TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 1 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-020844
ASUNTO : TP01-R-2015-000452

RECURSO DE APELACION DE AUTO
Ponente: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibió recurso de apelación de auto, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, interpuesto por los Abg. INGRID PEÑA, MANUEL NASSIN TATA y YUSLEIVY PINEDA, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Décima Tercera y Fiscales Interinos Décimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, donde aparecen como Imputados los ciudadanos JESUS DANIEL CASTELLANO VILORIA y ELIEZER JOSE MEDINA CASTELLANOS, en la causa penal Nº TP01-P-2015-020844, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 09 de Septiembre de 2.015 y publicada en fecha 29 de Septiembre de 2015, por el referido Tribunal, que declara: “… Decreta la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con los artículos 170 y 174 del código orgánico procesal penal, en virtud de la discrepancia en el acta policial realizada a los ciudadanos ELIEZER JOSE MEDINA CASTELLANOS, y JESUS DANIEL CASTELLANOS VILORIA. En relación a la inspección realizada a los ciudadanos por los funcionarios policiales N 02 Valera, se acuerda la libertad sin restricciones, una vez quede firme la decisión remítase al Archivo Central en su oportunidad. SE ACUERDA LA INCINERACION DE CONFORMIDAD CON LOS ARTIUCLOS 190 Y 191 DE LA LEY DE DROGAS…”

Pasa esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por los Abogados INGRID PEÑA CABRERA, MANUEL NASSIN TATÁ PERDOMO y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio Décima Tercera y Fiscales Auxiliares Interinos Décimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, ocurren a esta Alzada a los fines de APELAR FORMALMENTE, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numerales 1 y 5 en concordancia con el articulo 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y articulo ejusdem, en lo que respecta al auto dictado en fecha 09/09/2015 y Resolución fundada publicada el día 29/09/2015, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante la cual decretó la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones en la causa seguida a los ciudadanos CASTELLANO VILORIA JESUS DANIEL y MEDINA CASTELLANOS ELIEZER JOSE, por la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, y lo hacen de la siguiente manera:

“… DE LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO
Consideran los recurrentes que el presente Recurso de Apelación Auto interpuesto formalmente mediante el presente escrito, se encuentra dentro del Iapso Iegal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el que establece que el escrito debe interponerse ante el Tribunal que dictó la decisión dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación, observándose que efectivamente la resolución fue publicada en fecha 29/09/2015 y que el lapso para interponer cualquier recurso, comenzaría a correr el día siguiente de despacho, dándose por notificada de la señalada decisión por medio del Sistema Informático JURIS 2000 en ese misma fecha, por lo que para la presente fecha nos encontramos en el quinto día hábil para la interposición del Recurso de Apelación, toda vez que hasta la presente fecha no han sido recibidas la Boleta de Investigación, tomando en consideración que según lo establecido 156 del Código Orgánico Procesal Penal, para el conocimiento de los asuntos penales en la fase intermedia y juicio oral no se computarán sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el Tribunal resuelva no despachar.
CAPITULO II
DE LA AMISIBILIDAD DEL RECURSO
Recurrimos a la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de fecha 09/09/2015 y Resolución de fecha 29/09/2015, apelación que ejercemos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numerales 1.-Las que pongan fin al proceso; y 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; toda vez que el recurrido en el acto de Audiencia de Presentación de los ciudadanos los ciudadanos CASTELLANO VILORIA JESUS DANIEL y MEDINA CASTELLANOS ELIEZER JOSE, imputados en la Causa TPO1-P-2015-20844, por la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, el referido Juzgado indica que decreta la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones de conformidad con los articulo 170 y 174 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que cierra las puertas para continuar con la fase de investigación en el presente caso y poder establecer la verdad material que corresponda con sus consecuentes responsabilidades penales, se considera que de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso debe ser declarado admisible debido a que se cumple con los requerimientos exigidos en la mencionada norma, al tener suficiente legitimación para interponerlo, el mismo se ha interpuesto en la oportunidad legal correspondiente y la decisión recurrida es impugnable de acuerdo con la propia disposición referida supra.
