TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 18 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-017522
ASUNTO : TP01-R-2016-000033

RECURSO DE APELACION DE AUTO
Ponente: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibió recurso de apelación de auto, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, Recurso de Nulidad, interpuesto por las Abgs. INGRID PEÑA CABRERA y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA procediendo en este Acto con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Tercera y Fiscal Auxiliar Interina Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, donde aparece como Imputado los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, en la causa penal Nº TP01-P-2015-017522, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 09 de Diciembre de 2015, por el Tribunal de Ejecución N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que declara: “…PRIMERO; Se decreta el Sobreseimiento Material de la causa de conformidad con el articulo 300 numeral 1 del código orgánico procesal penal en la causa seguida a los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, YEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y al ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA. SEGUNDO: El tribunal DECLARA CON LUGAR la solicitud de la defensa privada Abogado Maria Alejandra Moreno y ACUERDA la entrega del vehiculo identificado en actas MARCA FORD, MODELO 350, PLACAS , color girs, clase camión , uso carga, . Se acuerda el cese de la medida incautación preventiva…”

Pasa esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por las Abogadas INGRID PEÑA CABRERA y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, en nuestro carácter de Fiscal Provisorio Décima Tercera y Fiscal Auxiliar Interina Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, actuando en el asunto seguido a los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, YEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, contra la decisión dictada en fecha 15-01-2016, y lo hace de la siguiente manera:

