino que además deba ser declarada inadmisible…”.
Mediante escrito de alegatos presentado en fecha 14 de mayo de 2010, la representación judicial de la parte actora se opuso al pedimento de perención de la instancia. Del mismo modo, en escrito del14 de mayo de 2010, refutó la oposición al decreto de la medida formulado por el pretenso tercerista Jhony Alexis Perdomo Salcedo.
El 28 de julio de 2010, la representación judicial de la parte demandada insistió en la declaratoria de perención de la instancia e inadmisibilidad por falta de cualidad.
En este estado, por auto del 15 de febrero de 2012, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la Resolución nº 2011-0062, de fecha 30 de noviembre de 2011, remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de que fuera designado el Juzgado Itinerante para decidir el fondo del asunto.
En fecha 25 de marzo de 2013, el Juzgado Décimo de Municipio Ejecutor de Medidas en Función Itinerante de los Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva declarando la perención de la instancia, decisión que fue recurrida por la representación judicial de la parte actora mediante diligencia de fecha 23 de julio de 2013, y oída mediante actuación del 22 de octubre de 2013.
Previa distribución y cumplimiento de todos las tramites procesales, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de marzo de 2014, dictó sentencia declarando con lugar la apelación y revocó la sentencia dictada por el referido Tribunal Itinerante.
Mas adelante, en fecha 12 de febrero de 2015, el Tribunal Séptimo Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia declarando sin lugar la presente demanda de nulidad de venta.
De esta decisión la parte actora ejerció recurso de apelación mediante diligencia de fecha 3 de junio de 2015, el cual fue oído en ambos efectos por auto de fecha 11 de agosto de 2015; ordenándose la remisión del expediente al Juzgado Superior competente, a fin de que conociera el recurso de apelación ejercido.
En fecha veintiocho 21 de octubre 2015, previa distribución, esta Alzada le dio entrada al expediente, y a su vez fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes solicitaran la constitución del Tribunal con asociados, y el vigésimo (20) día de despacho para el acto de informes, haciendo saber que dichos lapsos correrían simultáneamente.
Por auto de fecha 14 de diciembre de 2015, quien aquí suscribe se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, observando de marras, que ya había transcurrido el lapso para que las partes presentaran sus informes, de manera que se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos a los fines de dictar sentencia definitiva.
Estando esta Alzada dentro del lapso legal para dictar sentencia, al efecto observa:

II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La representación judicial de la parte actora, dentro del elenco de afirmaciones de hecho en que basó la pretensión de nulidad de venta que interpuso frente al demandado, alegó en el libelo de la demanda fundamentalmente los siguientes hechos:
Adujo, que su poderdante ciudadano Heriberto Magdalena Plasencia, adquirió del ciudadano José Alberto Di Stefano Bruni, bajo modalidad de venta con derecho de retracto convencional, un bien inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, que forma parte del edificio denominado Residencias Santa Rosa, situado en la Urbanización Santa Rosa de Lima, Calle “B”, Municipio Baruta del estado Miranda, parcela nº 1-26-07-21, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones de la parcela de terreno que forman parte del mencionado edificio, constan suficientemente en el respectivo documento de condominio del edificio Residencia Santa Rosa, y conforme el cual el apartamento objeto de esta venta le corresponde un porcentaje de tres con ochenta y seis centésimas por ciento (3,86%) sobre los derechos y obligaciones del condominio. Esta venta comprende también un puesto de estacionamiento techado, ubicado en la planta, distinguido, ambos con el mismo número de apartamento vendido, todo lo cual se verifica en el documento suscrito ante la Notaria Publica Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 7 de junio del 2005, nº 51, tomo 63, con
Manifestó, que el ciudadano José Alberto Di Stefano Bruni no obstante vender los derechos que tenia sobre el referido inmueble por herencia de su madre, procedió a venderlo nuevamente al ciudadano Roberto Martín Gurtubay, por la suma de doscientos cincuenta millones de Bolívares (Bs. 250.000.000,00) en la actualidad doscientos cincuenta mil Bolívares (Bs. 250.000,00), directamente ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, siendo firmada dicha venta en fecha 13 de febrero de 2007. Del mismo modo, sostiene que en fecha 26 de noviembre de 2007, es decir nueve (9) meses después, aparece el ciudadano Roberto Martín Gurtubay vendiendo el referido inmueble al ciudadano Jhony Alexis Perdomo Salcedo, por la suma de doscientos veintisiete millones ochocientos cincuenta mil Bolívares con cero Céntimos (Bs. 227.850.000,00), en la actualidad doscientos veintisiete mil ochocientos cincuenta Bolívares con cero Céntimos (Bs. 227.850,00).