CAPITULO III
DE LA MOTIVACION DEL RECURSO
El fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procésales, que intervienen en el, concerniendo a los jueces al momento de decidir ajustarse a esa verdad. En el caso que nos ocupa el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en su decisión, la cual es recurrida, señala:
“…se declara la nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios policiales decreta la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con los articulo 170 y 174 del Código orgánico procesal penal, en virtud de la discrepancia en el acta policial realizada a los ciudadanos CAS TELLANO VIL ORIA JESUS DANIEL y MEDINA CASTELLANOS ELIEZER JOSE. En relación a la inspección realizada a los ciudadanos por los funcionarios policiales N° 02 Valera, no se obseíva en el registro de custodia de que faltan 6 envoltorios, aunado a ello la experticia forense del área de toxicología del CICPC deja constancia que recibió13 muestras, se observa la discrepancia con lo registrado por la FAPET, en las características físicas, el color y las sustancias, de conformidad con el articulo 44 Constitucional, 49 del Código Orgánico Procesal Penal situación que no puede ser subsanada...”
De este modo podemos desglosar el presente recurso de apelación en los siguientes puntos:
PRIMERO Al respecto del punto indicado por la Juzgadora en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal cuando señala que existe discrepancia en el acta policial la cual es de fecha 07 de Septiembre del año 2015, suscrita por los funcionarios OFICIAL JEFE CEGARA TONNI, OFICIAL AGREGADO MONTAÑA DERVIS, OFICIAL BRACAMONTE HENRY, OFICIAL HERNANDEZ YOHAN y OFICIAL LOBO EDUAR, adscritos a la Unidad de Control de Reuniones Públicas y Manifestaciones del Centro de Coordinaciónj Policial N° 02 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, se observa que estos funcionarios dejaron constancia en la misma cuales las circunstancia de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se suscita la detención flagrante de los ciudadanos CASTELLANO VILORIA JESUS DANIEL y MEDINA CASTELLANOS ELIEZER JOSE, observándose que estos funcionarios claramente señalan que se encontraban efectuando labores de patrullaje, por la vía pública, Avenida Bolívar, específicamente por los alrededores del Edivica, diagonal a la esquina de la parada “moto taxi”, Municipio Mercedes Díaz, Estado Trujillo, y es cuando observan a dos ciudadanos transitando a pie por el sector mencionado y estos al notar presencia policial se mostraron nerviosos y evasivos, optando por acelerar el paso, motivo por el cual los funcionarios actuantes procedieron abordarlos y les señalan que en razón de la actitud asumida procederían a realizar una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procurando la ubicación de alguna persona que sirviera de testigo de la actuación policial, solicitándole la colaboración a una ciudadana que transitaba por el sector la cual quedo identificada como: MIRGILETH PAEZ, es decir, hay un testigo presencial quien declara al respecto de como ocurre este procedimiento policial, luego continuaron con la actividad policial, y una vez que cada uno de los imputados es inspeccionado, los funcionarios policiales dejan asentado en el acta policial que al ciudadano MEDINA CASTELLANOS ELIEZER JOSE, le incautan en el interior del bolsillo derecho del pantalón tipo jeans, que vestía para el momento, la cantidad de siete (07) envoltorios elaborados en material sintético transparente, atados en sus extremos con hilo de color blanco, contentivos de una sustancia granulada de color amarillo que por sus características se presume se droga de la conocida como crypi, arrojando un peso bruto de dos (02) gramos con novecientos (900) miligramos, seguidamente cuando proceden a inspeccionar al segundo ciudadano identificado como CASTELLANO VILORIA JESUS DANIEL, logran incautar en su poder en el interior del bolsillo del pantalón que vestía, la cantidad de seis (06) envoltorios elaborados en material sintético transparentes, atados en sus extremos con hilo de color blanco, contentivos de una sustancia granulada de color amarillo que por sus características se presume se droga de la conocida como crypi, arrojando un peso bruto de un peso bruto de dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos.
