TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 18 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2016-007920
ASUNTO : TP01-R-2016-000302

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogadas INGRID PEÑA CABRERA y MERNI TORRES GONZALEZ, Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina Décimas Terceras del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, respectivamente.
Defensa: Abogada LISSETH RODRIGUEZ, de libre ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 137.723, Defensora Privada designada por los ciudadanos LUIS ALEJANDRO FERNANDEZ ROJAS y RICHARD DAVID ROJAS MONTILLA, titulares de las cédula de identidad Nº V- 26.451.496 y 25.865337 respectivamente.
Recurrido: Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión de fecha 28-08-2016, en lo que respecta a la declaratoria Sin Lugar de la solicitud de incautación preventiva que hiciera el Ministerio Público del vehículo TIPO MOTO, COLOR AZUL, MARCA BERA, PLACA AE5U31U, SERIAL DE MOTOR Z1637MLJ0114018, en la causa que se les sigue por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 143 de la Ley Orgánica de Drogas.
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la representación fiscal, contra la decisión dictada en fecha 28-08-16, por ante el Juzgado recurrido.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 17-10-2016, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 20-10-2016, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos.
TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO
La Representación de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de conformidad con lo establecido en el articulo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercen recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 28-08-2016, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal alfanumérico TP01-P-2016-007920, seguido a los ciudadanos FERNANDEZ ROJAS LUIS ALEJANDRO Y RICHARD DAVID ROJAS MONTILLA, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO LICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, señalando:

“…
UNICA DENUNCIA: Apelamos de la decisión dictada en fecha 28/08/2016, por el Juzgado de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en lo que respecta a la negativa de incautación preventiva del bien mueble consistente en un VEHICULO TIPO MOTO, COLOR AZUL, MARCA BERA, PLACA AE5U31U, SERIAL DE MOTOR Z1637MLJ0114018, petición que se hizo de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual se hace es en razón de ser una medida de aseguramiento de este bien que se presume que ha sido empleado en la comisión del delito que se le atribuye a los ciudadanos FERNANDEZ ROJAS LUIS ALEJANDRO Y RICHARD DAVID ROJAS MONTILLA, por cuanto la razón que genera la aprehensión de los mismos, es que el día 26/08/2016, funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 04 de la Policía del Estado Trujillo, en sus labores inherentes al servicio policial, por la calle Boyaca del Municipio y Parroquia Campo Elias, cuando observaron a un ciudadano que se desplazaba en una VEHICULO TIPO MOTO, COLOR AZUL, MARCA BERA, PLACA AE5U31U, SERIAL DE MOTOR Z1637MLJ0114018, quien al notar la presencia policial mostró una actitud sospechosa, por lo que rápidamente le dieron la voz de alto identificándose como funcionarios policiales, procediendo el funcionario OFICIAL MANZANILLA YORMAN, procedió a realizarles una inspección de persona basándose en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, para verificar si entre su vestimenta o adherido a su cuerpo ocultaba algún elemento de interés criminalístico, encontrándole en la mano derecha del ciudadano FERNANDEZ ROJAS LUIS ALEJANDRO, un (01) envoltorio contentivo de restos vegetales de presunta marihuana, seguidamente le realizaron la inspecciona personal al ciudadano al ciudadano RICHARD DAVID ROJAS MONTILLA, no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalística, posteriormente le realizaron la inspección al vehículo tipo moto de conformidad al articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en el lateral derecho de la moto al lado de la batería un (01) envoltorio de material sintético de color negro contentivo de restos vegetales de presunta droga marihuana, LA MUESTRA 1: con un PESO BRUTO DE DE 6 GRAMOS Y UN PESO NETO DE 5 GRAMOS QUE RESULTO SER DROGA DEL TIPO MARIHUANA, MUESTRA 2: PESO BRUTO 11.3 Y PESO NETO 10 GRAMOS DE MARIHUANA, peso neto obtenido con el resultado del ACTA DE VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALÍCUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, de fecha 28/08/2016, suscrita por la Experta Profesional II Dr. OSWALDO CASTELLANO, Toxicólogo Forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera, Estado Trujillo, practicada sobre estas sustancias incautadas y en la que se determina que la muestra fue sometida a la reacción de orientación SAL AZUL SOLIDO, arrojando resultado POSITIVO para el tipo de droga denominada MARIHUANA, lo cual es un elemento de convicción que fue presentado ante la Juez en funciones de Control N° 06 al momento de la audiencia de presentación de imputado, es decir, ya ciertamente se precisa que las sustancia que llevaban los imputados es droga y