En este sentido, refirió el contenido de los artículos 1.141, 1.142, 1.46, 1.147, 1.148, 1.159, 1.160, 1.167, 1.264 y 1.346, del Código Civil; y en el petitum de la demanda, “solicitó con carácter de URGENCIA sea ADMITIDA LA PRESENTE DEMANDA DE NULIDAD DE VENTA Y SE DECRETE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE EL INMUEBLE IDENTIFICADO” en autos.
Por otro lado, la representación judicial de la parte demandada, estando dentro del lapso para contestar la demanda, no hizo uso formal de este derecho.
Llegada la oportunidad para decidir la controversia ante el Tribunal de primer grado, el mismo analizó los planteamientos expuestos por las partes y en el fallo de fecha 12 de febrero de 2015, contra el cual se recurre, hizo el siguiente pronunciamiento:
“…Observa quien aquí juzga que de las actas procesales, el demandado no compareció ni por si, ni por medio de apoderado legal, a ejercer su derecho a la defensa de dar contestación a la demanda incoada en su contra, aun cuando se encontraba debidamente citada (sic) lo que pudiera dar lugar a la aplicación de los efectos de la Confesión Ficta…
Se observa de manera contundente y clara que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal no ejerció su derecho a la defensa, es decir, no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna que le favorezca, surgiendo así la presunción de confesión ficta.
(…omissis…)
Al caso de marras, se evidencia de los autos la inercia total de la parte demandada en ejercer su legitima defensa, no obstante, esta situación no priva a la parte demandante, a que conforme a las normas del orden procesal cumpla con el debido proceso justo esto es, llevar el juicio en todas sus instancia e incidencias hasta la obtención de una justa sentencia; siendo la legítima defensa y el debido proceso garantías constitucionales de orden público, dentro del debido proceso se encuentra la carga de la prueba que es una de las partes importantes y relevantes en el procedimiento ordinario.
(…omissis…)
Siendo así, de conformidad con el artículo 254 ejusdem que señala la actitud que debe tomar el juez en caso de presentar duda en la petición pretendida, y conforme a lo indicado no se desprende elementos probatorios que demuestre lo alegado por la parte demandante, por lo tanto en lo que respecta al último requisito necesario para que proceda la confesión ficta, es decir que la pretensión del demandante no sea contrario a derecho o al orden publico se pronunciara (sic) este Tribunal así:
(…omissis…)
Ahora bien, hay que destacar que en el libelo de la demanda, la parte actora no especificó, cuál es el contrato cuya nulidad solicita, igualmente el demandante no trajo al presente juicio elementos probatorios suficientes que condujera a la convicción de esta Juzgadora para intentar la Nulidad de Venta incoada, sólo se limitó a afirmar hecho (sic), sin producir las pruebas necesarias para demostrar sus alegatos. Así se establece.
(…omissis…)
Así las cosas, este Tribunal en virtud de lo anterior, debe necesariamente, de conformidad con la facultad otorgada en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil y con fundamento con lo establecido en los artículos 26 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y actuando en resguardo del legítimo derecho que tienen las partes en un proceso, a la defensa y al acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses y, en apego a la aplicación de una tutela judicial efectiva, se verificó que la parte actora no demostró suficientemente la acción solicitada, resultando forzoso para esta juzgadora, declara sin lugar la demanda incoada por el apoderado judicial del ciudadano Heriberto Magdalena Plasencia, en contra del ciudadano Heriberto Magdalena Plasencia, en contra del ciudadano José Alberto Di Stefano, con los pronunciamientos correspondientes, como serán expresados en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.