Entonces como se observa con una simple suma se determina que siete (07) y seis (06) envoltorios determinando un total de TRECE (13) envoltorios, y no como indica la A quo que faltan seis (6) envoltorios, que incluso claramente se denota en el ACTA DE
VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALÍCUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA de fecha 08/09/2015, suscrita por la Experta Profesional II Dra. YOHANA BASTIDAS, Toxicólogo Forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera, Estado Trujillo, practicada sobre estas sustancias incautadas a los ciudadanos CASTELLANO VILORIA JESUS DANIEL y MEDINA CASTELLANOS ELIEZER JOSE, que son MUESTRA 1: Siete (07) envoltorios elaborados en material sintético transparente, contentivos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color que arrojaron un peso bruto de dos (02) gramos con novecientos (900) miligramos y un peso neto de dos (02) gramos y MUESTRA 2: Seis (06) envoltorios elaborados en material sintético transparentes, contentivos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color que arrojaron un peso bruto de dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos y un peso neto de dos (02) gramos, que al ser sometidas a su análisis se les practico a la misma la reacción de orientación (Sal de Azul Sólido), arrojando resultados positivo para el tipo de droga denominada MARIHUANA.
De esta manera no es posible indicar que exista DISCREPANCIA en este caso en lo que señalan los funcionarios policiales en las actuaciones ni lo reflejado en el Acta de Verificación de la Sustancia, Toma de Alícuota y Entrega de Evidencia, ya referida, por cuanto se trata de la incautación de TRECE (13) ENVOLTORIOS y a cada uno de los imputados se le incauto una cantidad determinada que da esa suma, que incluso dicha Acta De Verificación de La Sustancia, desglosa lo colectado al señalar que son dos muestras, y es que precisamente es una circunstancia que permite establecer la participación de cada uno de los imputados en la comisión del hecho punible que le es atribuido y la calificación jurídica imputada, derivada precisamente por la cantidad incautada a cada uno de los autores del hecho punible y saber cuanto sumo la sustancia ilícita que estaba en su poder, como efectivamente ocurre. En cuanto a lo indicado por la A quo al señalar que hay discrepancia entre las características físicas color y sustancias que registran los funcionarios policiales actuantes y el Acta De Verificación De La Sustancia, Toma De Alicuota Y Entrega De Evidencia, pues con solo observar el acta policial y dicha acta de verificación se desprende que NO EXISTE tal DISCREPANCIA, pues en ambos documentos se desprende que describen los mismos Siete (07) envoltorios elaborados en material sintético transparente, que arrojaron un peso bruto de dos (02) gramos con novecientos (900) miligramos y un peso neto de dos (02) gramos y los Seis (06) envoltorios elaborados en material sintético transparentes, que arrojaron un peso bruto de dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos y un peso neto de dos (02) gramos, y que si bien es cierto los funcionarios policiales quienes no son EXPERTOS TOXICOLOGOS, señalan que estos envoltorios contienen una sustancia granulada de color amarillo presumiendo que es la droga conocida como “CRYPI” y que luego la toxicólogo facultada para determinar con precisión de que sustancia pudiera tratarse y si es o no droga, sí establece que contienen fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color que resulto ser DROGA del tipo MARIHUANA.
Entonces se hace oportuno indicar en este particular que los funcionarios policiales actuantes solo están facultados para hacer una descripción provisional aplicando las máximas de experiencias, tal como lo señala el articulo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, los funcionarios solo presumen que sea droga, mas no lo precisan como si lo debe hacer el Toxicólogo, quien indica si es o no DROGA, los funcionarios solo se encargan de hacer una descripción provisional, indicando el peso bruto aproximado arrojado por los envoltorios, la cantidad y características de cada uno de ellos, y en el presente caso inclusive señalan que ven una sustancia granulada de color amarillo, porque esta la apreciaron que ellos tienen de lo que observan y terminan diciendo que presumen que sea droga conocida como ‘CRYPI” que es un termino coloquial y que es una droga que se asemeja a la marihuana común, que ambas provienen de plantas herbáceas, lo que en definitiva se determina que es droga del tipo MARIHUANA, siendo que se conoce que la llamada “CRYPI” es un tipo de marihuana mas potente por ser una planta tratada en laboratorios que ha sido fortalecida que incluso en lenguaje coloquial o común no solo se le conoce como “CRYPI” sino también como “CRISPY” llamada la nueva droga de los jóvenes, y que por simples máximas de experiencia que de conformidad con el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, observándose que la Juzgadora en funciones de Control N° 03 no aplica tales máximas de experiencias, lógica y conocimientos científicos al momento de emitir su decisión.