que utilizo el vehículo tipo moto para tratar de huir de la comisión policial y no ser capturados en la comisión del delito que se les imputa, por lo que de esta manera al no haber decretado la Incautación Preventiva la A quo, esta generando un daño al Estado Venezolano al momento de buscar la protección de la víctima en estos delitos en materia de drogas, víctima que es todo un colectivo y que es un daño que se considera irreparable por cuanto al quedar ese bien mueble sin ningún tipo de limitación provisional, ya que pudiera ser transferido, enajenado, y así quedaría ilusoria las resultas del proceso en caso que se logre demostrar la responsabilidad penal que pesa sobre el imputado, de allí que lo buscado con este tipo de solicitud de incautación preventiva es que se evite que los bienes empleados en la comisión de hechos punibles relacionados con tan delicada materia como es la de drogas, puedan continuar siendo utilizados en la venta, distribución, almacenamiento yio ocultamiento de esas sustancias ilícitas; previendo así, entonces a través de una incautación preventiva que la custodia o control temporal de tales bienes, este es en manos del Organismo destinado por el Estado Venezolano a tales fines, y que no es otro que la Oficina Nacional Antidrogas, que se encargará durante el proceso penal de su custodia, mantenimiento, conservación, administración y uso y así evitar la distracción del bien.
En este caso la parte de la decisión adoptada por el Tribunal en Funciones de Control N° 06 en el mareo de la celebración de la Audiencia de Presentación, de fecha 28/08/20 16, no esta ajustada en su totalidad a este fin, al estar causando un gravamen irreparable al Estado Venezolano, al no decretar la incautación preventiva del bien mueble ya descrito como vehículo automotor y descrito en el acápite anterior, petición que se hace con carácter preventivo a fin de resguardar ante una futura aplicación de la pena de confiscación que tan solo es solo seria posible ser aplicable si existiese una sentencia condenatoria, lo cual se convierte en una pena accesoria, como lo prevé el articulo 178 numeral 4 de la Ley Orgánica de Drogas.
Dentro de la facultades que tienen los Tribunales penales esta en la de poder ordenar la incautación preventiva de aquellos bienes vinculados presuntamente a la perpetración del hecho punible y ordenar su confiscación una vez haya sentencia definitivamente firme, atendiendo a lo establecido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como bien lo indica el articulo 116 el cual señala que no se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por dicha Constitución, y de manera excepcional puede ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Asimismo la Ley Orgánica de Drogas preceptúa en su articulo 183 sobre los Bienes asegurados, incautados y confiscados, en el cual se indica que el juez o jueza de control, previa solicitud del o la fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley, o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita, es decir, es aquí cuando procede pedir la incautación que en esta etapa es preventiva, generándose el despliegue de la potestad cautelar que tiene el Fiscal del Ministerio Publico, facultado para solicitarla a los fines de asegurar tanto al Estado Venezolano como a la Colectividad que es el sujeto pasivo en los delitos tipificado en los artículos 149 al 166 de la Ley Orgánica de Drogas, que la búsqueda de la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución que traducida con una sentencia condenatoria definitivamente firme, y es entonces que se procederá a la confiscación de los bienes muebles e inmuebles incautados preventivamente y se les destinará a los planes, programas y proyectos en materia de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de las personas consumidoras de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como a la prevención y represión de los delitos tipificados en la Ley citada y así resarcir parte del daño social que generan la comisión de delitos en materia de drogas.
De este modo claramente queda determinado que cuando un bien mueble que sea vehículo automotor utilizado para la comisión de los delitos a que se refiere la Ley contra Las Drogas, debe ser incautado de modo preventivo hasta que se genere una sentencia definitiva y si esta es condenatoria serán confiscado, resultando que en el caso que nos ocupa el bien mueble ya descrito fue utilizado para la comisión del delito de Distribución Ilícita, por cuanto claramente se desprende del acta policial que el vehículo donde se trasladaban los ciudadanos FERNANDEZ ROJAS LUIS ALEJANDRO Y RICHARD DAVID ROJAS MONTILLA, lo utilizo para tratar de evadir la comisión policial y por supuesto que lo hacían porque llevaban consigo droga del tipo cocaína, por lo que existe una latente presunción de que este vehículo sí es utilizado en la comisión del delito señalado. Entonces queda determinado que este bien tipo vehículo tipo moto es un objeto utilizado para lograr evadir una comisión policial y poder seguir cometiendo el delito lo cual fue impedido por los funcionarios policiales actuantes al momento de neutralizar a los dos imputados y hallarles la droga.