Como consecuencia de la declarativa anterior se REVOCA la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por el juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 12 junio de 2009, sobre bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con Nº 51, situado en el quinto piso y tiene un superficie de cientos dos metros cuadrados (102 mts2), forma parte integrante del edificio denominado Residencia Santa Rosa, el cual se encuentra ubicado en la urbanización Santa Rosa de Lima, Calle B, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, al cual le corresponde un puesto de estacionamiento techado, situado en la planta baja del edificio, y un (1) puesto de estacionamiento techado, situado en la planta baja del edificio y un porcentaje de 3,86% sobre los derechos y obligaciones derivadas del condominio alinderado así: NORTE: fachada norte del edificio; SUR: con la fechada interna, fachada sur y pasillo de circulación; ESTE: con fachada interna, apartamento Nº 52 y pasillo de circulación y Oeste: con la fechada oeste del edificio. Dicho inmueble pertenece al ciudadano JHONY ALEXIS PERDOMO SALCEDO, según la última venta conocida, Protocolizado en la Oficina Subalterna del Salcedo, según la última venta conocida, Protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 26 de noviembre de 2007, bajo el Nº 41, Tomo 20, Protocolo Primero, la cual aparece señalada en el cuaderno de medidas que forman parte integrante de este expediente. Así se decide.
-IV-
DISPOSITIVA
Por la razones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SEPTIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E INTINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRICIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la confesión ficta de la parte demandada ciudadano JOSÉ ALBERTO DI STEFANO, ya identificado
SEGUNDO: SIN LUGAR la demandada la pretensión contenida en la demanda de NULIDAD DE VENTA incoada por el ciudadano HERIBERTO MAGDALENA PLASENCIA en contra del ciudadano JOSE ALBERTO DI STEFANO, partes identificadas al inicio del fallo.
TERCERO: SE REVOCA la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta circunscripción judicial, en fecha 12 de junio de 2009, sobre un bien inmueble constituido por “un apartamento, distinguido con Nº 51, situado en el equipo piso y tiene una superficie de cientos dos metros cuadrados (102 mts2), forma parte, forma parte integrante del edificio denominado Residencia Santa Rosa, el cual se encuentra ubicado en la Urbanización Santa Rosa de Lima, calle B, en jurisdicción del municipio Baruta del Estado Miranda, (….)”

Contra el referido fallo, la representación judicial de la parte actora, ciudadano Carlos Colmenares Valera, ejerció recurso de apelación; siendo este el motivo por el cual se defiere a esta Superioridad el conocimiento del asunto debatido.
Pues bien, de acuerdo con todo lo antes expresado, entiende este sentenciador que el meollo del asunto debatido se circunscribe a determinar la procedencia en Derecho de la pretensión de nulidad de venta que formula la parte actora contra José Alberto Di Stefano Bruni, que tiene por objeto el inmueble que le fuese vendido bajo la modalidad de venta con derecho de retracto convencional, mediante documento autenticado; que más tarde sería vendido por el mismo José Alberto Di Stefano Bruni al ciudadano Roberto Martín Gurtubay, mediante documento protocolizado ante el competente Registro Inmobiliario, quien a su vez procedió posteriormente a venderlo al ciudadano Jhony Alexis Perdomo; este último quien intervino como tercero opositor a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo.
Frente a estos hechos, el demandado no dio contestación a la demanda ni ofreció medios de pruebas. Por lo tanto, debe determinarse si se configuró o no la confesión ficta del demandado, conforme lo dispuesto en el artículo 362 de la Norma Adjetiva Civil
Desde esta perspectiva, el Tribunal observa:
IV
MOTIVAVIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con el desarrollo del procedimiento, se advierte que el demandado José Alberto Di Stefano Bruni, a pesar de haber comparecido personalmente a darse por citado no dio contestación a la demanda ni promovió medios de pruebas, razón por la cual la representación judicial de la parte actora, ciudadano Heriberto Magdalena Plasencia, en fecha 17 de septiembre de 2009, pidió al a quo que declarase la confesión ficta.
Al respecto, es menester precisar que la confesión ficta es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados y siempre que no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo. El efecto que conlleva la confesión ficta es que al estar el actor cobijado en una presunción de certeza, queda revelado o eximido de la carga de la prueba, por cuanto ésta se ha invertido y por lo tanto la ha asumido el demandado.