“…ocurro ante su competente autoridad a los fines de ejercer el RECURSO DE NULIDAD de conformidad con los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta al auto dictado en fecha 09/12/2015, cuya resolución fue publicada en fecha 15-01-2016, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante la cual decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos 1) DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, titular de la cédula de identidad No V-11.915.475, de nacionalidad venezolana, de 41 años, con fecha de nacimiento 15/09/1973, profesión u oficio chofer, estado civil casado, natural del Estado Zulia, y residenciado en la Urbanización Villa de los Angeles apartamento No 02, torre 21, al lado del terreno sin construir, Parroquia Rafael Pulido Méndez, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, 2) JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, titular de la cédula de identidad No V-24.915.369, de natural de Barquisimeto estado Lara, de 22 años, estado civil soltero y residenciado en San Jacinto calle 30, casa Sin, a cinco casas de la Carnicería Barquisimeto, Municipio Iribarren, Barquisimeto, estado Lara y 3) DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad No V-20.928.031, de natural de Barquisimeto estado Lara, de 31 años, estado civil soltero y residenciado en El Sector El Cují Carorita calle 13 Prados del Norte a lado de las Cocuizas casa S/n, Barquisimeto, estado Lara, acusados por el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, lo cual procedemos a realizar en los siguientes términos:
RECURSO DE NULIDAD
De conformidad con los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal se procede a solicitar la Nulidad Absoluta, por las razones y consideraciones que a continuación se expone:
La Juez Tercera de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la celebración de la Audiencia Preliminar siendo la oportunidad para dictar los pronunciamientos a que se refiere el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue publicada su resolución en fecha 15-01-2016, señaló entre otras cosas textualmente lo siguiente:
“….(...) PRIMERO: INADMISIBLES las acusaciones interpuestas por los Abogados Ingrid Peña Cabrera, Manuel Nassin Tata Perdomo y Yusleivy Adriana Pineda Silva, en su condición de representantes de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público en fechas 19-07-2015 y 23-09- 2015 en contra de los ciudadanos DARLING ENRIQUESANCHEZ MALA VE, YEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAWD JAWER GUTIERREZ MENDOZA ya identificados como presuntos autores del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTA MIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD... (...) SEGUNDO: Ha lugar el Sobreseimiento a favor de los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALA VE, YEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAWD JAWER GUTIERREZ MENDOZA ya identificados , interpuesta por las Abogadas MARIA MORENO y YUNGLIS SANDOVAL, conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del código orgánico procesal TERCERO: HA LUGAR la solicitud interpuesta por los Representantes de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público en la revocatoria de la medida cautelar en contra de los ciudadanos NELSON ARNULFO CACERES PARADA y MARTA INES CACERES PARADA ...(...) SEXTO: HA LUGAR la solicitud interpuesta por la Abg. MARIA MORENO actuando en representación de la ciudadana YOLIMAR DUQUE DE CEBALLOS, ampliamente identificada en actas sobre el vehículo automotor colectado...(..).
PRIMERA DENUNCIA: Como puede observarse tanto en el acta de Audiencia Preliminar de fecha 09-12-2015 y su posterior publicación en fecha 15-01-2016 que la Juzgadora hace mención “PRIMERO: INADMISIBLES las acusaciones interpuestas por los Abogados Ingrid Peña Cabrera, Manuel Nassin Tata Perdomo y Yusleivy Adriana Pineda Silva, en su condición de representantes de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público en fechas 19-07-2015 y 23-09-2015 en contra de los ciudadanos DARLING ENRIQUESANCHEZ MALA VE, YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA ya identificados como presuntos autores del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD... (...) Es decir existen dos Escritos de Acusaciones Fiscales, presentados oportunamente por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, las cuales se encuentran insertas cada uno de ellos en la causa identificada con el alfanúmerico TPO1-P-2015-017522, una de ellas en contra del ciudadano DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, plenamente identificados, por el delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el ENCABEZAMIENTO del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD y otra en contra de los ciudadanos JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, plenamente identificados, constituyen y tipifican los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS. ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el ENCABEZAMIENTO del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo que la Juzgadora, obvia que los ciudadanos YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAWD JAWER GUTIERREZ MENDOZA, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, fueron acusados por este tipo penal, sin mencionar ni en el acta de Audiencia Preliminar de fecha 09-12-2015 , ni en la Resolución de fecha 15-01-2016, el acto conclusivo para este delito imputado a los encartados YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, dejando en el “limbo” a este tipo penal, pues como se evidencia, existe un yació en cuanto a la Admisión o no de este delito, pues sólo decide sobreseer por el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD.
En el presente caso, la decisión parcialmente trascrita, es referida al Sobreseimiento Material decretado por la Juzgadora, la cual pone fin al proceso en lo que respecta al delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, como puede observarse, en la decisión aquí recurrida, por tanto, es evidente que no garantiza a la Representación Fiscal, la aplicación de la Tutela Judicial, en este sentido, establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“Artículo 260
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.. (...)
En este mismo orden de ideas, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela preceptúa:
“Artículo 257
El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”
En relación a lo que comprende el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en el Exp. N° 01-1114, decisión. N° 1745, estableció lo siguiente:
“Por su parte, el artículo 26 de la Constitución que junto con el artículo 257 eiusdem han sido denunciado infringidos; establece el primero de ellos lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que éste debe ser determinado por la Ley. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem.”
Asimismo el Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en el Exp. N° 00-2794, decisión. N° 576 ha mencionado en relación a la definición de tutela judicial efectiva lo siguiente:
“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que con/le va la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades.
SEGUNDA DENUNCIA: Se desprende del acta de la audiencia preliminar como en la resolución publicada en fecha 15-01-2016, que la A quo DECRETA EL SOBRESEIMIENTO MATERIAL de conformidad con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos efectos en el carácter de cosa juzgada; como se puede observar la Juez a quo hace referencia al fundamentar el Sobreseimiento de la causa en el numeral 1 del articulo 300 del COPP.
Ahora bien esta disposición legal hace mención de dos (02) supuestos: El hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuírsele al imputado o imputada: en este punto nos preguntamos ¿Cual supuesto hace mención la Juez de control en la decisión? Si se refiere al primer supuesto: ¿Cuales son los fundamentos de hecho y de derecho para considerar que el hecho objeto del proceso no se realizo? Y si se refiere al segundo supuesto: ¿Cuales son los fundamento de hecho y de derecho para determinar que al imputado no se le puede atribuir los hechos imputados y acusados?; cuando se observa y se lee la decisión sencillamente no comprendemos al cual supuesto se refiere el Juez a quo en la decisión, y por otro lado cualquiera que fuese el supuesto existe una evidente falta de motivación y fundamentos a los fines de que se explique porque el tribunal de control desecho totalmente los hechos imputados y acusados a estos ciudadanos, bajo que premisa se basa el Juez de Control 03 para determinar que los hechos que están claramente explicados y precisados en el escrito de acusación en el Capitulo II de los Hechos, de ambas acusaciones, no existieron o no se le pueden atribuir a los imputados, si claramente están vinculados con todos y cada uno de los elementos de convicción, desarrollados en el Capitulo III de las Acusaciones presentadas, donde se observa que los imputados participan activamente en el hecho y por tales razones el Ministerio Público los imputa y acusa.
En la decisión aquí recurrida la Juez a quo solo se limita a Valorar una mal llamada “contra experticia” y respecto a los medios probatorios presentados por el Ministerio Publico, procede a desecharlos y hasta desvirtuarlos, dejando al Estado Venezolano en completa Indefensión, sin permitir que sean escuchados en oportunidad alguna a cada uno de los funcionarios actuantes que participaron en el procedimiento de aprehensión de los imputados, a los testigos, y expertos ofrecidos en el señalado escrito acusatorio, y mas aun analiza una experticia sin tener la posibilidad de preguntarle al experto sobre el contenido de la misma, tales vicios no pueden ser subsanados en este proceso penal y evidentemente impide el ejercicio de la acción penal.
Por su parte, si tal decisión obedece a declarar con lugar excepciones opuestas conforme lo dispone el articulo 34 numeral 4 del COPP, sobre los efectos de la declaratoria con lugar, pero nos preguntamos, ¿Será posible que tomo en consideración alguna excepción planteada por la defensa privada? Y de ser así cual de ellas?, toda vez que revisadas las actas que integran la causa, se trata de cinco procesados con defensas privadas distintas, de los cuales dos de ellos, específicamente los ciudadanos NELSON CACERES y MARTA CACERES, les fue decretada Orden de Aprehensión al inicio de la Audiencia Preliminar de fecha 09-12-2015, por cuanto no cumplieron con la medida de presentación impuesta este mismo Tribunal de Control y que oportunamente el Ministerio Público ejerció los recursos de apelación respectivos por la revisión de medida, y que deja constancia en el acta de Audiencia Preliminar, que al momento de abrir el acto para la Audiencia preliminar se encontraba presente el defensor de éstos, Abogado Denis Godoy y que no deja constancia si efectivamente este se retira de la sala o se mantiene presente en el desarrollo de la Audiencia preliminar?. De igual manera, tampoco deja claro la A quo si el Sobreseimiento Material decretado es por haber acordado una excepción opuesta o la propia juez a quo asumió de oficio una excepción? Tampoco precisa cuál fue la razón o motivos por los cuales no admite la acusación? O ¿Como descarto los hechos y cada uno de los elementos de convicción que fundamentaban la acusación? Y lo que procesalmente no es posible: ¿Cómo valora a fondo un peritaje que no fue promovido por ninguna de las partes presentes y obvia el resto de elementos de convicción y medios de prueba ofrecidos?. Estas preguntas no tienen respuesta porque sencillamente la decisión aquí recurrida no tiene motivación alguna aunado a esto la carencia de fundamento jurídico.
En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia numero 024 de fecha 28 de febrero de 2012 estableció lo siguiente:
…La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y Derecho, que llevaron al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.
…De tal manera, que habrá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y Derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio; y para el caso de las Corte de Apelaciones, igualmente existirá inmotivación cuando habiéndose ofrecido y presentado los medios de pruebas a los que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta decide sin realizar el debida apreciación de los mismos o cuando resuelva el recurso de apelación sin responder motivadamente cada uno de los puntos alegados en el recurso de apelación. En este sentido la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando:
… La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad de/juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por estas razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág 364)...”
En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia numero 024 de fecha 28 de febrero de 2012 estableció lo siguiente:
“...La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y Derecho, que llevaron a/juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.
…De tal manera, que habrá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y Derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio; y para el caso de las Corte de Apelaciones, igualmente existirá inmotivación cuando habiéndose ofrecido y presentado los medios de pruebas a los que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta decide sin realizar el debida apreciación de los mismos o cuando resuelva el recurso de apelación sin responder motivadamente cada uno de los puntos alegados en el recurso de apelación. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando:
… La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por estas razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág 364)...”
TERCERA DENUNCIA: Como puede observarse del Acta de Audiencia Preliminar y su Posterior Resolución publicada en fecha 15-01-2016, la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Penal, señala en su contenido y a lo que denomina: “(...) DEL SEGUNDO INFORME PERICIAL (CONTRA-EXPERTICIA) El Tribunal hace la pregunta al Ministerio Público sobre la contra experticia realizada por los funcionarios del Cuarto Pelotón del estado Lara, inserta la original en actas...(...) más adelante señala “(...) DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA: (...) EL TRIBUNAL PREGUNTA En relación al segundo informe pericial, usted tuvo acceso al mismo, (...) Diga usted, si debe realizarse un nuevo informe pericial... (...) . En este punto, considera esta Representación Fiscal, que la segunda fase del proceso penal venezolano es la fase intermedia, que se inicia cuando el Fiscal del Ministerio Público presenta ante el Tribunal de Control la formal acusación contra el imputado, en la cual lo señala de ser el autor o partícipe de un determinado delito basándose en las pruebas recabadas durante la fase de investigación, es así que presentada la acusación, el juez de control ha de convocar a las partes (imputado, defensor, víctima y fiscal) a la denominada “audiencia preliminar” y es hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, las partes tienen plazo improrrogable para realizar sus respectivas pretensiones y ejercer las facultades que les acuerda el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en este término el defensor puede oponerse al juzgamiento del imputado mediante la interposición de las denominadas excepciones u obstáculos legales al ejercicio de la acción penal; es decir, señalar lo que a su juicio puede interpretarse como defectos de forma o de fondo, dependiendo del caso la víctima, por su parte, puede presentar una acusación particular propia, para apuntalar o apoyar la acusación fiscal o simplemente, manifestar que está de acuerdo con ella (adhesión a la acusación).
Igualmente, las partes tienen derecho a promover las pruebas demostrativas de la culpabilidad o inocencia del imputado (según sea el caso) indicando siempre por qué consideran que son importantes tales pruebas (esto se llama pertinencia” y “necesidad” de la prueba). El Fiscal del Ministerio Publico y/o la víctima pueden pedir que al imputado se le imponga una medida privativa de libertad (si esta siendo juzgado en libertad) o una medida cautelar sustitutiva de la prisión (sin está siendo juzgado en libertad plena); en tanto que el defensor o el propio imputado podrán solicitar la revocatoria de tales medidas y el mantenimiento de la situación de juzgamiento en libertad plena o con restricciones.
Una vez llegado este día para la celebración de la audiencia preliminar, todas las partes deben estar presentes en la sala de audiencias del Tribunal de Control e iniciada la audiencia se le concede el derecho de palabra a cada una de las partes, donde se “expondrá brevemente los fundamentos de sus peticiones”. Durante este acto “el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración”. Es decir, en el presente caso. al Ministerio Público y a la Defensa de los imputados, por tanto no debió la Juzgadora emplazar a ninguna de las partes a responder sobre lo que ella misma señala como contra experticia, pues estaría alterando el orden en la que se desarrolla la audiencia, pues ni el Ministerio Fiscal ni la Defensa Privada de uno de los imputados, se encuentran en calidad de procesados, para ser interrogados, ni el Tribunal adjudicarse esa facultad y mucho menos, pretender por este medio incorporar un informe pericial y basar en ella su decisión.
Es así, que consideran quienes suscriben, que la Juez en la presente causa incurrió en lo que jurisprudencialmente se ha denominado DESORDEN PROCESAL y de este modo, ha sostenido nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, Expediente N° 05-1484, de fecha 15/12/2005.
“ (…) Posteriormente, la Sala en sentencia N° 2.821 del 28 de enero de 2003 (caso: “José Gregorio Rivero Bastardo”), se replanteó el conocimiento de problemas procesales -no regulados expresamente en el ordenamiento jurídico adjetivo-, generados por el ejercicio de la función jurisdiccional, mediante el desarrollo jurisprudencial del desorden procesal como una “(...) figura no prevista en las leyes, pero que puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia (...)“, para lo cual estableció lo siguiente:
“(...) En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.
Ejemplos del ‘desorden’, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.) (...)“.
Por tales razones de hecho y de derecho, se presenta una clara violación e inobservancia de las formas y condiciones de la decisiones judiciales de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e Instrumentos Internacionales , lo que ocasiona un menoscabo a la Garantía de la obligación a decidir (artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal), a la Garantía sobre la Protección Judicial, (articulo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), a la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva (articulo 26 de la Constitución Nacional), y el Derecho a la Defensa, en este caso del Fiscal ( articulo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional); y de acuerdo a lo establecido en el articulo 173 del COPP, que dice:”Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad.” y en concordancia con los articulo 174, 175 y 179 de la ley adjetiva penal, Solicitamos la Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar de fecha 09-12-2015 y de la decisión publicada en fechal5-01- 2016, de la causa penal N° TPO1-P-2015-017522 en razón de la violación e inobservancia de derechos y garantías fundamentales dentro del presente proceso penal, y por tratarse de un vicio no subsanable, y en consecuencia se reponga la causa al estado de celebrar nuevamente una audiencia preliminar y así tener una decisión o resolución fundada, ajustada a Derecho y a la Justicia.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
DE LA TEMPESTIVIDAD y LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
Dispone el texto adjetivo penal como principio que el rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir, que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos. Y en el caso que nos ocupa, se trata de una decisión dictada en fecha 09-12-2015, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, plenamente identificados, que no indica la sentenciadora en cual supuesto de dicho numeral sustenta la decisión tomada, aunado a esto dicha decisión esta generando el fin al proceso o hace imposible su continuación, por lo que irremediablemente causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano y a la Colectividad, todo esto conforme lo preceptúa el articulo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pues son decisiones que pueden ser impugnadas mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma legal, que es lo que aquí se realiza.
De igual forma dispone el articulo 424 del Código Orgánico Procesal Penal que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra el Ministerio Publico legitimado para recurrir de las decisiones recurridas en uso de las atribuciones que confieren el numeral 13 del articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el articulo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándonos dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 156 ibídem, toda vez que nos encontramos en la Fase Intermedia del Proceso.
En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicitamos respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente recurso declare la ADMISIBILIDAD, del recurso de APELACION DE AUTOS, ejercida en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de fecha 09- 12-2015 y posterior resolución de fecha 15-01-2016, dándose por Notificada esta Representación Fiscal en fecha 19-01-2016 a través de la revisión en el sistema JURIS 2000, en la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, plenamente identificados, acusados por el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (Utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD,.
CAPITULO II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Juez Tercera de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la celebración de la Audiencia Preliminar siendo la oportunidad para dictar los pronunciamientos a que se refiere el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló entre otras cosas textualmente lo siguiente:
(...) PRIMERO: Se decreta el Sobreseimiento Material de la causa de conformidad con el artículo 300 numeral 1 del código orgánico procesal penal en la causa seguida a los ciudadanos DARLING ENRIQUESANCHEZ MALA VE, (...) JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS,(...) y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA (...) SEGUNDO: El Tribunal DECLARA CON LUGAR la solicitud de la defensa privada Abogado María Alejandra Moreno y ACUERDA la entrega del vehículo identificado en actas MARCA FORD, MODELO 350, (...) Se acuerda el cese de la medida de incautación preventiva(...)”.
PRIMERA DENUNCIA: Como indica el articulo 439 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
De esta manera apelamos de la decisión emitida por el tribunal en Funciones de Control N°03 de ésta Circunscripción Judicial, donde en el acto de audiencia preliminar decreta el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, YEFERSON JOSÉ4 YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, plenamente identificados acusados por el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (Utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, obviando la calificación del delito atribuido a los ciudadanos YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA O plenamente identificados, como lo es la participación en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, ya que la A quo, al dictar un 3obreselmlento Material, sin que nos encontremos en presencia de ninguna de las causales contenidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, esta generando el fin del proceso penal seguido a los ciudadanos antes mencionados y que ciertamente el Control Material es una de las facultades que tiene el Juez de Control, pudiendo dictar el Sobreseimiento Definitivo de la causa, no se evidencia la concurrencia de las causales establecidas en el artículo 300 eiusdem, lo que desprende que no existió la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos por parte de la Juzgadora en Funciones de Control N° 03 sobre el escrito acusatorio, ya que ni siquiera se detuvo en analizar que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y el material, que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, la cual representa un acto conclusivo ejecutado con la seriedad y formalidad que exige el proceso penal, al existir una serie de elementos de convicción que conllevan a que existan un cúmulo de medios de pruebas que fueron ofrecidos por el Ministerio Publico y poder así demostrar la responsabilidad penal de los imputados, lo que pereciera que la A quo no analizo ya que deja de lado la existencia de un medio de prueba ofrecido oportunamente consistente en un Dictamen Pericial Químico, signado bajo el No 356-2150-DT-0182, de fecha 03/06/2015, suscrita por los Expertos Profesionales 1 Dr. OSWALDO CASTELLANOS y Dra. YOHANA BASTIDAS, Toxicólogos Forenses, adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera, Estado Trujillo, practicada sobre la sustancia incautada al momento de la aprehensión del ciudadano DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, plenamente identificado, siendo la muestra consistente en: MUESTRA 1: Un (01) envoltorio “BOLSA” elaborado en material sintético de color blanco y rojo, marca gormet krakin fleker, contentivo en su interior de hojuelas de maíz, tostadas con un peso bruto de doscientos treinta y cinco (235) gramos y un peso neto de doscientos quince (215) gramos, MUESTRA 2: Un (01) envoltorio “BOLSA” elaborado en material sintético de color azul, marca LUMALAC, contentivo en su interior de Hojuelas de Avena, con un peso bruto de trescientos cincuenta (350) gramos y un peso neto de trescientos cuarenta (340) gramos, MUESTRA 3: Un (01) envoltorio “BOLSA” elaborado en material sintético, marca CHEPELCA, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, con un peso bruto de cuatrocientos (400) gramos y un peso neto de trescientos noventa (390) gramos, MUESTRA 4: Un (01) envoltorio “BOLSA” elaborado en material sintético de color azul, marca DER CONDE, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, con un peso bruto de cuatrocientos (400) gramos y un peso neto de trescientos noventa (390) gramos, MUESTRA 5: Un (01) envase elaborado en material sintético de color verde y tapa de color rojo, marca CREMA DE ARROZ POLLY, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, con un peso bruto de cuatrocientos cincuenta (450) gramos y un peso neto de cuatrocientos cuarenta (440) gramos, donde se concluye que es harina de maíz y fécula de maíz y las MUESTRA 6: Un (01) envase elaborado en material sintético de color verde y tapa de color rojo, marca crema de arroz polly, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, con un peso bruto de un (01) kilogramos con cincuenta (50) gramos y un peso neto de novecientos sesenta (960) gramos, que resulto ser Droga del CLORHIDRATO DE COCAINA. MUESTRA 6: Una (01) caja elaborada en cartón, de color amarillo marca maizina americana alfonso rivas&cia, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, con un peso bruto de un (01) kilogramos con veinte (20) gramos y un peso neto de setecientos cincuenta (750) gramos, que indica en su conclusión que es Droga del tipo CLORHIDRATO DE COCAINA, y aun cuando también existe en actas un Dictamen Pericial Químico realizado por la Experto adscrita al Laboratorio del Comando de Zona de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del Estado Lara, derivado de una solicitud de diligencia requerido por el Abogado Emiro Capriles Defensor Privado de los co imputados MARTHA CACERES y NELSON CACERES, lo cual fue controlado por el mismo Tribunal en Funciones de Control N° 03 de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que señalan un resultado distinto, no obstante, estas son circunstancias que son necesarias debatirlas en un Juicio Oral y Publico a los fines que se logre determinar la verdad del hecho, pero no puede de manera apresurada y de manera irreflexiva la Juez de Control N° 03 dictar de buenas a primeras un Sobreseimiento y en esta caso Material, porqué entonces cabe preguntarse si es qué la A quo no se dio cuenta que en actas consta un Dictamen Pericial Químico como el primero señalado que indica en su conclusión que lo que había en las muestras 6 y 7 es droga del tipo clorhidrato de cocaína? Es precisamente un debate oral y publico que se necesita ante este tipo de contextos porque se hace necesario el contradictorio y así determinar cuál de estos dos dictámenes es el que se corresponde con la verdad o incluso si se hace necesario que se ordene la practica de un tercer dictamen pericial, como bien lo indica el articulo 342 del Código Orgánico Procesal penal que durante el curso del juicio oral y publico excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento.