En este orden de ideas, se desprende que los funcionarios si cumplen con el contenido del artículo 191 de la Ley Orgánica de Drogas ya mencionado, lo que lleva que axiomáticamente se conciba que se trata de algún tipo de droga y es aquí precisamente donde deviene que el Fiscal del Ministerio Público que dirige la investigación ordena de manera inmediata la practica de una experticia botánica, ya que se presumía al inicio que era una sustancia psicotrópica, y que al momento de celebrar la audiencia de presentación quedo precisado que si se trata de una sustancia ilícita, por cuanto el acta de verificación o conocida como experticia de orientación señala que es DROGA del tipo MARIHUANA, entonces no es el Funcionario Policial actuante en el procedimiento de flagrancia indicado para señalar que tipo de droga sospecha que es, lo que sí debe señalar que presume que se trata de alguna droga y es el EXPERTO TOXICOLO quien determina el tipo de sustancia, así como tampoco es el Fiscal del Ministerio Público quien haga la presentación del imputado ante el tribunal de Control quien debe señalar si la sustancia es cocaína, clorhidrato de cocaína, marihuana, entre otras drogas conocidas, y es que los funcionarios actuantes no son Expertos Toxicólogos o Farmacéuticos, inclusive si aun lo fuera por tener dichos estudios, mal pudiera afirmar tal circunstancia sin ser la son facultados por las normas procesales para llevar a cabo el dictamen pericial, es que entonces se debe definir lo que es un perito forense para estos casos que es un experto que posee una sólida formación práctica-teórica en el área criminalística e investigativa, capacitado para auxiliar técnica y científicamente la investigación judicial, en áreas de la información, evaluación, fijación, levantamiento e interpretación de cualquier tipo de evidencia, por lo que debe poseer la habilidad para el tratamiento de la evidencia en la cadena de custodia, por lo tanto es capaz de efectuar pruebas periciales para corroborar o descartar hipótesis. Como queda claro, el determinar que TIPO DE DROGA es no es función del funcionario policial actuante en el procedimiento.
De esta modo, en virtud que la decisión del Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, establece “. . . se declara la nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios policiales decreta la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con los articulo 170 y 174 del Código orgánico procesal penal... “debemos apuntar ante el significado de la palabra nulidad y en este sentido nos permitimos traer a colación lo señalado por Couture Eduardo, en su obra intitulada Vocabulario Jurídico, quien señala que la nulidad es una “Sanción instituida en la ley, consistente en la ineficacia de los actos realizados con violación o apartamento de las formas o requisitos señalados para la validez de los mismos”(p. 243). Agregando al contexto esbozado que lo que se considera nulo, son los actos jurídicos y esa nulidad esta establecida en la Ley, para aplicarse cuando se han transgredido requisitos formales o esenciales previamente exigidos y que afectan su validez. Y ello se entiende porque una de las finalidades del derecho es la seguridad jurídica, que se traduce en la existencia de la posibilidad de atacar un acto jurídico determinado.