En cuanto a la naturaleza de la confesión ficta, según autorizada doctrina, es la de una presunción, que se desglosa del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y que se produce cuando se reúnen las circunstancias que dicho precepto establece, impulsando al juez a resolver el asunto debatido con base a esa confesión, que no existe en el proceso como un prueba, sino que es producto de una ficción jurídica que el legislador elabora, en base a la contumacia del demandado al no contestar ni probar nada que le favorezca, siempre que la petición del actor no sea contraria a derecho
De manera que la falta de contestación de la demanda, daría lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demandada, pero no sobre el derecho o las circunstancias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse a los hechos establecidos. Ella admite prueba en contrario y se caracteriza, por tanto, como una presunción “juris tantum”. (Arístides Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, tomo III, Ediciones Paredes, Caracas 2013, página 122)
Con base a todo lo antes expuesto, se llega a una primera conclusión y es que para que se produzca esta figura procesal tienen que darse tres (3) condiciones: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso; y c) que la pretensión del actor no sea contraria a derecho.
En cuanto al primer y segundo requisito, la lectura de las actas procesales pone de manifiesto que ciertamente se verifican en autos. En efecto, consta al folio cincuenta y seis (56) de la pieza principal que el ciudadano José Alberto Di Stefano Di Francesco, en fecha 17 de febrero del 2009, compareció ante el a quo, debidamente asistido por la abogada Betsy Tibisay Escobar Herrera, inscrita en el Inpreabogado bajo la matricula nº 43.861, dándose expresamente por citado. Por tanto a partir del día siguiente a dicho acto, es decir desde el 18 de febrero del 2009, inclusive, comenzó a transcurrir el lapso de veinte (20) días de despacho correspondientes para la contestación a la demanda. Igualmente, se evidencia que la parte demandada no promovió prueba alguna dentro del lapso establecido, por lo que, se encuentra igualmente cumplido el segundo requisito de procedencia de la confesión ficta.
En cuanto al tercer requisito de procedencia para la confesión ficta de la parte demandada, es importante destacar dos aspectos de significativa relevancia para este juicio: (i) que aun cuando el demandante reconoce que tiene conocimiento de que el inmueble objeto de litigio, luego de que le fuese vendido a él, el vendedor procedió igualmente a venderlo al ciudadano Roberto Martín Gurtubay, y éste a su vez lo vendió a Jhony Alexis Perdomo Salcedo, ventas debidamente protocolizadas, no obstante no precisó en el libelo a cuál de esos contratos pretende anular. En todo caso, para esta Alzada, luce comprensible de sus asertos y la experiencia común así lo indica, que persigue anularlos a ambos; (ii) que aun cuando no indicó claramente contra quien dirige la pretensión incoada, puede colegirse que el sujeto pasivo es precisamente quien le vendió a él, es decir el ciudadano José Alberto Di Stefano Bruni, quien fue así considerado y emplazado por al a quo en el correspondiente auto de admisión y demás actos subsiguientes.
En este escenario, cabe considerar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de julio 2014, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, en el expediente nº AA20-C-2014-000145, en relación a la adecuada interpretación y aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresó lo siguiente:
“(...) Considera esta Sala, que la disposición especial del artículo 362 reguladora de una situación particular y concreta, es derogatoria de la general del 509, que manda a los jueces a analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido, pues el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, establece que las disposiciones y los procedimientos especiales del presente código, se observaran con preferencia a las generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad.
Igualmente el Código de 1916, regulaba el ámbito probatorio del demandado que no compareciera a dar su contestación a la demanda al disponer en el artículo 276 que “Si faltare el demandado al emplazamiento, o si quien pretenda representarlo lo hiciere con poder insuficiente o sin las formalidades debidas, o sin tener representación legítima, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si en el término probatorio nada probare que le favorezca...”. Considera la Sala, que en virtud del régimen probatorio especial que la ley establece para el demandado inasistente a la contestación a la demanda, no puede prevalecerse del análisis que el juez haga de las pruebas de su contraparte, a menos que sea para sostener que la pretensión actora es contraria a derecho, lo cual no es el caso de autos. En consecuencia no opera en dicha situación el principio de comunidad de la prueba en forma general, sino sólo a los efectos de la verificación de que la pretensión del actor sea contraria a derecho, y así se declara...”.
De conformidad con el referido precedente jurisprudencial, que hoy se reitera, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil constituye una norma especial respecto de la normativa general prevista en el artículo 509 eiusdem y, por ende, de aplicación preferente, con base en lo cual la Sala dejó sentado que una vez operada la confesión ficta, corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo, a menos que sea para sostener que la demanda es contraria a derecho( ….)