Pero con esta decisión recurrida la Juzgadora en Funciones de Control N° 03 cercena esta posibilidad y pasa de modo directo a emitir un fallo que afecta no a una o dos o tres personas, afecta a toda la Colectividad, porque es la victima en estos delitos en materias de drogas que requiere y exige una respuesta sensata ajustada a derecho, que sea emitida por un Juez de la República ajustada a derecho no de esta manera que pretende cercar toda posibilidad de buscar demostrar la responsabilidad penal de los imputados DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA.
Aunado a esto y en razón de haber mencionado la existencia de un segundo dictamen pericial químico en razón de la solicitud de diligencia requerida por el Abogado Emiro Capriles Defensor Privado de los co imputados MARTHA CACERES y NELSON CACERES, y ordenado por el Tribunal en Funciones de Control N° 03, dictamen que el Ministerio Publico requiere que sea practicado en el Laboratorio de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en Lara, y el cual posteriormente fue pedido por el mismo Tribunal en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, pues se observa de todas las actas que integran inicialmente las tres piezas del asunto judicial TPO1-P-2015- 15722, que ninguna de las partes, sean los imputados NELSON CACERES, MARTHA CACERES, DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, o a través de su Defensores Técnicos, ninguna de estas partes promovió como tal este dictamen pericial, es decir, no fue promovido ni como documental ni fue ofrecido el testimonio de los funcionarios que lo realizaron, de acuerdo a lo que preceptúan los artículos 228 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces el Ministerio Publico no logra entender como la A Quo esta cimentando su decisión de sobreseimiento en una Experticia que ni siquiera fue ofrecida por alguna de las partes de este proceso como medio de prueba, es aquí cuando vemos que carece de toda razonabilidad esta decisión que se recurre, ya que no es concebible que un Juzgador de esta República pretenda emitir una sentencia que afecta a ciertas partes intervinientes en este proceso en un falso supuesto, lo cual si se puede llamar de esta manera, ya que pretende hacer entender que hay un dictamen pericial que indica que la sustancia incautada que estaba en esas muestras numeradas 6 y 7 no se corresponden con drogas, pero entonces donde esta misma Juzgadora deja que también existe un dictamen pericial por demás recabado de manera licita, que indica que esas muestras numeradas 6 y 7 si se corresponden con droga del tipo clorhidrato de cocaína y que además de esto el Informe Pericial en que basa la decisión, no fue siquiera promovida como medio de prueba en este proceso penal y lo que no es promovido como corresponde a las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo menos en la etapa preliminar no deben ser consideradas al momento de emitir una decisión, pasando por encima del contenido del articulo 311 ejusdem, ni mucho menos pretender dar mayor credibilidad a este peritaje, mal llamado contra experticia por la Juzgadora, que al que corre en actas procesales y que es traído al proceso por parte del Ministerio Fiscal, como elemento de convicción y promovido como prueba.
En este sentido, es necesario traer a colación lo señalado por el Dr. José Erasmo Pérez España (2003), en el libro Ciencias Penales: Temas actuales, Homenaje al R.P. Fernando P. Llantada, cuando señala lo siguiente. “(...) el sobreseimiento es un pronunciamiento jurisdiccional que pone fin al proceso, extingue la acción y pasa en autoridad de cosa juzgada (...) (p. 329). Por tanto se axioma, que de conformidad con la estructura lógica procesal, todo acto cumplido de acuerdo con las normas adjetivas que lo contemplan, adquieren carácter intangible en tanto en cuanto en su resolución interviene de manera efectiva el criterio del juez en ejercicio del poder jurisdiccional que le ha sido conferido, por lo que la esta decisión desfavorece una víctima colectiva que en este caso esta encarnada en la Sociedad Venezolana, la cual recibe día a día los efectos destructores emanados cada vez que se cometen delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dejando ilusorio el IUS PUNIENDI del Estado, por lo que esta Representación Fiscal observa que la A Quo, yerra toda vez que decreta un Sobreseimiento Material de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que aunado a al solo hecho ya de haberlo decretado, no indica en que supuesto lo ubica, no señala si es que el hecho objeto del proceso no se realizó o es que considera que no puede atribuírsele a los imputados, pues no especifica en que supuesta fundamenta este sobreseimiento, no obstante, consideran las suscritas que en el caso de marras no se encuentra acreditada ninguna de las circunstancias a las que se contrae el numeral del artículo citado, razón por la cual carece de motivación el razonamiento de la Juzgadora y que de este modo pretende extinguir la acción penal de manera inmotivada.
Entonces ante los elementos de convicción que presenta el Ministerio Publico y que de los mismos se derivan los medios de pruebas ofrecidos, hay una gran cantidad de estos que se requiere sean debatidos en un juicio oral y público y poder establecer con firmeza la responsabilidad penal que para el Ministerio Publico tienen los imputados que se ha visto truncado al estar ante esta decisión que aquí es recurrida la - cual consideramos emite un pronunciamiento sobre el fondo del asunto por cuanto no es la oportunidad procesal para ello ya que para eso precisamente existe el debate donde se confronta cara a cara a cada uno de los órganos de prueba frente a todas las partes intervinientes en el proceso penal en la búsqueda de la verdad procesal, siendo que un eventual juicio oral que es donde el Juez de Juicio aprecia y valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia’ en base a la sana critica como lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
Durante el desarrollo de la audiencia preliminar se deben efectuar una serie de actos procesales que deben cumplir cabalmente con formalidades a los fines de no perturbar garantías y derechos de las partes, es en la audiencia preliminar en la cual serán expuestas de manera concisa los fundamentos de las peticiones de las partes y en el caso que nos ocupa, en la oportunidad en la cual el Ministerio Publico explico con detalle cada uno de los elementos de convicción que se plasmaron en el escrito acusatorio y de los cuales derivo que se considerara establecer que la conducta ejecutada por los imputados DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, teniendo la conducta de cada uno de ellos un momento distinto, ya que para el imputado DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, su actividad ilícita esta concentrada en el hecho de llevar de transportar la droga que estaba a bordo del vehículo con serial NIV: 8YTKF36L448431704, serial de carrocería 8YTKF36L448431704, serial de motor 4A31704, marca Ford, Modelo F-350 4X2, Placa 66KJAE, color Gris, clase camión, tipo plataforma, uso carga, partiendo desde la agencia de encomiendas MRW plataforma El Vigía con destino a la oficina de MRW Valera y de allí la ruta a seguir del paquete era el Estado Lara, ciudad de Barquisimeto, siendo este un paquete tipo caja forrada con una bolsa color negra, con cintas de MRW, un cinta color amarilla que indica el nombre BARQUISIMETO, en el cual se ve que tiene adherido un tickets alusivo de la misma empresa que tiene como Remitente: ciudadano Nelsón Caceres, número de teléfono 0426-1725674, Dirección: Avenida 13 entre calle 12, Nro. 13-16, a media cuadra de la Pacca, Rubio, PQ: Junín, CD: Rubio, EDO. Táchira, CP: 5030. Agencia 20050, y como Destinatario: Jefferson Yepez, número de teléfono 0414-7212649, Dirección: Av. Venezuela, entre calles, 39 y 40, local 26-62, PQ: Catedral, MNCP: Iribarren, CD: Barquisimeto, EDO: Lara, CP: 3001, Agencia: 13000, tome el paquete y procedí a destaparlo, observando que entre las cosas que contenía este paquete y de acuerdo al informe pericial químico signado bajo el No 356-2150-DT-0182, de fecha 03/06/2015, suscrita por los Expertos Profesionales 1 Dr. OSWALDO CASTELLANOS y Dra. YOHANA BASTIDAS, Toxicólogos Forenses, adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera, Estado Trujillo, antes referido, se desprende que en su interior entre los artículos estaban descritas como MUESTRA 6: Un (01) envase elaborado en material sintético de color verde y tapa de color rojo, marca CREMA DE ARROZ POLLY, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, con un peso bruto de un (01) kilogramos con cincuenta (50) gramos y un peso neto de NOVECIENTOS SESENTA (960) GRAMOS, que RESULTO ser Droga del tipio CLORHIDRATO DE COCAINA y MUESTRA 7: Una (01) caja elaborada en cartón, de color amarillo marca MAIZINA AMERICANA ALFONSO RIVAS&CIA, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, con un peso bruto de un (01) kilogramos con veinte (20) gramos y un peso neto de SETECIENTOS CINCUENTA (750) GRAMOS, que RESULTO ser Droga del tipo CLORHIDRATO DE COCAINA y en lo que respecta a loa imputados JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, son las personas que llegaron concretamente el día 05-06-2015, a la agencia de la empresa MRW en la ciudad de Barquisimeto, Edo. Lara, CP: 3001, Agencia: 1 3000,ubicada en la Avenida Venezuela, entre calles, 39 y 40, local 26- 62, PQ: Catedral, Municipio Iribarren, Barquisimeto, estado Lara, siendo que en la guía que estaba adherida a la caja que contenía la droga (se indica como tal en razón del dictamen pericial químico que existe y antes referido realizado por los Toxicólogos del Estado Trujillo) figura como remitente NELSON CACERES y como destinatario JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, es decir, no hay dudas que es la persona que retiraría esta droga y que ante la solicitud que oportunamente hiciera el Ministerio Publico ante el Tribunal en Funciones de Control N° 905 de este Circuito Judicial Penal, decreto la orden de aprehensión y de esta manera fue capturado al momento en que pretendía reclamar el paquete en cuestión, estando junto al ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, a quienes se les incauta en su poder en ese momento varios BAUCHES DE DE DEPOSITO provenientes de la entidad bancaria BANCO SOFITASA signado con el N° planilla 690092634, donde especifican estos depósitos lo siguiente: 1 .- deposito realizado a la cuenta 1061501370031110001184941, a nombre de DUARTE CACERES NELSON en fecha 01/06/2015 por un total de depósito de 116.000,00 Ss, (donde se refleja como depositante la cédula de identidad N° 20928031 correspondiente al ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA), 2.- deposito de la entidad bancaria BANCO SOFITASA signado con el N° planilla 690463995 donde especifica deposito realizado a la cuenta 19051501370031110001184941, a nombre de DUARTE CACERES NELSON en fecha 19/05/2015 por un total de depósito de 146.000,00 Bs. (donde se refleja como depositante la cédula de identidad N° 20928031 correspondiente al ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA), es decir, incluso se observa que no es la primera vez que estas personas vinculadas entre si (NELSON CACERES. MARTHA CACERES. DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS) están realizando este tipo de actividad ilícita, no obstante se — hace necesario que surja el debate oral y publico, para que pueda quedar demostrado con los medios de pruebas que el Ministerio Publico ofreció y que fueron recabados a través de los elementos de convicción obtenidos de manera licita durante la etapa de investigación.
Es entonces en este punto donde cabe destacar que en la audiencia preliminar es cuando el Juez estima las actuaciones para tomar una decisión, cumpliendo un papel depurador, pudiendo descartar, pedir subsanaciones de vicios, sin embargo aun así, la Juez en funciones de Control N° 03 consideró que lo procedente era no admitir la acusación y pasar a dictar el sobreseimiento, estimando de manera apremiante que los elementos de convicción no son senos en contra de los imputados de autos; pero es que a caso no se observa la concatenada relación que hace el Ministerio Publico cuando ofrece uno a uno de estos elementos de convicción, explicando adjunto el motivo por el cual lo considera como tal? Para luego así pasar a ofrecer una serie de medios probatorios que se producirán en el juicio, indicando la pertinencia y necesidad de cada una, que es precisamente para ser debatidos en un juicio oral y publico, para ser valorados por un juez de juicio, que deberá aplicar el principio de congruencia y relacionar lo alegado y probado, para fundamentar si las mismas conllevan o no a la atribución de un delito, y en este caso pruebas que al momentos de ser ofrecidas por el Ministerio Publico, lo hace por estar convencido con coherencia que de las mismas se desprende plenamente la responsabilidad penal de los imputados DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA.
En este caso existe claramente una correspondencia entre los hechos alegados y las pruebas que se están presentando que es con las cuales se pretende probar el hecho invocado, lo que es susceptible de contradictorio y es aquí donde se deriva que al imputado lo ampara el principio de inocencia, teniendo la carga procesal el Ministerio Publico de probar lo que imputa y a su vez el imputado de buscar desvirtuar lo que en su contra se alega, es en la audiencia preliminar cuando el juez de control establece la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual depende o no la existencia del juicio oral, determinándose mediante un examen exhaustivo del material que haya sido ofrecido por el Ministerio Publico si es probable la participación de los imputados en los hechos que se les atribuyen, entonces como puede la A quo indicar que no son elementos de convicción serios cuando ciertamente a criterio del Ministerio Publico generan una alta probabilidad de que en el juicio oral y publico se incorporen como medios de pruebas y produzcan una sentencia condenatoria, de allí que se hace necesario el debate oral y publico, oír a cada uno de los órganos de prueba a los fines de enlazar sus locuciones y producir una decisión ajustada a la verdad procesal dentro de las reglas de la sana critica y aplicación de las máximas de experiencias del Juzgador. Si bien es cierto que la etapa preliminar cumple dos finalidades básicas que son preparar el juicio y por otro lado evitar juicios inútiles, no podemos dejar a un lado que el Ministerio Publico sí ha presentado elementos de convicción serios que permiten apuntar hacia la responsabilidad penal que se deriva de la conducta de cada imputado, entonces es precisamente en la fase de juicio oral cuando se plantea el contradictorio donde las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y contribuir en la medida que corresponda a determinar sobre la responsabilidad de los imputados.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, lo que implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, siendo que este control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación, en el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, es decir, aquellos que tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, como lo seria identificación del imputado, que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado; en cuanto al segundo aspecto, el material, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; por lo que es en esta fase donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público, o de la víctima, si fuere el caso. Por eso en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, la Juez A Quo dio un vuelco total a lo que es realmente una audiencia preliminar, a la formalidad que debe revestir en este tipo de actos procesales, porque incluso como bien se desglosa del acta levantada en la audiencia preliminar y en la resolución, que la Juzgadora en Funciones de Control N° 03 luego que el Ministerio Publico interviene en su exposición, tal como lo preceptúa el articulo 312 que refiere que el día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones y en ningún caso se permitirá que en la Audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, no obstante, la propia ciudadana Juez en Funciones de Control N° 03, tal y como puede observarse del Acta de Audiencia Preliminar y su Posterior Resolución publicada en fecha 15-01-2016, señala en su contenido y a lo que denomina: “(...) DEL SEGUNDO INFORME PERICIAL (CONTRA -EXPER TIC/A) El Tribunal hace la pregunta al Ministerio Público sobre la contra experticia realizada por los funcionarios del Cuarto Pelotón del estado Lara, inserta la original en actas. . . (...) más adelante señala “(...) DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA: (...) EL TRIBUNAL PREGUNTA En relación al segundo informe pericial, usted tuvo acceso al mismo, (...) Diga usted, si debe realizarse un informe pericial (...) como se observa la propia Juzgadora desnaturaliza la formalidad de un acto esencialmente formal, porque es un acto en el que debe decidir si admite o no la acusación, si admite o no las excepciones que hayan sido planteadas por las partes, es la responsabilidad penal de una persona la que se esta debatiendo en una audiencia de este tipo por lo que e requiere de rigurosidad durante el desarrollo de la misma y es precisamente el o la Juez quien debe llevar la batuta en este contexto, sin embargo, no fue lo que ocurrió durante el desarrollo de esta audiencia violando con esto flagrantemente el Debido Proceso y la Tutela Judicial efectiva previstos como principios fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico.
Por tanto es necesario, traer a colación lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 postula que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, entonces vemos que esta disposición, constitucionaliza valores y principios que forman el proceso como camino a la justicia y del procedimiento que debe ser breve, oral y público, haciendo la distinción en disciplina procesal, que hay entre proceso de procedimiento. El proceso penal por ser en si oral no implica que el mismo en su totalidad este compuesto por actos orales o hablados, sino la concurrencia de una serie de presupuestos que le son consustanciales y que, además, implican una estructura lógica y una infraestructura diferente y es aquí cuando debemos apuntar que si bien es cierto, la audiencia preliminar se va desarrollar de manera oral en la cual de acuerdo a lo que indica el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente señala: ‘Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte , pues aun cuando sea así una audiencia oral, no implica que en este tipo de audiencia se realice un contradictorio, es decir, no es posible concebir, que el director del proceso penal, Ilámese Juez comience a realizar preguntar a las partes presentes en esa audiencia que ni siquiera se asemejaría a un juicio oral y publico este tipo de actuación del Juzgador, ya que en el debate oral y publico el Juez o Jueza no realiza preguntas al Fiscal del Ministerio Publico ni al representante de la Defensa, en todo caso se las puede realizar es a testigos promovidos y que se presenten en el debate como un órgano de prueba, sea en calidad de experto, testigo, víctima.
La audiencia preliminar tendría por propósito depurar el futuro juicio de vicios o imperfecciones que conspiren contra la posibilidad de resolver la controversia, así como definir el thema decidendum y thema probationem. Eventualmente, la audiencia preliminar constituye una oportunidad propicia para que el juez, teniendo cara a cara a las partes y una vez oídas sus posiciones, en la medida que se trate de derechos disponibles, procure su conciliación a través de la mediación, dependiendo de la materia y disponibilidad de derechos. En la audiencia preliminar las partes pueden solicitar que se corrijan defectos formales, independientemente de que el tribunal estuviere o no facultado para hacerlo oficiosamente a través del despacho saneador; pueden también oponer excepciones procesales que por su naturaleza impidan la continuación del juicio a fin de evitar un desgaste innecesario de las partes y de la actividad jurisdiccional. Según los casos, la audiencia preliminar permite al juez delimitar los términos de la controversia, definir los hechos admitidos y aquellos controvertidos, para delimitar el objeto de la audiencia de juicio o debate, pero es el Juez quien debe presidir la audiencia preliminar, entonces debe definir los límites de la litis y permitir entonces depurar para que en la audiencia de juicio se desarrolle estrictamente en torno a lo que constituye materia controvertida. Por esto es que la audiencia preliminar genera un contacto entre las partes y el juez instructor designado para la instrucción de la causa, y esto con la presencia física en la audiencia de estas partes, no obstante, en esta audiencia se deben cumplir algunas actividades preparatorias, destinadas a controlar la regularidad de los actos iniciales y a poner remedio a las eventuales irregularidades, en cuanto sea posible y esto esta es manos del Juzgador, entonces no es posible concebir como antes se dijo, que sea el juez regulador y quien preside el acto quien precisamente se desvié de la naturaleza propia que tiene el acto.
Desde el punto de vista de la función jurisdiccional, con la audiencia preliminar se aspira a que el juez asuma su papel de director del proceso, mediante su presencia activa y directa en la instrucción, y para que conozca el material traído al proceso y los alegatos de las partes agregando que se señalan como funciones del Juez o jueza en la audiencia preliminar las siguientes: la función conciliadora para evitar la continuación del litigio; la función saneadora, para depurar el proceso; la función de abreviación para establecer el objeto del proceso y de la prueba; y la función ordenadora, para adoptar medidas de diligenciamiento de la prueba. Por esto la audiencia preliminar se imita a la fijación por las partes de los hechos que reciprocamente admiten como ciertos, los que consideran probados con las pruebas aportadas con la acusación y contestación; la objeción a las pruebas que consideren superfluas, impertinentes o dilatorias y la expresión de las que se proponen aportar en el lapso probatorio y en general. Entonces la audiencia preliminar en este caso que nos ocupa la atención era para determinar si el acto conclusivo refleja de manera clara y precisa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se perpetró el hecho, si el delito objeto de la investigación es el que se corresponde, si hay fundamento de la imputación, si se ofrecieron de manera consona y organizada los medios de pruebas que deben ser presentados en el juicio, sin embargo, la A quo dejo de lado que el proceso en su fase de investigación constituye la etapa en que deben determinarse dos aspectos, el primero, el cuerpo del delito y el segundo la responsabilidad de sus autores, y en el presente caso, el Ministerio Publico llegó a la determinación del cuerpo del delito en cuanto a como, cuando y donde se produjo, y atribuye su comisión a manera de co autor a los imputados de autos, no obstante, se aprecia de manera clara que la A Quo lo que hizo fue desvirtuar en su contexto natural el objetivo que tenia la audiencia preliminar en este caso.
La fase intermedia es tan importante porque precisamente se presenta al Juez como regente de que en la audiencia preliminar se debe materializar la garantía de que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación y elementos de convicción surgidos en la investigación, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, como lo ha señalado reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como se observa en la sentencia de carácter vinculante N° 1303 del 20/06/2005, en la cual exigen al Juez que debe hacer un “...examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público(...)”. Como también lo indica la Sentencia de Sala Constitucional de fecha 20/11/2013, en la cual señalan: “. si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto de/imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo” Reiterándose que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del proceso, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, conteniendo la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias...”