De esta manera ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, ante la decisión recurrida, se le ha colocado al Ministerio Fiscal una barrera para llegar al fondo de lo ocurrido en los hechos que se desprenden de las actuaciones que dan motivo a la investigación, donde se incautaron sustancias presumiblemente estupefacientes dado a sus características, la cual es suficientemente descrita en el ACTA DEVERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALÍCUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, de fecha 08/09/2015, suscrita por la Experta Profesional II Dra. YOHANA BASTIDAS, Toxicólogo Forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera, Estado Trujillo, practicada sobre estas sustancias incautadas a los ciudadanosCASTELLANO VILORIA JESUS DANIEL y MEDINA CASTELLANOS ELIEZER JOSE, que son MUESTRA 1: Siete (07) envoltorios elaborados en material sintético transparente, contentivos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color que arrojaron un peso bruto de dos (02) gramos con novecientos (900) miligramos y un peso neto de dos (02) gramos y MUESTRA 2: Seis (06) envoltorios elaborados en material sintético transparentes, contentivos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color que arrojaron un peso bruto de dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos y un peso neto de dos (02) gramos, que al ser sometidas a su análisis se les practico a la misma la reacción de orientación (Sal de Azul Sólido), arrojando resultados positivo para el tipo de droga denominada MARIHUANA, aunado que conllevaría a problematizar el trabajo que debe desplegar el Ministerio Público quien esta obligado a incoar la investigación ante cualquier hecho que configure un delito, en procura de la identificación de los autores o partícipes y la responsabilidad penal que la norma tenga a bien en imponerle. La nulidad procesal busca mantener el equilibrio de las partes ante la búsqueda de la verdad y la justicia que de alguna manera es la seguridad jurídica como fin del derecho y del estado, es la garantía procesal de las partes, del derecho a la defensa e igualdad entre las partes para que no se vulneren los principios que revisten el proceso y se lleve a cabo actos validos que reúnan todos los elementos subjetivos, instrumentales y circunstanciales exigidos por la ley procesal y del caso analizado precisamente no se desprende que esto haya ocurrido.
Cuando existe nulidad es porque hay un perjuicio, que exista una irregularidad que afecte garantías a los sujetos procesales desconociéndose requisitos del debido proceso, esto significa así que el sujeto procesal que alegue la nulidad debe indicar el derecho conculcado y la consecuencia negativa que se derivo, alegando solo la Defensa Pública de los imputados CASTELLANO VILORIA JESUS DANIEL y MEDINA CASTELLANOS ELIEZER JOSE que pide la nulidad de las actuaciones, sin fundamento legal alguno, que permita refutar su apreciación, sin establecer, cual actuación de la comisión actuante, vulnero los derechos y garantías de sus defendidos, no subsanables que trajeran como consecuencia la nulidad de las actas de investigación traídas al proceso, en esta etapa incipiente como lo es la Audiencia de Presentación de Imputado.
SEGUNDO: La Decisión recurrida Impide la continuación del proceso a través del LV’ procedimiento especial establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, en este punto considera quienes suscriben que la decisión no establece el alcance de la nulidad, por cuanto esta decisión es contradictoria e ilógica, toda vez que no determina que actas de las que integran la causa contiene el vicio que a su juicio impide que se continué con la investigación, ya que al anularse todo lo actuado, según el errado criterio del Tribunal, no existe posibilidad alguna de que los elementos que se puedan recabar entre estos las Experticias a la sustancia incautada a los imputados, inspección al lugar donde ocurre el hecho, entre otros, pueda ser obtenido de otra fuente que no sea el acta policial, todo se obtendría, del acta policial que fue anulada erradamente, en la mencionada decisión se decreto la nulidad absoluta de las actas levantadas por los funcionarios de la Fuerza Armada Policial del Estado Trujillo, Estacón Policial N° 2.1 con sede en Valera Estado Trujillo, y como consecuencia de la Nulidad, Acuerda “librar a la Fiscalía Superior para que abra el procedimiento a los funcionarios”, de esta manera con esta decisión se impide la continuación del proceso, es decir, impide la continuación normal del proceso, al haberse anulado todas las actuaciones de un acta que incluso su contenido coincide con el Registro de Cadena de Custodia, el acta policial y Acta de verificación de Sustancia demás actuaciones, nos sorprende y nos preocupa que la falta de una firma sea considerado como un acto irrepetible, ya que sen el criterio del Tribunal habría que aprehender al joven y materializar la elaboración del procedimiento desde su inicio, lo cual es falso ya que la única manera ser esto verdad, es que la persona que le correspondiese firmar hubiese muerto y aun así, para nada esto viciaría el proceso y la actuación policial no adolecería de ninguna nulidad ya que en todo caso corresponderá verificarse con otras diligencias de investigación, particularmente con la Experticia Botánica.