De lo anterior se infiere, que dados los parámetros de procedencia para que opere la confesión ficta, el juez al momento de emitir el fallo respectivo, no puede bajo ningún concepto valorar las pruebas aportadas por el actor más allá de determinar si la demanda es o no contraria a derecho, toda vez que al entrar en discusión la procedencia o no de la confesión ficta el Tribunal que conoce de la causa debe limitarse a determinar si la acción es o no contraria a derecho, es decir, si la misma se encuentra tutelada por el derecho nacional. Por lo tanto, en el presente caso no es correcto que el a quo haya entrado a valorar los medios de pruebas ofrecidos por la parte actora, para luego colegir de los mismos que no está demostrado los presupuestos de la pretensión postulada; es decir, solo pudo hacerlo así si con ello perseguía verificar la contrariedad o no a derecho de la pretensión deducida en juicio.
No obstante, a juicio de esta Alzada, la contrariedad a derecho y que destruye la confesión ficta bajo examen, deriva de las siguientes circunstancias:
En el escrito libelar, textualmente la parte demandante expone:
“…Y es el caso ciudadano Juez, que habiendo vendido el ciudadano JOSÉ ALBERTO DI STEFANO BRUNI, los derechos que tenía sobre el referido inmueble por herencia de su madre como ya fue especificado, procede a vender dicho inmueble directamente en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, al ciudadano ROBERTO MARTÍN GURTUBAY…, por la suma de bolívares DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES EXACTOS (Bs.250.000.000,00), en la actualidad BOLIVARES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EXACTOS (Bsf. 250.000,00), tal cual como se evidencia de documento debidamente otorgado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 13 de Febrero del año 2007, registrado bajo el Nº 39, Tomo 11, Protocolo Primero…como ya antes habíamos indicado y en fecha 26 de noviembre de 2007, es decir nueve (9) meses después aparece vendiendo el referido inmueble, ROBERTO MARTÏN GURTUBAY al ciudadano JHONY ALEXIS PERDOMO SALCEDO…, por debajo del precio en el cual presuntamente había adquirido dicho inmueble o sea la suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMO (Bs. 227,850.000,00), en la actualidad DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bsf.227.850,00), tal cual como se evidencia de documento debidamente otorgado por ante el Registro Publico del Primero Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 26 de Noviembre del 2007, bajo el Nº 41, Tomo 20, Protocolo Primero…”
“Estimo el valor de los derechos de mi patrocinado en dicho inmueble en la cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS DIEZ EXACTOS (Bs. 210,00), ya que de acuerdo al valor atribuido por el Registro Inmobiliario respectivo, en la ultima supuesta venta es de BOLÍVARES CUATROCIENTOS VEINTIÚN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL EXACTOS (Bs. 421.260.000,00), en la actualidad BOLÍVARES CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS SESENTA EXACTOS (Bsf.421.260,00), siendo el cincuenta por ciento (50%) del mismo BOLÍVARES DOSCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS TREINTA EXACTOS (Bsf. 210.630,00), los cuales…”
“ CAPITULO III
PETITORIO
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, es por lo que solicito con carácter de URGENCIA se ADMITA LA PRESENTE DEMANDA DE NULIDAD DE VENTA Y SE DECRETE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, que forma parte integrante del Edificio denominado Residencias Santa Rosa, el cual se encuentra ubicado en la Urbanización Santa Rosa de Lima, Calle “B”, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda…y cuyo último registro es el siguiente: Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, Nº 41, Tomo 20, Protocolo Primero, de fecha 26 de Noviembre de 2007.”

Luego, mas adelante, en el escrito presentado en fecha 14 de mayo de 2010, la representación judicial de la parte actora señaló lo siguiente:
“…mi patrocinado HERIBERTO MAGDALENA PLASENCIA, y mi persona le manifestamos que esa acción de él estaba tipificada en nuestro ordenamiento judicial como una ESTAFA y que en virtud de ello mi patrocinado HERIBERTO MAGDALENA PLASENCIA, lo había denunciado formalmente ante la fiscalía del ministerio público por presunta ESTAFA, Fiscalia 22 del Ministerio Publico, expediente Nº 22-585-07…ciudadano Juez es evidente que el presunto estafador JOSE ALBERTO DI STEFANO BRUNI, esta ocupando el inmueble objeto de este juicio de nulidad de venta, como también es evidente que las ventas son simuladas…”

Siendo esto así, resulta necesario referir que aun cuando la pretensión de nulidad de un contrato se encuentra tutelada por el derecho en el artículo 1.346 del Código de Civil, sin embargo, este Juzgador no puede pasar por alto que en los contratos de compraventa accionados, que constan en autos, participaron otras personas que no fueron llamadas a juicio. En efecto, además de la persona que fue emplazada como sujeto pasivo de la pretensión bajo examen, es decir José Alberto Di Stefano Bruni, también se verificó la existencia de otras dos (2) relaciones contractuales sobre el mismo inmueble objeto de la demanda, que involucran los derechos e intereses de Roberto Martín Gurtubay y Jhonny Alexis Perdomo Salcedo, ambos identificados en autos.