El sistema acusatorio que nos rige, exige que una vez concluida la investigación conforme a las garantías constitucionales de un proceso justo, sean llevadas a juicio las acusaciones que revelen elementos de prueba de la existencia del hecho ilícito imputado, y con elementos suficientes de cargo en contra del acusado, que justifique un debate público con probabilidades de Condena, entonces es la Fase Intermedia la oportunidad para el debate preliminar del acto conclusivo presentado, tal y como lo sostiene el procesalista Alberto Binder, ya que constituye “un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con normalidad- o para que el debate de fondo tenga contenido-, se debe establecer un mecanismo para “discutir” previamente si están presentes esas condiciones “de fondo” (“La Verdad en el Proceso Penal. Una contribución a la epistemología jurídica”, y entonces al concluir la esta fase y presentada la Acusación como acto conclusivo fiscal, el Juez de Control debe verificar la probabilidad de condena, y en caso que de su análisis la acusación presenta el hecho a través de suficientes elementos de convicción que sugieran una probabilidad positiva de la antijuricidad, tipicidad y que el imputado o imputados hayan sido los autores, ordenará el pase a juicio, y en caso contrario, corresponderá el sobreseimiento ante la imposibilidad de fundamentar la pretensión punitiva, tratándose evidentemente de un análisis de juicios de probabilidad respecto de la posibilidad de proseguir o no el proceso penal y la lógica remisión del caso a juicio, pero como dijimos, que exista lógica al considerar que no hay probabilidad de condena, no obstante, esta es una decisión revestida de total ilogicidad
La convergencia en las funciones del juez o jueza de control durante la celebración de la audiencia preliminar, que tiene como finalidad primaria, verificar si la acusación se funda en elementos de convicción suficientes que permitan sustentar como probable la existencia del hecho, su tipicidad y la participación punible del imputado o imputada en el hecho atribuido, que en definitiva justifique el pase a juicio, ya que, como lo afirma Juan Montero Aroca: “El procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas: por un lado preparar el juicio y, por otro, evitar juicios inútiles” este control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, comprendiendo un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y el material, que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público V para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que () permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, se reitera, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Tribunal de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, por lo que el alcance que (J pretende el Ministerio Público indicar que tiene la norma establecida en el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, violentada por la Juzgadora en funciones de Control N° 03, cuando señala que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, es porque precisamente VALORO de manera prácticamente directa un dictamen pericial químico (el referido como segundo informe pericial ordenado a realizarse por la misma Juzgadora en Funciones de Control N° 03) sobre la sustancia incautada en este caso), ya que en razón del RESULTADO o CONCLUSION que arrojara este dictamen es que pasa a decretar el sobreseimiento definitivo, cuando lo que en todo caso hubiera era correspondido era verificar la licitud de este medio de prueba y si el mismo es pertinente, útil y necesario, no obstante, tampoco era lo que implicaba por cuanto fue un elemento de convicción recabado en razón de una orden judicial pero que el mismo no fue promovido como medio de prueba por la parte que lo solicito como diligencia de investigación como tampoco fue promovido por los demás Defensores de los imputados en este caso de los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, por lo tanto la función del Juez de Control es la de establecer la suficiencia probatoria de los medios de pruebas que sean ofrecidos para sostener un juicio, que incluso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1500, de fecha 03/08/2006, señaló: “. . se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral.” (negrillas nuestras)
Esto debemos vincularlo al ejercicio del Control Material de la acusación que es una facultad del Juez de Control para poder dictar un Sobreseimiento Definitivo de la causa, de manera responsable, que solo es viable si se evidencia la concurrencia de las causales establecidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando no sean las que por su naturaleza sólo puedan ser dilucidadas en un contradictorio que SI es lo que ocurre en el caso que nos ocupa la atención, ya que hay DOS dictámenes periciales con conclusiones disimiles, que aun cuando el segundo dictamen no fue ofrecido como medio de prueba por alguna de las partes, La Aquo pereciera que tampoco quiso observar que existe un primer dictamen pericial químico que señala que esa sustancia es droga y que SI fue promovido oportunamente en el lapso legal procesal por el Ministerio Publico como medio de prueba para ser debatido en el juicio oral y publico que debe celebrar en este caso.
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18/04/2012, señala lo siguiente: “Así tenemos que la etapa investigativa culmina con la presentación del acto conclusivo, en el presente caso con acusación, lo que significa la entrada a la segunda fase del procedimiento penal, etapa intermedia, cuya finalidad es la depuración del proceso, dar a conocer al imputado la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio por parte del juez de control de la acusación a través del análisis de los fundamentos de hecho y de derecho que sustenta su escrito. En la fase intermedia existe un control formal y un control material. El formal se refiere al cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, lo que conlleva a una decisión precisa; el control material se refiere a la revisión de los requisitos de fondo en los cuales funda el ministerio publico su acusación, es decir si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los imputados, caso contrario el juez de control no dictaría auto de apertura ajuicio.”
El Sobreseimiento es un instituto procesal cuyo fundamento es la necesidad de poner fin a la causa debido a la existencia de circunstancias originales o sobrevenidas que dejan sin razón de ser la continuación del proceso, entonces al ser el Juez la única autoridad facultada para su pronunciamiento, debe hacerlo mediante auto fundado, tal como se exige para todo pronunciamiento judicial conforme lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y contener los requisitos establecidos en el artículo 306 ejusdem, los cuales son de obligatorio cumplimiento, bajo pena de nulidad y cuyo tenor es el siguiente:
El auto por el cual se declara el sobreseimiento de la causa deberá expresar:
1.-El nombre y apellido del imputado;
2.-La descripción del hecho objeto de la investigación;
3.-Las razones de hecho y de derecho en que se funda fa decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas.
4.-El dispositivo de la decisión...
En el presente caso, el A quo dictó el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone: de dos (02) supuestos: El hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
En este punto nos preguntamos ¿Cual supuesto hace mención la Juez de control en la decisión? Si se refiere al primer supuesto: ¿Cuales son los fundamentos de hecho y de derecho para considerar que el hecho objeto del proceso no se realizo? Y si se refiere al segundo supuesto: ¿Cuales son los fundamento de hecho y de derecho para determinar que al imputado no se le puede atribuir los hechos imputados y acusados?; cuando se observa y se lee la decisión sencillamente no comprendemos al cual supuesto se refiere el Juez a quo en la decisión, y por otro lado cualquiera que fuese el supuesto existe una evidente falta de motivación y fundamentos a los fines de que se explique porque el tribunal de control desecho totalmente los hechos imputados y acusados a estos ciudadanos, bajo que premisa se basa el Juez de Control 03 para determinar que los hechos que están claramente explicados y precisados en el escrito de acusación en el Capitulo II de los Hechos, de ambas acusaciones, no existieron o no se le pueden atribuir a los imputados, si claramente están vinculados con todos y cada uno de los elementos de convicción, desarrollados en el Capitulo III de las Acusaciones presentadas, donde se observa que los imputados participan activamente en el hecho y por tales razones el Ministerio Público los imputa y acusa, no obstante la decisión carece de precisión, no determina en cual de las razones se refiere y sustenta el sobreseimiento dictado, contrariando el deber como Juez Penal de emitir un pronunciamiento debidamente fundado, como una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal, conocer los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa toda conclusión judicial y si bien es cierto que el Juez de Control puede dictar un sobreseimiento en la audiencia preliminar, no deja por ello de ser necesario que la A Quo al dictar la decisión, indique el porqué las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público son innecesarias, impertinentes o hayan sido obtenidas en forma ilícita, de manera que, ante una situación en la que no existan medios de pruebas, resulte inoficioso acudir al juicio oral y público.
De allí que esta decisión recurrida se convierte en inmotivada, además una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho y resulta lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la A quo infringe el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal según el cual las decisiones dictadas por el tribunal deben ser emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, en estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. En este punto se hace oportuno indicar la decisión que profiere la Sala Constitucional N° Exp: 07-1205, dictada en fecha 05 del mes de noviembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual expresó lo siguiente:
“… en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”
Se extrae de la esencia del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, entonces una sentencia inmotivada constituye un vicio que afecta el orden público, porque no se conocería como se obtuvo la cosa juzgada, quedando transgredido el principio de la congruencia y de la defensa, de allí que toda decisión debe contener una explicación suficientemente clara de las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ‘verdad de los hechos’, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos. La motivación que debe hacer todo juez en sus decisiones no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado Venezolano. Entonces así las cosas esta decisión recurrida carece de motivación para que el Ministerio Publico conozca realmente las ‘— razones sustentadas en el derecho del porque la A quo decisión emitir su pronunciamiento enfocado en no « admitir la acusación fiscal y decretar el sobredimensiono de conformidad con el articulo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se vulneran las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Ahora bien, cabe preguntarse porqué el Ministerio Publico considera que existe un Gravamen Irreparable?, pues evidentemente la decisión recurrida esta generando el fin al juicio o en todo caso impide la continuación del proceso penal que debe continuar siguiéndose a los imputados DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA.
La decisión aquí cuestionada causa agravio material y procesal al Estado Venezolano, a la Sociedad en este tipo de delitos involucrados en los hechos objetos de la acusación que no fue admitida por la A Quo, por lo que toda vez se ha vulnerando el derecho a contar con una resolución congruente amparado en el derecho constitucional de motivación de las resoluciones; en este caso concreto se causa gravamen debido a que se han afectado normas procesales, tanto penales como constitucionales, pues no sea resuelto conforme a lo peticionado y mucho menos conforme a la ley adjetiva procesal penal y sobre lo irreparable del perjuicio es un adjetivo, pues lo sustantivo es el gravamen, entendido como algo que no se puede reparar y en este caso al declararse la no admisión de la acusación y con ello un sobreseimiento material sin explicación fundada, se está vulnerando un derecho constitucional que es el de la motivación de las resoluciones, que implica el contar con una resolución congruente conforme a lo peticionado, mas en este caso que el Estado Venezolano busca proteger derechos colectivos y difusos al pretender buscar que una persona que se considera responsable penalmente de un delito en materia de drogas, y que tiene elementos de convicción con que demostrarlo, el que se desconozca por parte de un Juez tal situación y emita una decisión como la aquí impugnada, el gravamen que genera se torna en irreparable. El ordenamiento jurídico venezolano actualmente no tiene una definición precisa que establezca palmariamente que se entiende por gravamen irreparable, no obstante, esta asentado sobre la base del juzgamiento inicial que hace la Juez, es decir, en razón a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, que debe ser actual e irreparable causando daño patrimonial o procesal a la parte que recurre, causándole desmejora en el proceso. Como pudiera ser el caso de una sentencia interlocutoria que obvia la definitiva, poniendo dicha interlocutoria fin al juicio o impide la continuación, por lo tanto es el propio Juez quien debe analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como gravamen irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable y que es precisamente lo que ocurre en este caso frente a la decisión impugnada en este escrito. Por lo que en el ámbito penal, para que las decisiones sean apelables de conformidad con el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es un requisito indispensable que efectivamente se este causando un gravamen irreparable y considerando que los preceptos contenidas en el Proceso Civil, que pueden ser aplicados al Proceso Penal, por lo que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales, siendo que en este caso no es así, ya que de establecerse firme tal decisión quedaría de manera definitiva asentada la irreparabilidad de los derechos que tiene la Sociedad, el Colectivo, haciéndose necesario resaltar la necesidad de proteger y garantizar en toda circunstancia y en todo momento la naturaleza y siempre vigencia de los Derechos Humanos frente a todo poder, grupo o individuo, que no deben ser subordinarlos bajo ningún concepto, atentando seriamente contra el Principio Constitucional de la Tutela Judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al negarse admitir la acusación fiscal sin tomar en cuenta que la misma si cumple con todos los requisitos del articulo 308 del Código Adjetivo Penal, por lo que realmente debió ejercer es el control material a través de un análisis de los fundamentos de la acusación.
Es importante recordar que del articulo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se desprende claramente que los delitos cometidos considerados de lesa humanidad, como lo son los delitos vinculados al Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que son considerados graves, que inclusive no prescriben a pesar del transcurso del tiempo. De esta manera para ilustrar debo citar en primer lugar como sustento a esto expuesto distintas Sentencias emanadas de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, indicando que de esta manera se establece con puntualidad que la ejecución de cualesquiera de las conductas configuradas en materia de drogas relacionadas con el trafico de estas sustancias siendo que constituyen conductas antijurídicas que componen una perturbación de intereses colectivos y difusos, considerados en una primera oportunidad por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Marzo de 2000, en el expediente 99-123 con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros como delitos de LESA HUMANIDAD, por esto el Estado debe proteger a la colectividad del grave daño que estos delitos causan en la salud emocional, física de la población, en la familia en general, generando inestabilidad a la búsqueda de la paz y orden social.
Tercera Denuncia: La Valoración que realiza de las pruebas, mostrando con ello parcialidad ya que a parte de admitir el dictamen pericial Químico N° CG-CO-LC12-DQ:1511083 DE FECHA 08-07-2015 experticia solicitada en un control judicial por la defensa, siendo que la defensa no solicitó la admisión de dicha resulta como medio de prueba, y dejando a un lado la experticia Química No 356-2150-DT-0182, practicada por los Toxicólogos Forenses Dr. Oswaldo Castellanos y Dra Yohana Bastidas, adscritos al Servicio Nacional de ciencia y Medicina Forense del Estado Trujillo en fase de Investigación el 03 de Junio del Año 2015,
En este punto, al indicar la juez de control lo antes señalado, está resolviendo cuestiones relacionadas con el fondo de la causa, al hacer análisis de un elemento probatorio, cuestión que le está taxativamente prohibido por el Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Penal, ya que la apreciación en esta etapa del proceso está circunscrita a la determinación de la participación de los imputados en los hechos que se le imputan, con los elementos de prueba que consten en los autos, y es evidente que en el presente asunto, la decisión impugnada está valorando y acreditando, siendo en todo caso al juez de juicio a quien le correspondería, según el principio de contradicción e inmediación, analizar y valorar la declaración o testimonio el experto o expertos de los peritajes practicados, sin minimizarse de antemano la declaración de uno de ellos y el desenvolvimiento que tenga al rendir su declaración en el juicio oral.
En este mismo orden de ideas, si bien es cierto, que por una parte, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 313 numeral 3, vigencia anticipada, del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, publicada en fecha 15JUN2012), faculta al juez de control para que una vez finalizada la audiencia preliminar, decrete el sobreseimiento de la causa si concurre alguna de las causales previstas en la ley; y por otro lado el máximo Tribunal de la República en reiteradas jurisprudencia ha señalado que puede el juez de control desestimar totalmente la acusación fiscal si considera que del examen de los requisitos de fondo en que se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación fiscal, no existen fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado; no es menos cierto que, no puede entenderse lo anterior como una patente para que el Juez con Funciones de Control analice y valore pruebas, puesto que tales atribuciones son de la competencia exclusiva del Juez con Funciones de Juicio, que es la fase en la que se realiza el debate como tal, mucho menos puede entenderse que se faculte de ese modo al Juez con Funciones de Control para que valore un informe pericial, toda vez que el proceso probatorio a la etapa ya superada por nuestra moderna normativa procesal penal, de la prueba tarifada, lo cual atenta contra los principios generales del sistema acusatorio propio de nuestro proceso; y es que tampoco puede referir la decisión impugnada a que con base a ello no existen suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal de los imputados, suficientemente identificados, en el delito por el cual se le acusa, apreciación ésta que no es susceptible de darse en la audiencia preliminar, porque ello implica, análisis y apreciación de las pruebas que corresponde realizar al juez de juicio en el curso de la audiencia oral y pública, y lo que en esa fase requiere el código son fundados elementos de convicción para solicitar su enjuiciamiento y no bajo supuestos de análisis de pruebas que corresponde realizar a un juez distinto, luego que se desarrolle el debate oral y público.
Cuarta Denuncia: La entrega del vehículo Marca Ford, Modelo F-350 4X2, Placa 66KJAE, color Gris, clase camión, tipo plataforma, uso carga que se encontraba incautado preventivamente en el cual se incauta la sustancia ilícita. De igual manera, ha sido criterio asentado en la jurisprudencia venezolana, la cual es reiterada en afirmar que la Constitución de 1999, en su artículo 285 numeral 3, establece que el Ministerio Publico debe ordenar y dirigir la investigación penal, así como asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración y el articulo 116 ejusdem, indica que no se decretan confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por la Constitución y por vía de excepción podrán ser objetos de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que sean responsables de delitos relativos o vinculados al trafico ¡lícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, lo cual concuerda con el articulo 271 de dicha Constitución el cual indica que las acciones judiciales dirigidas a sancionar la comisión de delitos referentes a esta materia de drogas no prescribirán. Por esto aun cuando el Ministerio Publico como sujeto principal y parte procesal en el enfoque procesal penal venezolano, despliega un poder cautelar que tiende, lógica y mediatamente, la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución, es ajustado el pedir medidas asegurativas cautelares en el proceso penal, siendo que con la medida cautelar se intento asegurar que la futura sentencia, pudiera ser ejecutada en los términos contenidos en el dispositivo del fallo, es decir, que responde a la necesidad de asegurar la efectividad de un pronunciamiento futuro del órgano judicial, evitando que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Así queda suficientemente claro, que estamos ante un contexto que una vez que el Ministerio Publico en la audiencia de presentación hiciera la solicitud de incautación que es de carácter preventivo y que fue acordada por un Tribunal distinto al que conoció de la Audiencia de Presentación de Imputado, sin embargo es el mismo Tribunal que conoció en fase intermedia, cambie ese pronunciamiento y proceda a hacer entrega del vehículo Marca Ford, Modelo F-350 4X2, Placa 66KJAE, color Gris, clase camión, tipo plataforma, uso carga que se encontraba incautado preventivamente en el cual se incauta la sustancia ilícita.
Al respecto ésta Representación Fiscal observa, que de la decisión se hace patente que el A quo, actuó con un fundamento insuficiente para decretar el Sobreseimiento de la causa, ello en virtud de que dicho Tribunal según lo señalado, no existía elementos de convicción serios en contra del ciudadano, señalando y valorando circunstancias de fondo que solo deben ser ventiladas en la siguiente etapa procesal, como lo es el Juicio Oral y Público, convirtiéndose en opiniones muy subjetivas en la cual atenta o viola principios constitucionales y procesales referentes a la imparcialidad y objetividad del juez en cada en caso objeto de controversia; por que tal decisión conlleva a éste Ministerio Fiscal ejercer el Recurso de Apelación de conformidad con el articulo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo nuestro fundamento, en que tales afirmaciones realizadas por el Juzgador son ilógicas, contradictorias y carente de fundamento legal, en virtud de que si bien es cierto el Juez de Control tiene la potestad de analizar y examinar los elementos de convicción y los medios de prueba ofrecidos, la misma no le otorga la facultad de “Valorar”, en esta etapa del proceso estos elementos de convicción y medios de prueba, como lo hizo el Juzgador del Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo; en tal sentido ésta Representación Fiscal afirma que debe tomarse en consideración que existen tres actos conclusivos motivados dictados por el Ministerio Fiscal, con unos hechos que estima acreditados, apoyados en una serie de elementos de convicción, lo cuales requieren ser subsumidos dentro de las norma sustantivas vigentes.
Es por ello que mal puede el Juzgador no admitir totalmente la Acusación, y decretar arbitrariamente el Sobreseimiento de la causa, a favor de los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, plenamente identificados, causando un gravamen irreparable, violentando de esta manera el derecho al Ministerio Público el ejercicio de la Acción Penal, de la Sociedad y Salud Pública, razón por la cual para dictar este tipo de Sobreseimiento, debe acreditar de manera fehaciente que motivos o hechos no se encuentran el acto conclusivo, situación que violenta claramente el debido proceso, y cercena de manera injustificada el lus Puniendi del Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, para perseguir los delitos expresados, como expresa los artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal, causando un gravamen irreparable al Ministerio Público en el ejerció de la Acción.
La Sala Constitucional ha señalado en sentencia N°1676 de fecha 03/08/2007, lo siguiente:
“… Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias , Como se observa entonces la jurisprudencia parcialmente trascrita, determina que el Juez de Control al momento de celebrar la audiencia preliminar, tiene el deber de examinar el escrito de acusación que se presente, los medios de pruebas que se promueven, a los fines de establecer si son legales, lícitos, pertinentes y necesarios y, con ello verificar la probabilidad de culpabilidad del imputado de autos, a objeto de ordenar el pase a juicio; es decir, que el Juez de Control debe examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar las acusaciones, a los fines de verificar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado; esto es, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio; ahora bien en el caso que nos ocupa la atención, el Ministerio Publico ofrece una serie de pruebas, entre las cuales están las declaraciones o testimoniales de los funcionarios actuantes, lo cual da mayor transparencia al procedimiento ejecutado y reafirma la posición fiscal al considerar que el imputado , sí es responsable penalmente del delito que se le atribuyo y por el cual se le acuso, todo lo cual esta basado en el hecho ocurrido El día miércoles 03 de junio de 2015, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la mañana los funcionarios SA. VILLAMIZAR URREA RICHARD, SM1. BRICEÑO NELSON BARTOLO, adscritos al Cuarto Pelotón de la Cuarta Compañía del Destacamento No 231, del Comando de Zona Nro. 23 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en la carretera panamericana específicamente el sector Buena Vista, parroquia Buena Vista Municipio Monte Carmelo del Estado Trujillo, S/l RO. ACEVEDO SIERRA JOSE REINALDO, y S2. ARAUJO GONZALEZ DANIEL, efectivos militar adscritos a la Unidad Especial Antidrogas, el semoviente canino de nombre Taurus, y el OFICIAL (FAPET) CALDERON DABOIN ROIBER DE JESUS, Funcionario de la Policía del Estado Trujillo, adscrito al Centro de Coordinación Policial 3.3 Betijoque, Edo. Trujillo, Integrados en el “Punto de Control Integral de Contención Buena Vista, se encontraban de servicio en el Punto de Control Integral de Contención Buena Vista, Parroquia Buena Vista. Municipio Monte Carmelo, Estado Trujillo, cuando observan que por la carretera panamericana en sentido Buena Vista — Sabana de Mendoza, Estado Trujillo, se acercaba al Punto Control un vehículo marca Ford, Modelo F-350 4X2, Placa 66KJAE, color Gris, clase camión, tipo plataforma, uso carga, el cual al llegar al punto de control, observan que solo se encontraba el conductor de la unidad, a quien identifican como DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, cédula de identidad No V-l1.915.475 en eso el funcionario S/1RO. ACEVEDO SIERRA JOSE REINALDO, le indica que presentara los documentos del vehículo, haciendo lo indicado el conductor procede a mostrar un (01) certificado de registro de vehículo signado con el número 310100965798, a nombre de SAMUEL MOGOLLON OSPINO, Cédula V9.195.105, que corresponde al vehículo con serial NIV: 8YTKF36L448431704, serial de carrocería 8YTKF36L448431704, serial de motor 4A31704, marca Ford, Modelo F-350 4X2, Placa 66KJAE, color Gris, clase camión, tipo plataforma, uso carga, características que se corresponden con el vehículo conducía, también presento documento notariado de compra y venta a nombre de YOLIMAR DUQUE CEBALLOS, CIV-10.240.503, igualmente mostró una guía de reporte de traslado de la agencia de encomiendas MRW de fecha 02/06/2015, plataforma El Vigía; con destino a las oficinas de MRW Valera, en eso los funcionarios le indican que estacionara el vehículo en el área de revisión con el fin de efectuar inspección a todas las encomiendas, haciendo el conductor lo indicado; procurando la ubicación de dos ciudadanos que transitaban por el lugar, identificados como JOSE GONZALEZ y JOSE COLINA y en presencia estos ciudadanos, procede la comisión actuante a realizar la inspección del vehículo, conforme a lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, observando en el conductor una actitud nerviosa, seguidamente proceden a romper el precinto número A00034632, plástico, Marca MRW, el cual se encontraba en la parte trasera de la cava, constatando con la la Guía de fecha 02/06/2015, de la empresa MRW, suministrada por el ciudadano, la cual reflejaba como carga la cantidad de 186 cajas de encomiendas y 109 sacas para un total de 295 de encomiendas, en presencia de los testigos con la finalidad de que observaran en todo momento la revisión, abren las compuertas, logrando visualizar los paquetes, así mismo, utilizando las técnicas de búsqueda, trasladan al semoviente canino entrenado, el cual da señales de alerta en un paquete tipo caja forrada con una bolsa color negra, con cintas de MRW, un cinta color amarilla que indica el nombre BARQUISIMETO, un tickets alusivo de la misma empresa que tiene como Remitente: el ciudadano Nelson Caceres, número de teléfono 0426-1725674, Dirección: Avenida 13 entre calle 12, Nro. 13-16, a media cuadra de la Pacca, Rubio, PQ: Junín, CD: Rubio, EDO. Táchira, CP: 5030. Agencia 20050, Destinatario: Jefferson Yepez, número de teléfono 0414- 7212649, Dirección: Av. Venezuela, entre calles, 39 y 40, local 26-62, PQ: Catedral, MNCP: Iribarren,
CD: Barquisimeto, EDO: Lara, CP: 3001, Agencia: 13000, tome el paquete y procedí a destaparlo, observando que en su interior estaba contentivo de los siguientes artículos: 1 .- Una bolsa marca del Gourmet, Krakin Flakes, color blanca y roja, contenido neto 235 grs, contentivo de hojuelas de maíz tostadas; 2.- Una bolsa marca Iumalac, color azul, contenido neto 350 grs, contentiva de avena en hojuelas instantánea; 3.- Una bolsa marca chepelca, contenido neto 400 grs, contentiva de atol; 4.- Una bolsa marca der conde, color azul, contenido neto 400 grs, contentiva de chicha; 5.- Un pote color verde. tapa color roja, contenido neto 450 grs, contentiva de un polvo color blanco de crema de arroz polly; 6.- Un pote plástico de color verde y tapa color roja, contenido neto 900 grs, contentiva de un polvo color blanco de crema de arroz polly, y 7.- Una caja de cartón de maizina americana, Alfonso Rivas & cia, color amarilla, contenido neto 800 grs, contentiva de un polvo color blanco; procediendo a sacar cada uno de ellos y se percata la comisión que estos dos últimos artículos descrito como un pote plástico de color verde y tapa color roja, contenido neto 900 grs, contentiva de un polvo color blanco de crema de arroz polly, y una caja de cartón de Maizina americana, Alfonso Rivas & cia, color amarilla, contenido neto 800 grs, contentiva de un polvo color blanco, al destaparlos tenían un olor fuerte y penetrante, característicos de droga, por lo cual la comisión actuante proceden a realizar la prueba de orientación y utilizando reactivo de “Scott” al contenido del pote plástico de crema de arroz, polly, color verde y tapa color roja, con un marcaje en envase de neto de 900 grs, arroja un color azul turquesa indicando que presuntamente es la droga denominada cocaína, procediendo a realizar otra prueba de Scott al contenido la caja de cartón de maizina americana, Alfonso Rivas & cía, color amarilla, con un marcaje neto de 800 grs, arrojando un color azul turquesa indicando que presuntamente es la droga denominada cocaína; de esta manera se realizó el chequeo manual de los demás paquetes, no encontrando ninguna sustancia ni objeto de interés criminalístico, y ante la evidencia incautada y en virtud que se trataba de sustancias ilícitas que era transportada como encomiendas, siendo las 02:20 horas de la mañana, procedieron a efectuar la aprehensión del ciudadano DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, por cuanto la misma se encontraba oculta en el interior del vehículo que conducía, así mismo, logran incautar en su poder un (01) teléfono celular de marca Motorola, serial IMEI 353632047690295, de color marrón, provisto de una memoria micro sd, de capacidad un GB, con una batería marca Motorola, con capacidad de 3.7 V, 930 mah, hecha en china, Sim Card línea movistar serial 895804120006055768; Acto seguido proceden a realizar la identificación y pesaje de la sustancia incautada procediendo a individualizar y etiquetar cada uno de las evidencias y enumerarlos correlativamente quedando descrita Evidencia Nro. 1. pote plástico de color verde y tapa color roja, contenido neto 900 grs, contentiva de un polvo color blanco de crema de arroz polly, de olor fuerte y penetrante, con un peso bruto aproximado de 1,050 kg. Y Evidencia Nro. 2 Una caja de cartón de maizina americana, Alfonso Rivas & cia, color amarilla, contenido neto 800 grs, contentiva de un polvo color blanco de olor fuerte y penetrante, con un peso bruto aproximado de 1,020 kg, que al sumar el peso de las evidencias identificadas con los números desde el 1 hasta el 2 arrojó un peso bruto total de dos kilos con cero setenta gramos (2,070 kg) de presunta droga denominada cocaína. De esta manera quedo plenamente identificado como: DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, cédula de identidad No V-11.915.475, de nacionalidad venezolana, de 41 años, con fecha de nacimiento 15/09/1 973, profesión u oficio chofer, estado civil casado, natural del Estado Zulia, y residenciado en la Urbanización Villa de los Angeles apartamento No 02, torre 21, al lado del terreno sin construir, Parroquia Rafael Pulido Méndez, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, imponiéndolo de sus derechos constitucionales y procesales estipulados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consecutivamente la sustancia incautada en el interior del vehículo conducido por el ciudadano DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, plenamente identificado, al ser sometida a los análisis de laboratorio, por parte de los expertos adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera, Estado Trujillo, se concluye que se trata de lo siguiente: MUESTRA 1: Un (01) envoltorio “BOLSA” elaborado en material sintético de color blanco y rojo, marca GORMET KRAKIN FLEKER, contentivo en su interior de Hojuelas de Maíz, tostadas CON UN PESO BRUTO DE DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO (235) GRAMOS Y UN PESO NETO DE DOSCIENTOS QUINCE (215) GRAMOS, MUESTRA 2: Un (01) envoltorio “BOLSA” elaborado en material sintético de color azul, marca LUMALAC, contentivo en su interior de Hojuelas de Avena, CON UN PESO BRUTO DE TRESCIENTOS CINCUENTA (350) GRAMOS Y UN PESO NETO DE TRESCIENTOS CUARENTA (340) GRAMOS, MUESTRA 3: Un (01) envoltorio “BOLSA” elaborado en material sintético, marca CHEPELCA, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, CON UN PESO BRUTO DE CUATROCIENTOS (400) GRAMOS Y UN PESO NETO DE TRESCIENTOS NOVENTA (390) GRAMOS, MUESTRA 4: Un (01) envoltorio “BOLSA” elaborado en material sintético de color azul, marca DER CONDE, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, CON UN PESO BRUTO DE CUATROCIENTOS (400) GRAMOS Y UN PESO NETO DE TRESCIENTOS NOVENTA (390) GRAMOS, MUESTRA 5: Un (01) envase elaborado en material sintético de color verde y tapa de color rojo, marca CREMA DE ARROZ POLLY, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, CON UN PESO BRUTO DE CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) GRAMOS Y UN PESO NETO DECUATROCIENTOS CUARENTA (440) GRAMOS, donde se concluye que es HARINA DE MAIZ y FECULA DE MAIZ y las MUESTRA 6: Un (01) envase elaborado en material sintético de color verde y tapa de color rojo, marca CREMA DE ARROZ POLLY, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, CON UN PESO BRUTO DE UN (01) KILOGRAMOS CON CINCUENTA (50) GRAMOS y un peso neto de NOVECIENTOS SESENTA (960) GRAMOS, que RESULTO ser Droga del CLORHIDRATO DE COCAINA y MUESTRA 7: Una (01) caja elaborada en cartón, de color amarillo marca MAIZINA AMERICANA ALFONSO RIVAS&CIA, contentivo en su interior de una sustancia en polvo color blanco, CON UN PESO BRUTO DE UN (01) KILOGRAMOS CON VEINTE (20) GRAMOS y un peso neto de SETECIENTOS CINCUENTA (750) GRAMOS, que RESULTO ser Droga del CLORHIDRATO DE COCAINA. Posteriormente, iniciada la investigación, se procede a realizar diligencias de investigación urgentes y necesarias, que permitieran el esclarecimiento de los hechos y de manera coordinada con los organismos de seguridad, se procede en fecha 04/06/2015, ante la fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a toma entrevista a los ciudadanos ABRAHAM SANCHEZ, receptor de encomiendas de la Agencia de MRW Rubio estado Táchira y HECTOR GUEVARA, Gerente Autorizado de la Agencia de Rubio estado Táchira, donde aporta detalles relacionados con el caso investigado por la presunta comisión de hechos, ilícitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, quienes señalaron REPORTE DE GUlA DE ENVIO DE ENCOMIENDA de fecha 02-06-2015, de la agencia de MRW Rubio y vídeos de seguridad, de la mencionada Agencia Rubio, por lo cual se coordina a través de las Unidades Regionales de Inteligencia Antidrogas, con domicilio en los Estado Táchira y Barquisimeto, para la ubicación de las personas reflejadas en la encomienda como destinatario y remitente, toda vez que al momento en que se incauta esta sustancia ilícita que resulto ser CLORHIDRATO DE COCAINA, en el paquete tipo caja forrada con una bolsa color negra, con cintas de MRW, un cinta color amarilla que la contenía, reflejaba un tickets alusivo a la empresa MRW donde figuraba como Remitente: ciudadano Nelson Caceres, con el número de teléfono 0426-1725674, Dirección: Avenida 13 entre calle 12, Nro. 13-16, a media cuadra de la Pacca, Rubio, PQ: Junín, CD: Rubio, EDO. Táchira, CP: 5030. Agencia 20050 y como Destinatario: ciudadano Jefferson Yepez, número de teléfono 0414-7212649, Dirección: Av. Venezuela, entre calles, 39 y 40, local 26-62, PQ: Catedral, MNCP: Iribarren, CD: Barquisimeto, EDO: Lara, CP: 3001, Agencia: 13000; lográndose a través de estas diligencias la ubicación de los ciudadanos NELSON CACERES y JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, igualmente se evidenciaba la participación directa de los ciudadanos DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA y ‘ MARTA INES CACERES PARADA, quienes en fechas anteriores y bajo esta modalidad, son reflejados en los Reportes de la Agencia MRW con envíos desde la Oficina de Rubio estado Táchira hasta Barquisimeto estado Lara y por el cual el Ministerio Público, tramitó orden de aprehensión contra estos ciudadanos ante el Tribunal en Funciones de Control N° 05 de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, siendo acordada en fecha 05-06-2015; de igual manera, los funcionarios de La Unidad Regional Antidrogas del Estado Lara, despliega dispositivo de inteligencia en las instalaciones de la Agencia de MRW ubicada en la Avenida Venezuela, entre calles, 39 y 40, local 26-62, PQ: Catedral, Municipio Iribarren, Barquisimeto, estado Lara, CP: 3001, Agencia: 13000, la cual era señalada en la encomienda, con la finalidad de verificar la presencia de la persona que la retiraría, presentándose en fecha 05-06-2015 en el sitio dos ciudadanos, que se disponían a efectuar el retiro y a quienes identificaron como DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA y JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, y en presencia de testigos le realizan inspección de personas, logrando incautar en su poder Una LICENCIA DE CONDUCIR emitida a nombre de DAVID JAVIER GUTTIERREZ MENDOZA CI V- 20.928.031; Un CERTIFICADO MEDICO DE SALUD INTEGRAL PARA CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR, signado con el numero 08977 emitida a nombre de DAVID JAVIER GUTTIERREZ MENDOZA; Un LICENCIA PARA CONDUCIR emitida a nombre de DAVID JAVIER GUTTIERREZ MENDOZA; Una LICENCIA PARA CONDUCIR emitida a nombre de YEPEZ VARGAS YEFERSON JOSE; Un CERTIFICADO MEDICO DE SALUD INTEGRAL PARA CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR signada con el numero N° 0389125 emitida a nombre de YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y cuatro BAUCHE DE DE DEPOSITO provenientes de la entidad bancaria BANCO SOFITASA signado con el N° planilla 690092634 donde especifica deposito: 1.-realizado a la cuenta 1061501370031110000825322, a nombre de ALBARRAN RAMIREZ JAVIER en fecha 01/06/2015 por un total de depósito de 50.000,00 Bs, de la entidad bancaria BANCO SOFITASA signado con el N° planilla 690465820; 2.-deposito realizado a la cuenta 1061501370031110001184941, a nombre de DUARTE CACERES NELSON en fecha 01/06/2015 por un total de depósito de 116.000,00 Bs, deposito de la entidad bancaria BANCO SOFITASA signado con el N° planilla 6904765831 donde especifica deposito realizado a la cuenta 1061501370060520001077061, a nombre de BRICEÑO DIAZ DANNY JOSE en fecha 01/06/2015 por un total de depósito de 6.500,00 Bs, en su parte posterior se aprecia una reproducción de sello húmedo donde se lee, BANCO SOFITASA/Ol JUN/201 5/AGENCIA SAMBIL BARQUIISIMETO/CAJA3, deposito de la entidad bancaria BANCO SOFITASA signado con el N° planilla 690463995 donde especifica deposito realizado a la cuenta 19051501370031110001184941, a nombre de DUARTE CACERES NELSON en fecha 19/05/2015 por un total de depósito de 146.000,00 Bs. De igual manera, incautan en su poder Un (01) teléfono celular marca Movistar, serial lmei 665606011906300, por lo cual fueron aprehendidos los ciudadanos DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, titular de la cédula N° V20.928.031 y JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS, cuando se disponían a realizar el retiro de la encomienda y con los comprobantes de depósitos realizados al ciudadano NELSON CASERES, con fechas que se relaciona con los REPORTE DE GUlA DE ENVIO DE ENCOMIENDA de fecha 28-05- 2015, desde la agencia de MRW Rubio Estado Táchira, mediante el cual se observa como Remitente al ciudadano: NELSON CACERES, y Destinatario al ciudadano DAVID GUTIERREZ, con destino a Barquisimeto, Estado Lara y REPORTE DE GUlA DE ENVIO DE ENCOMIENDA de fecha 02-06- 2015, de la agencia de MRW Rubio Estado Táchira, mediante el cual se observa como Remitente al ciudadano: NELSON CACERES y Destinatario al ciudadano JEFFERSON YEPEZ, con destino a Barquisimeto, Estado Lara. Por su parte, y a través de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas, ubicadas en el estado Táchira y en allanamiento coordinado con la colaboración de la Fiscalía 21 de San Antonio estado Táchira, practicado en fecha 07-06-2015, bajo la nomenclatura SP-11-P-2015- 006186 autorizado por el tribunal en Funciones de Control N° 1 deI Circuito Judicial Penal del Estado Táchira Extensión San Antonio de se logró la aprehensión de los ciudadanos MARTA INES CÁCERES PARADA, titular de la cédula de identidad N° 8.994.298, residenciada en Bolivia Nueva, Parte baja, vía principal. Sector paso fino, vereda 6, casa blanca con morado y rejas negras, Parroquia y Municipio Rubio Estado Táchira y NELSON CÁCERES quien es la persona que refleja como remitente de la encomienda, logran incautar en el interior de la vivienda en la tercera habitación una balanza de color rojo, marca CAMRY; dos bolsas, una bolsa de color blanco con azul con la descripción de PRIMARK contentiva en su interior de un polvo color blanco, y en área que funge de cocina logran incautar dos (02) envases uno color verde con la descripción NESTLE NESTUM 5 CEREALES y uno color amarillo con rojo con la descripción Nestle CAMPROLAC, objetos que se relacionan con el envío de sustancias estupefacientes y psicotrópicas utilizando para esta modalidad de ocultamiento y luego transporte en lo que implica el Trafico de drogas, lo cual habitualmente lo hacían a través de envíos de paquetes contentivos con estas sustancias usando la empresa de encomiendas denominada MRW y es que precisamente con estas conductas donde todas estas personas mencionadas como NELSON CACERES, MARTA INES CACERES, YEFFERSON YEPEZ, DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, ejecutan la conducta delictual denominada trafico ya que la droga es trasladada con el acto que cada uno de ellos realiza y es aquí donde ha actuado el Estado Venezolano al atacar un delito de peligro abstracto para impedir que esta droga pueda afectar a la salud de los individuos como sujetos pasivos determinados.
El Proceso Penal tiene un fin y no es otro que el de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en dicho proceso, correspondiendo a los jueces al momento de decidir atenerse a esa verdad. En este caso la parte de la decisión adoptada por el Tribunal a quo en el marco de la celebración de la Audiencia Preliminar, de fecha 09 de Diciembre del año 2015, no esta ajustada a este fin, pues por el contrario pone fin al proceso penal y hace imposible su continuación, aunado que causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano, con decisiones como esta queda impune los hechos punibles y en consecuencia se vea burlada la justicia por quienes infringen las leyes. El proceso penal, tiene un fin y no es otro que el de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, entonces así es que le corresponde a un Juez al momento de decidir atenerse a condición y en este caso, el A quo no lo hizo de este modo, ya que deja a un lado la existencia de serios y lícitos medios de pruebas que el Ministerio Publico ha ofrecido para lograr demostrar esa verdad que es la responsabilidad penal que si tienen los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, ya identificados, y por el contrario, el Juez en Funciones de Control N°03 lo que hizo fue tomar una decisión que no esta ajustada a este fin, a la búsqueda de la verdad, pues por el contrario pone fin al proceso penal y hace imposible su continuación, aunado que causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano, con decisiones como esta queda impune los hechos punibles y en consecuencia se vea burlada la justicia por quienes infringen las leyes.
Por otro lado debemos tomar en cuenta que es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, así como la Doctrina Patria, que el delito Trafico en sus distintas modalidades no admite, ni existe grados de participación (en cuanto las circunstancia propias del presente caso), ya que debemos recordar que nos encontramos ante la vulneración de Bien Jurídico, extremadamente amplio en su contenido, y delicado, tan es así que es protegido por Estado Venezolano y considerado por la Sala Constitucional como un delito de Lesa Humanidad, asimismo es menester, recordar que nos encontramos ante un delito de Peligro, el cual según los doctrinarios constantemente se encuentra consumando al momento de aprehender a los sujetos que detentan, comercian, suministran o realicen cualquier actividad con estas sustancias ilícitas, tal como sucede en este caso.
Aquí se hace puntual señalar lo que indican los autores Gianni Piva, Alfonzo Granadillo y Carlos Granadillo, en su obra Delitos de Droga, han realizado las siguientes consideraciones: “....Finalmente, cabe sostener una posición intermedia, como lo hace a veces la jurisprudencia. Según ella, la regla general sería calificar cualquier intervención realizada en el marco de este precepto como autoría, englobado en esa categoría no solo el autor en sentido estricto (esto es, al autor directo, al coautor y al autor mediato, sino también a/inductor cooperador necesario... (...), Casi cualquier intervención en el hecho -con independencia de su identidad y relación con el ataque al bien jurídico protegido- es calificada de autoría y, por lo tanto, castigada del mismo modo...”.
En este caso si existen suficientes elementos recabados durante la etapa de investigación que no generan dudas sobre la existencia del hecho y de la responsabilidad penal de los acusados, entonces el proceso penal tiene tres etapas diferenciadas, la primera, llamada fase preparatoria, cuyo objeto es la preparación del juicio oral y público, que en esta fase se indaga sobre la verdad de los hechos investigados, mediante la búsqueda de todos los medios de convicción que permitan al Ministerio Publico, fundar la acusación y terminar con el acto conclusivo de la investigación, la segunda denominada intermedia, que en caso de acusación, da lugar a la audiencia preliminar, aquí le corresponde al juez de control, admitir la acusación y ordenar la apertura a juicio o sobreseer si concurren las causales previstas en la ley y la tercera o fase de juicio que contiene el debate oral y público y culmina con la sentencia definitiva, entonces la finalidad de estas etapas, es desvirtuar gradualmente la presunción de inocencia, por lo cual el Ministerio Publico sólo puede acusar una vez que la investigación le proporcione fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado y el control jurisdiccional sobre el ejercicio de la acción penal, situación que quedo demostrada tanto en el escrito acusatorio, así como en la exposición fiscal en la Audiencia preliminar. Entonces siendo la fase intermedia una especie de filtro purificador y de decantación del escrito it acusación fiscal, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional Juez de Control en la Audiencia Preliminar, a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma y garantizar en la audiencia preliminar que acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, lo que se logra una vez que analice detalladamente los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, para presentar el escrito acusatorio, no obstante, en el presente caso esta función no fue cumplida por el tribunal A quo en el momento que \ tomo la decisión que se recurre, al punto en no explica con detalle el por que consideró tomar la decisión de dictar un sobreseimiento de la causa a favor de los Acusados DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, ya identificados y como bien lo explica la jurisprudencia de la Sala Constitucional al igual que la doctrina, que una de las funciones del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, es verificar si la acusación se funda en elementos de convicción suficientes que permitan sustentar como probable la existencia del hecho, su tipicidad y la participación punible del imputado -) en el hecho a éste atribuido como efectivamente esta revestida la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Décima tercera del Ministerio Publico de este Estado contra los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, ya identificados.
CAPITULO III
PETITORIO FISCAL
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso de Nulidad y Recurso de Apelación, que sea admitido y declarado CON LUGAR y en consecuencia se decrete la NULIDAD de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de fecha 09-12-2015, mediante la cual decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al numeral 1 del artículo 300, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, plenamente identificados, quienes fueron acusados el ciudadano DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, plenamente identificados, por el delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS. ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el ENCABEZAMIENTO del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD y otra en contra de los ciudadanos JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, plenamente identificados, constituyen y tipifican los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS. ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el ENCABEZAMIENTO del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (utilizando un medio de transporte privado) cometido en agravio de la COLECTIVIDAD y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y sea ANULADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR en lo que respecta a la decisión tomada al respecto de los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANC HEZ MALAVE, JEFE RSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, plenamente identificados, de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue violentado con dicho fallo el derecho del Estado, representado en el Ministerio Público a ejercer la Acción Penal, en los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas y a obtener una Tutela Judicial Efectiva violentado de esta manera el debido proceso consagrado en los artículos 26 de la Constitución de la República y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se la celebración de la Audiencia Preliminar ante un Juzgado distinto al que emitió el fallo impugnado prescindiendo de los vicios incurridos y pedimos que así se decida entonces con la interposición del presente recurso de apelación y en base a los razonamientos de hecho y de derecho antes explanados…”

SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR
Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada por razones de método, a discriminar en concreto cada una de los motivos, en los términos siguientes:

MOTIVOS DE NULIDAD
PRIMERO: Como primer motivo de Nulidad, la Representación Fiscal denuncia la violación a la Tutela Judicial Efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que habiendo presentado dos acusaciones, una en contra del ciudadano DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el encabezamiento del artículo 143 de la Ley Orgánica de Drogas, y otra en contra de los ciudadanos JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, por los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el encabezamiento del artículo 143 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y al declarar inadmisibles las mismas, decreta el Sobreseimiento Definitivo sólo por el delito de Drogas y no por el delito de Asociación.
SEGUNDO: Como segundo motivo denuncia la inmotivación de la decisión en lo que se refiere a la Causal de Sobreseimiento acordada, toda vez que fundándola en el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, no señala cual de los dos supuestos, si es porque el hecho no se realizó, o porque el hecho no se les puede atribuir, sin que se explique ninguna de las dos razones, sumado a que no señala si el Sobreseimiento Decretado es producto de la declaratoria con lugar de una excepción opuesta por alguna de las partes, ni cual de ellas al haber pluralidad de imputados y de defensa técnica, o de oficio, sin explicar cómo descarta los hechos ni cómo valora al fondo un peritaje.
TERCERO: Denuncia el Desorden Procesal que se verificó al haber la Jueza hecho en la audiencia preliminar pregunta a las partes relacionadas a si tuvo acceso la Representación Fiscal al Segundo peritaje practicado a la droga incautada, más a allá de las atribuciones que le confiere la fase intermedia del proceso, y ajenas a las facultades y cargas de las partes.