Ahora bien, Este Representación Fiscal no comprende como el Tribunal acuerda la nulidad de todas las actas, además que existe un correcto control del acta de registro de cadena de custodia, por ello consideramos que sin explicación clara y acorde al caso, solo señalando que existe discrepancia en el acta policial realizada a los ciudadanos ELIEZER JOSE MEDINA CASTELLANOS y JESUS DANIEL CASTELLANOS VILORIA, en relación a la inspección realizada a los ciudadanos por los funcionarios policiales N° 02 Valera, lo que impide la continuación del proceso por un errado criterio del Tribunal, incluso el Tribunal nunca puede concluir, que de alguna manera se violentó derechos a los encausados, siendo que que la descripción de la droga, cantidad, tipo peso, manera como se encontraba presentada esta debidamente asentado en el acta policial, experticia de orientación, entre otros, con esta acta sólo se puede verificar quien recibe y cuando es trasladada a la Sala de Resguardo de Evidencias del Centro de Coordinación Policial N.- 02 Valera la doga incautada, siendo las mismas dejadas en calidad de Resguardo, por lo que es ilógico concluir que el Juez in comento ni la Defensa no pudieron tener la posibilidad de determinar si se trata de la misma cantidad de sustancia que la explanada en el acta policial.
Consideramos que estamos en un estado de Derecho y de Justicia, donde la misma debe prevalecer y es de nuestra Competencia ir en contra de la impunidad de nuestro país, ante decisiones como esta implica estar en presencia de un Estado de indefensión, ya que al no permitir investigar, para aclarar la participación de los imputados, debe el Tribunal decretar la detención como flagrante, por haber sido aprehendido en situación de flagrancia ya que al momento de ser inspeccionados les fue encontrado sustancias ilícitas, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo debió autorizar continuar el proceso por el procedimiento especial a los fines de recabar las diligencias de investigación ordenas y decretar una medida cautelar menos gravosa conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de considerarlo, para asegurar las resultas del proceso, siendo entonces una decisión del todo INFUNDADA, CONTRADICTORIA E ILOGICA, puesto que para continuar con la respectiva investigación debemos hacerlo con base a las actuaciones levantadas en principio por lo funcionarios policiales, no podemos modificar en ningún momento la situación dada, o tomar nuevamente experticia de la sustancia incautada cuando va arrojar los mismos resultados, ya seria posteriormente durante la investigación recabar las demás experticias a que haya lugar como partes de buena fe.
CAPITULO IV
PETITORIO FISCAL
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que sea declarado CON LUGAR y en consecuencia sea anulada la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Estado Trujillo, en audiencia de presentación de fecha 09- 09-2015, por cuanto consideramos, que no se ha violentado ninguna garantía establecida en nuestra Carta Magna, sea admitida la calificación jurídica presentada en contra de los ciudadanos CASTELLANO VILORIA JESUS DANIEL y MEDINA CASTELLANOS ELIEZER JOSE por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRIPICAS previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándole la detención de los ciudadanos CASTELLANO VILORIA JESUS DANIEL y MEDINA CASTELLANOS ELIEZER JOSE como flagrante, por haber sido aprehendido en situación de flagrancia ya que al momento de ser inspeccionado conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dejan asentado en el acta policial que al ciudadano MEDINA CASTELLANOS ELIEZER JOSE, le incautan en el interior del bolsillo derecho del pantalón tipo jeans, que vestía para el momento, la cantidad de siete (07) envoltorios elaborados en material sintético transparente, atados en sus extremos con hilo de color blanco, contentivos de una sustancia granulada de color amarillo que por sus características se presume se droga de la conocida como crypi, arrojando un peso bruto de dos (02) gramos con novecientos (900) miligramos, seguidamente cuando proceden a inspeccionar al segundo ciudadano identificado como CASTELLANO VILORIA JESUS DANIEL, logran incautar en su poder en el