Esta situación jurídica en la que se encuentran estos últimos sujetos mencionados, determinan un litisconsorcio necesario, pues existe una relación jurídica sustancial única para todos ellos, y por tanto su modificación para ser eficaz debe operar frente a todos. Esto conduce a que, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás (Arístides Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Ediciones Paredes, Caracas 2013, pág. 43).
A propósito de lo anterior, el autor Fernando Martínez Riviello, en su obra Las Partes y los terceros en la teoría general del proceso (2006), página 57, en lo que se refiere al litisconsorsio, opina que:
“…El concepto de pluralidad de partes nos conduce a la presencia de varias personas integrando una o dos de las posiciones contrapuestas del proceso. Simplemente puede afirmarse que existe litisconsorcio cuando en las posiciones fundamentales de actor y/o demandada aparece una pluralidad de personas (físicas o jurídicas). Si varias personas litigan frente a un demandado se habla de litisconsorcio activo; cuando un solo actor se dirige frente a varios demandados, se habla de litisconsorcio pasivo; y de litisconsorcio mixto si varios actores litigan frente a varios demandados. Sin embargo hay que aclarar que no toda pluralidad de partes constituye un litisconsorcio.- Para que exista litisconsorcio en consideración a esas partes plurales se requiere entre ellas la existencia de un interés común en relación al objeto de la pretensión o que exista conexión entre las diversas pretensiones. En procesos con partes múltiples para que exista liticonsorcio debe mediar cotitularidad activa o pasiva con respecto a una pretensión única, o un vínculo de conexión entre distintas pretensiones, el proceso se desarrolla con la participación (efectiva o posible) demás de una persona en la misma posición de parte.
(…Omissis…)
El litisconsorcio necesario o forzoso se debe constituir en el proceso cuando la sentencia no puede pronunciarse útilmente sino están presentes en la parte actora o en la parte demandada, todas las personas que son partes en la relación jurídica de fondo. Rengel Romberg en Venezuela señala que el litisconsorcio necesario o forzoso se tiene cuando existe una relación sustancial o un estado jurídico único para varios sujetos, de tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes y, por tanto al momento de plantearse la controversia la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás…”.

De lo anterior se colige, que el litisconsorcio pasivo necesario o forzoso se da cuando el actor instaura una demanda contra una persona cualquiera, pero en el devenir del proceso el Juez advierte que otras personas tienen un intereses directo en el objeto de la litis, lo cual implica obligatoriamente la concurrencia en el proceso de todas esas personas interesadas en una determinada relación jurídica; ello se debe, a que todos los interesados se pueden ver perjudicados por el alcance de la decisión judicial que a tales efectos pueda dictarse contra el derecho sobre el cual todos concurren, porque a todos ellos va a alcanzar la cosa juzgada, y de no estar todos presentes en juicio se les violaría el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al establecerse que existe un liticonsorcio pasivo necesario es evidente que el sujeto pasivo de la relación jurídica no se encuentra configurado, pues, para que ello ocurra se necesita la comparecencia de los demás sujetos que la integran.
En el caso sub iudice, al verse configurado un litis consorcio pasivo necesario, ya que el actor pretende la nulidad de los contratos de venta que se realizaron sobre un inmueble en el cual tienen interés otras personas, ciertamente la acción ejercida no puede examinarse en su merito sino es traído a juicio quien participó en la venta con el demandado, entiéndase Roberto Martín Gurtuybay, y también a quien este a su vez vendió, entiéndase Jhony Alexis Perdomo, a los fines de que ejerzan su derecho a la defensa y se les garantice un debido proceso.