Consideran quienes aquí recurrimos que el criterio de la A quo esta apartado de la aplicación de las normas instituidas en materia de drogas, todas ellas dirigidas al combate del tráfico de estupefacientes, y se aparta del espíritu, propósito y razón que motivó al legislador a establecer las medidas cautelares en esta materia, que no son otros que el asegurar las resultas del proceso y evitar la continuidad en la comisión de tan graves hechos delictivos, permitiendo que dicho mueble siga siendo utilizado para el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y poniendo en riesgo las pretensiones de resarcimiento del daño causado por parte del Estado Venezolano, por lo que el Tribunal en Funciones de Control N° 06 incurre en infracción de la norma lo que causa un gravamen irreparable, al negar la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Constitución y desobedeciendo la norma constitucional, apartándose del criterio reiterado y pacífico instituido por el Tribunal Supremo de Justicia, que considera los delitos en materia de drogas como de lesa humanidad.
También se hace pertinente mencionar que la Constitución de de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 285 numeral 3, indica que el Ministerio Publico debe ordenar y dirigir la investigación penal, así como asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración y el articulo 116 ejusdem, indica que no se decretan confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por la Constitución y por vía de excepción podrán ser objetos de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que sean responsables de delitos relativos o vinculados al trafico ¡licito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, lo cual concuerda con el articulo 271 de dicha Constitución el cual indica que las acciones judiciales dirigidas a sancionar la comisión de delitos referentes a esta materia de drogas no prescribirán. Por esto aun cuando el Ministerio Publico como sujeto principal y parte procesal, despliega un poder cautelar que tiende la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución, es ajustado el pedir medidas asegurativas cautelares en el proceso penal, siendo que con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda ser ejecutada , se busca es garantizar la efectividad de un pronunciamiento futuro del órgano judicial, evitando que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia y estando en un proceso penal que aun sigue dentro de la etapa de investigación, la solicitud de incautación hecha por el Ministerio Publico es de carácter preventivo, en razón de lo ya indicado.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1251, de fecha 30/11/201 0, con ponencia del Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales, analiza lo concerniente al decreto de medidas preventivas cautelares sobre bienes, señalando lo siguiente:
“…La captura de esos elementos activos y pasivos puede ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal: y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal. Las figuras asegurativas tienen en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal, mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa. Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles.
Si una de las finalidades en los procesos penales que conocen delitos contra el patrimonio público y el tráfico de estupefacientes, es la confiscación de los bienes provenientes de esas actividades, necesariamente dichos bienes deben ser sujetos de medidas de aseguramiento, diferentes a las netamente probatorias, antes que se pronuncie el fallo definitivo... (...), Observa la Sala, que el ordinal 9° del articulo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Ministerio Público la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello. Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperarlos proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado... “
De esta manera para concluir que no se debe dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón de la comisión de estos delitos relacionados con el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza nuestro país para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad, de allí que resulta necesario resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes. Entonces se trata de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir esta actividad delictual, sin que ello implique que se aparta del marco legal previamente establecido y resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal, no obstante, los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran en un escalón superior al resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conllevan de allí que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino, por el contrario, los jueces deben tomar todas las medidas legales que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha contra los mismos y no es que se trate de violentar derechos o garantías legales establecidas, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares, pero las decisiones en materia de delitos de drogas deben ser contundentes.”