interior del bolsillo del pantalón que vestía, la cantidad de seis (06) envoltorios elaborados en material sintético transparentes, atados en sus extremos con hilo de color blanco, contentivos de una sustancia granulada de color amarillo que por sus características se presume se droga de la conocida como crypi, arrojando un peso bruto de un peso bruto de dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se autorice continuar el proceso por el procedimiento especial a los fines de recabar las diligencias de investigación ordenas y se decreta una medida cautelar menos gravosa para asegurar las resultas del proceso o en su defecto se ordene la realización nuevamente del acto de la Audiencia de Presentación de detenido en flagrancia ante un juez distinto al que dicto el fallo, ya que de acuerdo a las actas policiales señalan por si solas la participación de los ciudadanos MEDINA CASTELLANOS ELIEZER JOSE y CASTELLANO VILORIA JESUS DANIEL, cuya víctima es el estado venezolano…”

SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

En concreto se observa que el Ministerio Público impugna la decisión del A quo mediante la cual decreta la Nulidad de las actuaciones policiales y de investigación, al estimar que no existe la discrepancia insalvable, fundamento de la A quo, entre las sustancias incautadas, reflejadas en el Acta Policial, con el Acta de Verificación de sustancias, toma de alicuota y entrega de evidencias, al ser dos muestras colectadas una a cada uno de los imputados que suman los 13 envoltorios, específicamente siete (7) envoltorios de crypi con un peso de 2,900 gr. a ELIEZER MEDINA, y seis (6) envoltorios de marihuana con un peso de 2,700 gr. a JESUS CASTELLANOS, sin que se verifiquen los extremos exigidos para el decreto de Nulidad absoluta establecidos en los artículos 170 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, sin determinar además el alcance de la Nulidad decretada, impidiendo con su decreto el normal y constitucional desenvolvimiento de la investigación.

Visto el motivo de recurso se observa de la sentencia que la Nulidad decretada la funda la A quo en los siguientes términos:

Vista la exposición de las partes así como las actuaciones presentadas, se declara la nulidad absoluta del procedimiento realizado por los funcionarios policiales decreta la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con los artículos 170 y 174 del código orgánico procesal penal , en virtud de la discrepancia en el acta policial realizada a los ciudadanos ELIEZER JOSE MEDINA CASTELLANOS, y JESUS DANIEL CASTELLANOS VILORIA En relación a la inspección realizada a los ciudadanos por los funcionarios policiales N 02 Valera , no se observa en el registro de custodia que faltan 6 envoltorios , aunado a ello la experticia forense del área de toxicología del CICPC , deja constancia que recibió 13 muestra, se observa la discrepancia con lo registrado por la FAPET , en las características físicas , el color y las sustancias , de conformidad con los articulo 44 Constitucional , 49 del código orgánico procesal penal , situación que no puede ser subsanada , se acuerda la libertad sin restricciones , una vez quedaDa firme la decisión remítase al Archivo Central en su oportunidad

Frente a este argumento se hace necesario analizar las actuaciones relacionadas, observándose del Acta policial levantada por los funcionarios aprehensores, que en fecha 07 de septiembre de 2016 en la vía pública de Valera, fue aprehendido el ciudadano ELIEZER JOSE MEDINA CASTELLANOS, incautándosele siete (7) envoltorios de presunta crypi con un peso de 2,900 gr. y el ciudadano JESÙS DANIEL CASTELLANOS VILORIA, incautándosele (6) envoltorios de marihuana con un peso de 2,700 gr.

Cursa en las actas Registro de Cadena de Custodias Nº P-331-15, que refleja la evidencia física colectada al ciudadano ELIEZER JOSE MEDINA CASTELLANOS, es decir, los siete (7) envoltorios de presunta crypi con un peso de 2,900 gr.

Cursa igualmente el Acta de Verificación de Sustancia, Toma de Alícuota y entrega de evidencia, en la que se describen las dos sustancias incautadas a cada uno de los imputados, la muestra 1 de 2,9 gramos de peso bruto (2 gr. de peso neto), y la muestra 2 de 2,7 gramos de peso bruto (2 gr. de peso neto).