Ego, resulta evidente que la parte demandada debió haber sido integrada por una pluralidad de personas que guardaban una estrecha relación con el objeto de la controversia, las cuales debieron haber sido demandadas conjuntamente; sin embargo, la aparte actora incumplió con es carga que produce consecuencias desfavorables a su interés, así se establece.-.
Establecido lo anterior, debe esta Alzada señalar que tiene conocimiento que en casos como el de autos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha adoptado el criterio según el cual el juez de manera oficiosa debe traer a todos los sujetos necesarios para integrar debidamente el contradictorio. Así, en sentencia del 12 de diciembre de 2012, caso L.M. Nunes contra C.O. Alvelaez, con ponencia de la magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez, dictaminó que en casos de existir de un litisconsorcio pasivo necesario, los operadores jurídicos no deben declarar la reposición en forma automática, debiendo de oficio integrar debidamente el contradictorio. No obstante, dicho precedente de facto precisó que sus efectos tendrían aplicación pro futuro; es decir, no aplica en el presente asunto que comenzó con anterioridad al mismo, y por ende no puede aplicarse retroactivamente, sino que debemos proceder conforme a los criterios referentes al litisconsorcio vigentes para la fecha del ejercicio de la acción.
Se precisa pues, que la cualidad o legitimatio ad causam deviniente de la titularidad, sostiene nuestra mejor doctrina, es un “presupuesto material de la sentencia favorable que tiene que acreditar el demandante, pues a él corresponde la carga de la prueba de todos aquellos supuestos que hacen aplicable la norma productora del efecto jurídico que desea”. No obstante, y en regla general, la legitimación es concebida como la titularidad de un derecho subjetivo, que considerada concretamente en el ámbito procesal, toma el nombre de cualidad.
El eminente procesalista patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, página 115, afirma:
“… Por tanto, si el reo no opone la excepción de falta de cualidad, ello no significa que el actor quede exento de probar que él es titular del derecho deducido y que su antagonista es titular de la obligación correlativa…”
En este mismo orden de ideas, el eximio Dr. Enrico Tullio Liebman opina:
“…las condiciones o requisitos de existencia de la acción son el interés para accionar y la legitimación, asienta de manera contundente que: “Sólo si concurren estas condiciones puede considerarse existente la acción y surge para el juez la necesidad de proveer sobre la demanda, para acogerla o rechazarla (…) La ausencia aun de una sola de ellas induce carencia de acción y puede ser puesta de relieve, aun de oficio, en cualquier grado del proceso (…)”.
Sobre el punto en concreto de la legitimación a la causa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 1193 de fecha 22 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció:
“…La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista Luís Loreto Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hace valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) …(omissis)… La sentencia antes transcrita fue ratificada por la misma Sala del Máximo Tribunal del País, en fallo N° 1.896 de fecha 01 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, y al seguirse estos criterios jurisprudenciales sentados, se evidencia que el Juzgador de Instancia, verificó el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, por estar autorizado para controlar la válida instauración del proceso, ya que conoce el derecho y dirige el proceso, debiendo verificar en cualquier estado y grado de la causa, aún (sic) de oficio, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso y aún la parte demandada no haya opuesto la defensa de fondo de la falta de cualidad pasiva, no pudiendo configurarse el vicio de incongruencia ni otro vicio procesal, ya que simplemente cumplió con su deber de juzgar. Así, una vez precisado que el Juez puede pronunciarse sobre algo en concreto aún (sic) y cuando la parte no lo haya alegado, ni aún (sic) menos haber hecho referencia ni mención alguna sobre dicho particular, debe tenerse presente que el Juez, como director del proceso, está facultado para abordar campos propios del derecho que ameriten ser aplicados cuando detecte - como en la presente apelación - que en la causa que resuelve la parte actora adolece de la legitimación que alega tener y es entonces cuando, tal como lo señala la decisión antes citada, el operador de justicia está en la obligación de declarar, aún (sic) de oficio, la falta de cualidad a la causa, pues de no hacerlo así, … permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social…” (Destacado nuestro)
Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo del veintinueve (29) de junio de 2006, sentencia n° 01691, con ponencia de la Magistrada Dra. Yolanda Jaimes Guerrero, ratificó el contenido de la sentencia n° 00365, de fecha veintiuno (21) de abril de 2004, dictada por esa misma Sala, en la que sostiene la tesis, de que la cualidad de las partes reviste un carácter de eminente orden público, cuyo examen deben realizarlo de oficio los Jueces, y en tal sentido reiteró que:
“… Visto lo anterior, es importante clarificar que a pesar que lo concerniente a la falta de cualidad es una defensa de fondo a ser esgrimida por el demandado (supuesto que no ocurrió en el asunto tratado), no es menos cierto, que ha sido criterio de esta Sala (entre otras la sentencia N° 336 de fecha seis (06) de marzo de 2.003, caso: Eduardo Leañez), que la materia de la cualidad reviste un carácter de eminente orden público, lo que evidentemente hace indispensable su examen por parte de los jueces en aras de garantizar una sana y correcta administración de justicia. Sumado a esto se deben recordar las amplias facultadas inquisitivas del Juez Contencioso Administrativo, quien sustituir los alegatos de las partes, debe velar por la legalidad de las actuaciones de las distintas autoridades públicas, de allí que resulta ineludible para esta Sala observar la omisión en que incurrió el accionante al no demandar conjuntamente con la Universidad Central de Venezuela, a la empresa Group Img Lider, 3801 C.A Administradora De Sistema De Salud, lo que es causa suficiente, para que dada las apreciaciones realizadas precedentemente, sin conocer el mérito de la causa, se declare improcedente la demanda interpuesta. Así se decide.…”.