MOTIVOS DE APELACION:
PRIMER MOTIVO: De conformidad con el 439.1 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la ausencia de control material de la Acusación toda vez que al resolver decreta el Sobreseimiento sólo en lo que respecta al delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el encabezamiento del artículo 143 de la Ley Orgánica de Drogas, sin que se pronuncie en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y al declarar inadmisibles las mismas, por el que también se había acusado a los ciudadanos JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, sin que se verifique causal alguna de las establecidas en el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo resuelto inadmisibilidad de las acusaciones, sin tener en cuenta el Dictamen Pericial Químico signado con el Nº 356-2150-DT-0182, del que se desprende que la sustancia incautada es droga del tipo cocaína, contrario a la contra experticia ordenada por el Tribunal que señala que no lo es, lo cual debe ser objeto de contradictorio, y no poder valorarlo en la fase intermedia al momento de celebrarse la audiencia preliminar, generando agravio por ello y generando la imposibilidad de requerir una tercera experticia, conforme al articulo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, sin explicar cómo es valorada la segunda experticia, producto de la actuación del A quo sin explicar cómo descarta la primera ni cómo valora al fondo un peritaje.
Denunciando igualmente la inmotivación de la decisión en lo que se refiere a la Causal de Sobreseimiento acordada, toda vez que no señala cual de los dos supuestos verifica de los establecidos en el numeral 1 del artículo 300 de la norma adjetiva, si es porque el hecho no se realizó, o porque el hecho no se les puede atribuir, además de no exponer si esta declaratoria con lugar es de una excepción opuesta por alguna de las partes, o de oficio, declarando el Sobreseimiento sin cumplir con los requisitos establecidos en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO MOTIVO: Como “tercera denuncia” reitera la parte recurrente, que la Juzgadora valoro pruebas en la fase intermedia, específicamente al admitir el dictamen pericial químico Nº CG-CO-LC12-DQ: 15/1083, que es una experticia solicitada por control judicial por la defensa, que luego no ofrece la parte, excluyendo la experticia Química Nº 356-2150-DT-0182 practicada en la fase de investigación, entrando a analizar pruebas, lo que esta vedado a la juez de la audiencia preliminar dada su fase, al ser actividad del juez de juicio valorar las pruebas.
TERCER MOTIVO: Como “cuarta denuncia” la parte recurrente impugna la entrega por la negativa de incautación del vehículo Marca Ford, Modelo F-350 4X2, Placa 66KJAE, color gris, clase camión, toda vez que es un objeto activote delito, y visto que el sobreseimiento es decretado valorando pruebas propias del contradictorio, el mismo es contrario a derecho, por lo tanto también se debió haber decretado la incautación del vehículo.