TITULO II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO
Frente a este recurso, la abogada LISSETH RODRIGUEZ, actuando en su carácter de defensora técnica de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO FERNANDEZ ROJAS Y RICHARD DAVID ROJAS MONTILLA, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, da formal contestación, destacando lo siguiente:
“…
Primero: Señalan las recurrentes que según procedimiento policial efectuado en fecha 26 de Agosto de 2016, los mismos dejan constancia en actas que en momentos en que se encontraban en labores inherentes a su servicio por la calle Boyaca de la Parroquia Campo Elías, Municipio Boconó estado Trujillo, avistan a un ciudadano que se desplazaba a bordo de un vehículo MARCA BERA, TIPO MOTO, COLOR AZUL, PLACAS AE5U31U, SERIAL DE MOTOR Z1637MLJ0114018, quien al notar la presencia policial mostró una actitud sospechosa, por lo que rápidamente le dieron la voz de alto, identificándose como funcionarios policiales procediendo el funcionario OFICIAL MANZANILLA YORMAN, a realizarles una inspección de personas, encontrándole en su mano derecha al ciudadano LUIS ALEJANDRO FERNANDEZ ROJAS, un (01) envoltorio contentivo de residuos vegetales de presunta marihuana, seguidamente le realizaron la inspección al ciudadano RICHARD DAVID ROJAS MONTILLA, no incautándole elemento o sustancia alguna entre sus vestimentas, procediendo a practicar inspección al vehículo encontrando en el latera! derecho de la moto del lado de la batería un (01) envoltorio de material sintético de color negro, contentivo de restos vegetales de presunta droga.
Ahora bien, analizando detenidamente la relación sucinta de los hechos explanados en la audiencia de presentación de imputados por la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público del estado Trujillo, en virtud de las actuaciones policiales presentadas por funcionarios policiales, llama poderosamente la atención el hecho de que los funcionarios actuantes, no se apegaran a lo señalado en el artículo 191 que establece que: La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. Lo que significa en el caso de marras que los posibles testigos serán debidamente identificados en actas y que los mismos darán fe de que las actuaciones practicadas por los organismos de seguridad están siendo practicadas ajustadas a las circunstancias del caso, situación que en el caso que nos ocupa no ocurrió, toda vez que los efectivos policiales dejan constancia que avistaron a dos personas en actitud sospechosa (cuestión que no está clara) a lo que a todo evento se traduce en una mera percepción subjetiva del órgano practicante sin que haya obrado de por medio otra circunstancia que pudiera desencadenar la presunta incautación de algún objeto o elemento de interés criminalística, toda vez que nuestro derecho penal es progresivo y garantista.
Como colorarlo (sic) a lo anterior, es imprescindible acotar, en este sentido además que la aprehensión de los imputados de autos realizada por parte de los organismos policiales debe ser irreprochable, toda vez que del levantamiento de sus actuaciones dependerán la aplicación de normas y leyes tendientes al aseguramiento de los deberes que tienen los presuntos autores de un hecho punible, no sin dejar de lado que de estas actuaciones también podrán ser los imputados objeto de medidas cautelares tanto personales como reales, las cuales pudieran modificar en gran parte sus intereses; todo lo anterior debe ser controlado por el Juez que conoce la causa, apegado a lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el custodio de la Constitucionalidad y legalidad, tiene el ineludible deber de examinar exhaustivamente los actos de investigación y verificar que estén en armonía con la Constitución y las leyes, de lo contrario deberán decretar su nulidad.
De manera que, son los Jueces en Funciones de Control custodios de la Constitución y a quienes les corresponde velar por su incolumidad, verificando que efectivamente desde la fase preparatoria a las personas investigadas le sean respetados todos sus derechos, precisamente para alcanzar la finalidad del proceso, como lo es, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, por tal motivo, la conducta de los funcionarios policiales debe estar ajustada a la normativa legal diseñada para cada diligencia, inspección corporal, pesquisa o recolección de elementos de convicción, y con énfasis se destaca que la detención o la aprehensión del imputado debe cumplirse con perfecta sujeción a las garantías constitucionales y a las previsiones legales, paso a seguir por los Funcionarios Auxiliares del Ministerio Público sin temor a exagerar, ya que, el impecable inicio de la investigación dará validez a las diligencias efectuadas, lo que va incidir directamente en el acto conclusivo a que haya lugar.
Ciertamente, estamos en presencia de un procedimiento convalidado por vicios, entre ellos el señalado ut supra, pues si bien es cierto corresponde a los organismos de seguridad velar por la seguridad de las cosas y las personas, no es menos cierto que la misma ley les faculta acerca de sus actuaciones, no debiendo practicar las que estén contrarias a la carta constitucional ni al texto adjetivo penal.