Con base a las ideas anteriores, colige quien aquí decide que existe una estrecha vinculación entre la cualidad (legitimatio ad causam) con respecto al derecho constitucional de acción y a la jurisdicción, que obliga al órgano de administración de justicia, en resguardo del orden público y de la propia constitución a la declaración, aun de oficio, de la falta de cualidad, pues, de lo contrario, “se permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social”.
A mayor abundamiento, se destaca que la cualidad para actuar en juicio reviste un carácter de eminente orden público, en criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera partes, sino entre aquellas en que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.
En resumen, el concepto de orden público es un concepto jurídico indeterminado; y por esa circunstancia, el juez de instancia tiene amplio margen para definir lo que en su criterio encuadra dentro del mencionado concepto. En tal sentido, al estar revestida la presente situación de eminente orden público, por proponerse la acción contra quien procesalmente no puede por sí solo sostener ni defender el derecho deducido en juicio, este sentenciador considera que debe operar indefectiblemente la inadmisibilidad in limine litis, a tenor de lo dispuesto en los artículos 11 y artículo 341 del Código de procedimiento Civil; pues es cierto que debe existir una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción. De tal manera que, en el supuesto de que exista un defecto en la titularidad del derecho en alguno de los sujetos procesales, lo que se manifiesta en una falta de legitimación tanto activa como pasiva, el operador jurídico puede declararla de oficio, pues ello afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el aparato jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente. (Vid. sentencia N° 3592 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 6 de diciembre de 2005, con ponencia del magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero).
Aplicando todo lo anteriormente expuesto al presente caso, es claro que debe establecerse que la pretensión formulada por la parte actora frente a uno solo de los sujetos que deben integrar debidamente el contradictorio, resulta contraria a derecho por defecto de legitimación pasiva. Esto impide entrar a examinar el merito del asunto debatido, pues el desconocimiento de un litisconsorcio pasivo necesario supone la falta de cualidad de la parte demandada, lo cual como ha sido señalado antes tiene carácter de orden público. Por lo tanto, en virtud de todos los razonamientos expresados resulta forzoso para quien aquí decide declarar la inadmisibilidad de la pretensión de nulidad bajo examen, y producir una sentencia inhibitoria; así se establece.-
IV
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de junio de 2015, por el abogado Carlos Colmenares Valera, en su carácter de mandatario judicial de la parte actora, Heriberto Magdalena Plasencia, en contra de la sentencia proferida en fecha 12 de febrero de 2015, por el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: INADMISIBLE la pretensión contenida en la demanda incoada por el ciudadano Heriberto Magdalena Plasencia contra el ciudadano José Alberto Di Stefano Bruni.
TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de febrero de 2015, en los términos y motivaciones expuestos en el presente fallo.
CUARTO: Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal, remítase con oficio el presente expediente a su Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez Provisorio

Abg. Richard Rodríguez Blaise
La Secretaria

Abg. Damaris Ivone García

En esta misma fecha siendo las ________________, se registro y público la anterior sentencia.
La Secretaria

Abg. Damaris Ivone García