Por lo que no se evidencia la discrepancia señalada por la A quo, y menos el alcance nugatorio decretado de las actuaciones de investigación, ya que lo que se hace evidente que en relación al ciudadano JESUS DANIEL CASTELLANOS VILORIA el registro de Cadena de Custodia a la sustancia a él incautada no se encuentra, por los que los efectos procesales sólo sería en razón de él, al estar individualizada, especificada, que se le encontró y cual es su peso, a cada uno de los aprehendidos, por lo que el fundamento discrepante no se encuentra verificado, debiendo ser función del A quo determinar el efecto de la ausencia de registro de cadena de custodia en relación a la presunta droga incautada a JESUS DANIEL CASTELLANOS VILORIA, distinto al caso del ciudadano ELIEZER JOSE MEDINA CASTELLANOS, a quien se mantiene incólume la incautación de la presunta droga, en su peso y composición, congruente con el registro de cadena de custodia y Acta de Verificación de Sustancia, siendo evidente que le asiste la razón al Ministerio Público recurrente al haber decretado Nulidad de Actuaciones en forma generalizada y sin el debido y congruente alcance entre la ausencia de registro de cadena de custodia sobre la droga de uno de los aprehendidos, con la totalidad de la investigación, debiéndose declarar como en efecto se declara CON LUGAR la apelación ejercida y la nulidad de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE

Ahora bien, en criterios de justicia se hace necesario realizar una nueva audiencia de presentación de imputado, ante juez distinto al que dicto el fallo anulado, a los fines de resolver, sin los errores por esta Alzada verificados, la solicitud fiscal en relación a la flagrancia, medida y procedimiento por la aprehensión de los imputados, con la garantía de derecho a la defensa y presencia de todas las partes, pero tomando en cuenta que el delito imputado por el Ministerio Público es el de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, por la cantidad de droga incautada, y que su solicitud es de una medida no privativa de libertad, se acuerda que el Tribunal de Instancia que en definitiva conozca de la presente causa, convoque a la audiencia, sin necesidad en principio de órdenes de aprehensión que a la fecha aparecen innecesarias.

Por último, no puede pasar por alto esta Alzada el hecho de que la A quo, decretada la Nulidad de las Actuaciones ordene remitir al Archivo Central para su Archivo Definitivo, en primer lugar porque la causa estaba bajo recurso de apelación, es decir sin estar firme la decisión dictada, y en segundo lugar que aún decretadas Nulidades de actuaciones, puede significar el archivo de las mismas, porque la causa continua bajo la dirección del titular de la Acción Penal, quien deberá dictar el acto conclusivo correspondiente.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas INGRID PEÑA CABRERA, y YUSLEYVI ADRIANA PINEDA SILVA, y el abogado MANUEL NASSIN TATA PERDOMO, Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía XIII del Ministerio Público, en contra de la decisión de dictada en fecha 9/9/2016 en audiencia de presentación de los ciudadanos JESUS DANIEL CASTELLANOS VILORIA y ELIEZER JOSE MEDINA CASTELLANOS.
SEGUNDO: QUEDA REVOCADA la decisión objeto de impugnación, debiéndose realizar una nueva audiencia de presentación de imputado, ante juez distinto al que dicto el fallo anulado, a los fines de resolver, sin los errores por esta Alzada verificados, la solicitud fiscal en relación a la flagrancia, medida y procedimiento por la aprehensión de los imputados, con la garantía de derecho a la defensa y presencia de todas las partes, pero tomando en cuenta que el delito imputado por el Ministerio Público es el de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, por la cantidad de droga incautada, y que su solicitud es de una medida no privativa de libertad, se acuerda que el Tribunal de Instancia que en definitiva conozca de la presente causa, convoque a la audiencia, sin necesidad en principio de órdenes de aprehensión que a la fecha aparecen innecesarias.
TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen. Notifíquese a las partes.
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, al primer (1er) día del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. María Cristina Uzcátegui Briceño
Secretaria