Segundo: La Representación del Ministerio Público, basa su alegato exclusivamente en la decisión emitida en fecha 26 de Agosto de 2016,consistente en la declaratoria sin lugar de la incautación preventiva del vehículo MARCA BERA, TIPO MOTO, COLOR AZUL, PLACAS AE5U31U, SERIAL DE MOTOR Z1637MLJ0114018, en el cual se trasladaban presuntamente los imputados LUIS ALEJANDRO FERNANDEZ ROJAS Y RICHARD DAVID ROJAS MONTILLA, al momento de ser aprehendidos; dicha petición obedece a lo previsto según la Fiscalía en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece lo siguiente “Artículo 183. Bienes asegurados, incautados y confiscados El juez o jueza de control, previa solicitud del o la fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley, o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita”. De lo anterior esboza la Representación Fiscal, según las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes que al momento de realizar la inspección al mencionado vehículo, localizan “presuntamente” en el lateral derecho de la referida motocicleta del lado de la batería un (01) envoltorio de material sintético de color negro, contentivo de restos vegetales de presunta droga, es decir, que dicha evidencia fue hallada por los funcionarios sin que conste en actas persona o personas que puedan dar fe de que efectivamente se incautó alguna sustancia o elemento de interés criminalístico en la motocicleta, porque de las mismas actuaciones se evidencia que la presunta sustancia fue incautada a uno de los imputados, específicamente al ciudadano LUIS ALEJANDRO FERNANDEZ ROJAS, quien tenían en su mano derecha un (01) envoltorio contentivo de residuos vegetales de presunta marihuana, no incautándole al co imputado ninguna sustancia, es decir, que en el caso que nos ocupa se está tramitando bajo la norma de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no quedando expresa constancia ni veracidad en el Juez de la causa que haya sido incautada otro tipo de sustancia ya sea en la motocicleta o en sus adyacencia, y mal podría este decreta una medida de incautación sobre un bien, sobre el cual no quedaron demostrados con los elementos de convicción presentados hasta la audiencia de presentación, que el mismo haya sido utilizado para la comisión de algún hecho delictivo o para el traslado u ocultamiento de ningún elemento de interés criminalística.
Es importante señalar que la representación fiscal, en su afán de pretender cumplir con su obligación de hacer, se adjudica posturas totalmente irracionales e inexistentes, ya que subjetivamente crean una historia que solo existe en su psiquis, y no en el proceso penal que nos ocupa. Hago esta acotación por cuanto el representante fiscal se inventa un hecho para justificar su desafuero jurídico al pretender manipular el sistema, inclinándolo presuntamente en su favor. El referido vehículo aquí en disputa es el medio de transporte personal de uno de los procesados, vale decir es en ese vehículo donde este se dirige hacia distintos lugares y no como se inventa el ministerio publico a realizar el trafico y transporte de sustancias por la localidad donde reside, no entiende esta defensa de donde el representante fiscal advierte que el hoy procesado intento huir con la sustancia ilícita, hecho este además cuestionado de licitud por cuanto carece de un elemento fundamental como es la constatación de por lo menos un testigo que avale el dicho funcionarial, y no obstante prosiguiendo con sus lucubraciones establecen en uno de sus apartes que los hoy procesados tenían en su poder una sustancia totalmente distinta a la que según el acta refiere. Así mismo sin ánimos de asumir ningún tipo de responsabilidad para mis defendidos la sustancia que presuntamente les fue incautada esta dentro de los márgenes de lo que conocemos como consumo, lo que podría traer como consecuencia que en un supuesto de hecho de demostrar la responsabilidad penal la pena o sanción a imponer seria que se dicten medidas de seguridad, y en función de ello mal podría decretarse la incautación de referido vehículo aquí en disputa.
En base a las argumentaciones anteriormente expuestas, solicito No Sea Admitido El Presente Recurso Y Declarado Sin Lugar En Su Definitiva Y En Consecuencia Sea Confirmada La Decisión Decretada En Fecha 26 De Agosto De 2016, Por El Juez De Primera Instancia En Funciones De Control N° 06 Del Estado Trujillo, En La Causa TPOI-P-2016-007920, Donde Acordó Sin Lugar La Incautación La Incautación Preventiva Del Vehículo MARCA BERA, TIPO MOTO, COLOR AZUL, PLACAS AE5U3IU, SERIAL DE MOTOR Z1637MLJ0114018, Realizada Por La Fiscalía Especializada Conformidad Con Lo Establecido En El Artículo 183 De La Ley Orgánica De Drogas. …”

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:
Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto se observa que el Ministerio Fiscal impugna la decisión que no acuerda la Incautación Preventiva de la moto solicitada como medida de aseguramiento, de conformidad con el articulo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, al haber sido empleada por los ciudadanos a LUIS ALEJANDRO FERNANDEZ ROJAS y RICHARD DAVID ROJAS MONTILLA, en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 143 de la Ley Orgánica de Drogas, generando gravamen irreparable al poder seguir siendo utilizado para la comisión de delitos de droga o venderse o enajenarse dejando ilusoria la ejecución del fallo para el caso en que sea decretada sentencia condenatoria y con ello la pena accesoria de la confiscación.
Por el contrario, la defensa estima conforme a derecho la no Incautación de la moto toda vez que la incautación de la misma se realizó sin testigos, violentándose el articulo 192 del Código Orgánico Procesal Penal.
Visto el Motivo de apelación, esta Alzada observa que el hecho imputado a los ciudadanos en la audiencia de presentación son los siguientes:
“…en fecha 26-08- 2016,, siendo las 07: horas d e la noche, cuando los funcionarios policiales se encontraban por el sector boyaca, quienes avistan dos ciudadanos quienes se trasladaban en un vehiculo tipo moto, que al ser interceptados y realizarle la respectiva inspección personal y del vehiculo, se le pudo incautar un peso neto de 05 gramos, incautado al ciudadano FERNNADEZ ROJAS LUIS; y al practicarse la inspección del vehiculo se incauto la cantidad de 10 gramos de marihuana , vehiculo conducido por el ciudadano RICHAR MONTILLA, donde aprehender a los ciudadanos FERNANDEZ ROJAS LUIS ALEJANDRO Y RICHARD DAVID ROJAS MONTILLA haciéndole conocimiento del motivo de la detención, leyéndole sus derechos como imputados, estipulado el artículo 127 del código orgánico procesal penal, calificando provisionalmente su conducta como OCULTAMIENTO ILCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 149. SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGA”.
Frente a estor hechos y la fase inicial de la investigación, la juzgadora no considero procedente la incautación del vehículo, y al revisar la actuaciones contenidas en la causa y el análisis In Totum se observa que la droga incautada a los imputados en un solo envoltorio a cada uno, a LUIS ALEJANDRO FERNANDEZ ROJAS (5 gr, de Marihuana) y a RICHARD DAVID ROJAS MONTILLA (10 gr. de marihuana) es muy poca, debe ser objeto de investigación congruente para verificar el tipo penal, ya que podría ser subsumible en el delito de posesión o droga para el consumo, y de ser así la incautación aparece desproporcionada al no verse tan claro como lo pretende la representación fiscal, del “uso de la moto” para cometer el delito, resaltando que la fiscalía en su argumento señala que el “uso” de la moto es para lograr evadir la presencia policial, siendo entonces imputado el uso para no lograr su aprehensión y no para cometer delito de droga, lo que fractura la procedencia de la medida de incautación de la moto pretendida por la representación fiscal.
En atención a ello se concluye que no se le asiste la razón al Ministerio Público, dado el caso específico de poca cantidad de droga y de uso para evadirse que se argumenta para lograr la incautación, debiéndose declarar, como en efecto se declara SIN LUGAR la apelación ejercida, confirmándose la decisión recurrida, resaltando esta Alzada que en la revisión de las actuaciones se constata lo que se visoraba, al haber sido admitida la acusación en audiencia preliminar celebrada, por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara SIN LUGAR la apelación ejercida por las Abogadas INGRID PEÑA CABRERA y MERNI TORRES GONZALEZ, Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina Décimas Terceras del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, respectivamente, en contra de la decisión de fecha 28-08-2016, en la que se la declara Sin Lugar la solicitud de incautación preventiva que hiciera el Ministerio Público del vehículo TIPO MOTO, COLOR AZUL, MARCA BERA, PLACA AE5U31U, SERIAL DE MOTOR Z1637MLJ0114018, en la causa alfanumérico TP01-P-2016-007920, que se sigue por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 143 de la Ley Orgánica de Drogas.
Segundo: Se CONFIRMA la decisión recurrida.
Tercero: Notifíquese y remítase al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los Dieciocho (18) días del mes de Noviembre de dos mil dieciséis (2016)
POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Yusbely Josefina Gelvis
Secretaria