Visto los motivos de Nulidad y de apelación se observa que el primer y segundo motivo de Nulidad se encuentra contenido en el primer motivo de apelación por lo que pasa a resolverlos en conjunto en los siguientes términos:

Revisada las actuaciones se observa que en fecha 19 de julio de2105, el Ministerio Público presenta escrito de acusación en contra del ciudadano DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163.11 eiusdem.

Posteriormente en fecha 23 de julio de 2015, el despacho fiscal presenta escrito acusatorio en contra de los ciudadanos JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, por los delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, BAJO LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163.11 eiusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al haberse asociado para el tráfico de la droga ya que la droga es trasladada con el acto que cada uno de ellos realiza…”

Llegada la oportunidad en fecha 09 de diciembre de 2015, de celebrar la audiencia preliminar en contra de estos tres imputados acusados, conforme al acta levantada al efecto, el Ministerio Público expone las acusaciones presentadas, solicitando sus admisiones por los delitos arriba anotados.

En atención a ello, la Abogada Maria Alejandra Moreno, defensora designada por el imputado DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, solicita del Tribunal ejerza el control material, oponiendo la excepción establecida en el articulo 28.4.i y .e del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa señala improcedencia de los requisitos de procedibilidad el fondo de la acusación, al haber ausencia de elementos de cargo en contra de su defendido, quien era el que manejaba el camión de encomiendas de la Empresa MRW, solicitando el sobreseimiento de la causa (escrito a los folios 03 al 06 Pieza 2), señalando en el texto del acta,”…y en relación a la experticia que acabas de señalar por las fechas que señala, no estuvo a disposición de la defensa , nunca observamos el resultado de la experticia , por la data que eran antigua y no fueron agregadas a la investigación fiscal, . El hecho de que venga la experticia no puedo pasar por alto que el resultado de la experticia tumba el delito principal que hace en contra de mi defendido, no estamos en presencia del delito 149 en concordancia con el articulo 163 de la ley de droga, promuevo la experticia para el juicio y sea declarado con lugar, una vez dictado el sobreseimiento se dicte la libertad sin restricciones…”

Por su parte, la abogada YUNGLIS SANDOVAL, defensa designada por los ciudadanos JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ, también opone excepción como obstáculo para el ejercicio de la Acción Penal, señalando: : “señalo la excepción articulo 28 numeral 4 literal e del código orgánico procesal penal, referida a los requisitos de procedibilidad, por considerar que el ente garante de la acción penal no actuó de manera idónea en relación al proceso, rechazo niego y contradigo la acusación presentada por el ministerio publico, mi representado (s) YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS Y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, no se les señalo la participación del hecho punible, DAVID GUTIERREZ le señala la participación por el delito de trafico , durante el proceso de investigación no fue así, evidentemente se habla de Jeferson Yépez en razón de una encomienda que le hace Nelson Cáceres. A la luz de esta juzgadora, aun cuando el representante del ministerio publico, cabe señalar que no fue una experticia que salio de la nada, que fue inventada, este proceso comienza con la detención de los imputados, la defensa llama la atención como no admitir la prueba de la experticia, son los mismos organismos, el ministerio publico no actuó de buena fe, tuvo la potestad de solicitarla, y de incorporarla en el escrito acusatorio en el momento preciso, por tal razón , no estamos hablando del tipo penal que acuso el ministerio publico, trafico agravado de estupefacientes ,la defensa no esta de acuerdo con el delito de asociación para delinquir , solicito a esta juzgadora que sea cambiado el delito por ser arrojado el resultado diferente al delito que se acuso. La defensa técnica solicita el sobreseimiento de la causa, por estar dados los elementos para un juicio oral y publico. En razón de ello, de conformidad con el artículo 300 numeral 1 del código orgánico procesal penal solicito el sobreseimiento. En relación a lo solicitado por el ministerio publico, la defensa se opone para que la medida sea revocada, no estamos ante un delito penal, mi representados vienen cumplimiento con las medidas cautelares, y revisado por el tribunal en esta sala de audiencia, han cambiado las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la defensa de la buena fe, estuvo al tanto del mismo, es todo”.

Frente a estos argumentos, el Tribunal declara Inadmisible ambas acusaciones, señalando en extenso en la sentencia publicada en fecha 15/01/2016:

“Oída la exposición de cada una de las partes intervinientes en el presente asunto, este TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN FUNCIONES ESTADALES Y MUNICIPALES DE CONTROL N° 3 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LEY hace las siguientes consideraciones en los siguientes términos:
“Decisión
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdo reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

La disposición legal supra transcrita dispone, sin que se planteen al respecto mayores dificultades en cuanto a su sentido, las facultades que tiene este Tribunal en de Control al término de la Audiencia Preliminar, dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de dictar el sobreseimiento del imputado o imputada, si se considera que concurre alguna de las causales establecidas en la Ley. Así pues, esta juzgadora ha tenido el apego de su actuar a la Carta Magna, conforme al artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consolidando así un “Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia” dispuesto en el artículo 2 ibídem.
En lo concerniente al numeral 2 y 3 de la norma en cuestión, si bien se indica que se procederá a decidir sobre la admisibilidad o no de la acusación, lo pertinente es pasar a declarar como punto previo, lo relativo a la solicitud de sobreseimiento presentada por la Abg. MARIA MORENO defensora del ciudadano imputado DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE y la Abg. YUNGLIS SANDOVAL defensora de los imputados YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y el ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA solicitud que recae en el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal “El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada”.
Así conforme, la acusación presentada por el Ministerio Público deriva de la investigación realizada bajo la nomenclatura Fiscal MP-259683-2014; seguido en contra de los ciudadanos imputados DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y el ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA ya identificados como presuntos autores del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el artículo 149 encabezamiento de la Ley de Drogas, en concordancia con el 163 numeral 11 ejusdem en agravio de la Colectividad al haberse presuntamente colectado en fecha 03 de Junio de 2015, por los efectivos Militares adscritos a la Unidad Especial Antidrogas del Cuarto Pelotón de la Cuarta Compañía del Destacamento N ° 231del Comando de la Zona Nro. 23 ubicado en el Punto de Control apostado en la carretera Panamericana específicamente en el Sector de Buena Vista Municipio Monte Carmelo del Estado Trujillo en sentido Buena Vista-Sabana de Mendoza, cuando avistaron a un vehículo Modelo: F-350. Marca: Ford. Placas: 66KJAE que transitaba en el lugar ampliamente identificado en actas, conducido por el ciudadano DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE el cual fungía para el entonces como chofer de la empresa de transporte “MRW”, donde al detenerlo y realizarle la inspección conforme a lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal se logró colectar dentro del vehículo (parte trasera de la cava) entre las encomiendas (bolsas y cajas) de la empresa alusiva a etiquetas de envíos “MRW”; siete (07) muestras de envoltorios de material sintético (bolsas y envases) contentiva en su interior de una sustancia en polvo de color blanco los cuales, solo la MUESTRA 6: arrojó como Peso Bruto UN (01) KILOGRAMO CON CINCUENTRA (50) GRAMOS y como Peso Neto: NOVECIENTOS SESENTA (960) GRAMOS donde al ser sometida a la Experticia de Orientación (reactivo de scott) arrojó como positivo para droga del tipo de CLOHIDRATO DE COCAINA. Y la MUESTRA 7: se determinó como Peso Bruto: UN (01) KILOGRAMO CON VEINTE (20) GRAMOS y como Peso Neto: SETECIENTOS CIENCUENTA (750) GRAMOS arrojando como positivo para droga del tipo de CLOHIDRATO DE COCAINA todo ello, según Informes Periciales realizados por los Expertos Profesionales Dr. OSWALDO CASTELLANOS y Dra. YOHANA BASTIDAS Toxicólogos Forenses adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de la ciudad de Valera del Estado Trujillo según Experticia Química N ° 356-2150-DT-0182; de fecha 03-06-2015. (Descrito en el acto conclusivo como elemento de convicción y medio probatorio).
En este mismo orden, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y el ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA ya identificados, por el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el artículo 149 encabezamiento de la Ley de Drogas, en concordancia con el 163 numeral 11 ejusdem en agravio de la Colectividad solicitando a su vez, se Acuerde revocar la medida cautelar (Art. 242) y se imponga Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los encartados conforme a lo establecido en el artículo 236 concatenado con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, considera este Juzgado realizar la depuración del presente proceso en esta Fase Intermedia el cual es de obligatorio cumplimiento en el marco del actual sistema penal venezolano. Dicha fase se inició con la interposición de los actos conclusivos (acusaciones) por parte de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público en fechas 19-07-2015 (Darling Sánchez) y 23-09-2015 (Yefferson Yepez y David Gutierrez). En tal sentido, esta Juzgadora realiza un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan ambos escritos acusatorios, fungiendo esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición de una acusación infundada y arbitraria en contra de los ciudadanos encartados. Así púes, se considera que las acusaciones NO CUMPLEN a cabalidad los requisitos a que se confiere el artículo 308 del Texto Penal Adjetivo en lo que respecta al numeral 2° ya que no establece una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a los encartados acontecidos en fecha 03-06-2015 donde presuntamente se colectó la sustancia ilícita (droga) del tipo CLOHIDRATO DE COCAÍNA, no puede en lo absoluto deliberarse dejando a un lado las resultas del Informe Pericial (Contra-Experticia) realizado por los funcionarios del Laboratorio Criminalístico N °12. Departamento de Química de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ubicado en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara de fecha Siete (07) y Ocho (08) del mes de Julio del año 2015 ordenado por este Tribunal a través de decisión de fecha 18-06-2015 en ejercicio del Control Judicial. En efecto, los Funcionarios CAP. VENEGAS JHOMNATA en su condición de Experto Farmacéutico-Toxicólogo determinaron que del análisis a cada una de las muestras en total Siete (07) que fueron trasladadas con las seguridades del caso por el Sm/1 BRICEÑO NELSON BARTOLO (actuante en el procedimiento de aprehensión de fecha 03-06-2015 en sector Buena Vista); arrojó como resultado NEGATIVO para la presencia de Sustancias Estupefacientes y/o Psicotrópicas, siendo que las MUESTRAS Nros. 06 y 07 arrojaron como resultados CAFEINA (…restaurador del nivel de alerta y elimina la somnolencia) y FENACETÍN (metabolito activo del acetaminofeno) respectivamente.
En colorario con lo antes descrito, y si bien es cierto dicho Informe Pericial no se encuentra inserto en el escrito de acusación interpuesto por el Ministerio Público no es menos cierto que, en lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación y de los actos previos a la misma, como dejar a un lado lo acontecido la fase inicial y de investigación del proceso?. En la audiencia preliminar es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso que deriva de la fase inicial y de investigación del proceso manteniéndose el orden procesal. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Tribunal el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Así lo ha determinado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos:
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”.

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal en fecha 10-08-2015 establece lo siguiente con ponencia de la Magistrada Francia Coello González Exp. AA30-P-2015-000013 estimando oportuno reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Juzgado, en relación con la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la Etapa Intermedia del proceso el control de la Acusación, criterio que se encuentra contenido en la sentencia 1303 del 21 de abril de 2008, y que fue compartido por la recurrida.
En razón de lo anterior este Juzgado procede a transcribir parcialmente el contenido de la mencionada decisión:
(Omissis)
En suma de ideas, y en cumplimiento de las decisiones emitidas por el Máximo Tribunal Supremo de Justicia se toma en consideración el Informe Pericial de fechas 07 y 08 de Julio de 2015 (Contra-Experticia) fue realizado en fase de investigación conforme a las disposiciones conferidas en los artículos 223, 264 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal antes de la interposición de los actos conclusivos por parte del Ministerio Público, con fecha de remisión al Despacho Fiscal que data del Veinticinco (25) de Agosto de 2015, no siendo impugnada por las partes intervinientes del asunto de marras obteniéndose de esta manera, certeza de la naturaleza de la sustancia colectada en fecha 03-06-2015, considerándose que la acusación Fiscal no establece un pronostico de condena en contra de los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y el ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA mal pudiera enjuiciarse a dichos encartados, es decir, aperturase la fase de Juicio Oral y Público, se estaría entonces ante la presencia de la llamada “pena de banquillo” . Por ende, resulta jurídicamente procedente la solicitud de las defensas de los encartados ya que, “EL HECHO OBJETO DEL PROCESO NO SE REALIZÓ O NO PUEDE ATRIBUIRSELE AL IMPUTADO o IMPUTADA.” conforme a lo preceptuado en el artículo 300 en su numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal se DECLARA INADMISIBLES las acusaciones interpuestas por los Abogados Ingrid Peña Cabrera, Manuel Nassin Tata Perdomo y Yusleivy Adriana Pineda Silva en su condición de representantes de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público en fechas 19-07-2015 y 23-09-2015 al no reunir los requisitos a que se confiere el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal por ende, es jurídicamente procedente EL SOBRESEIMIENTO favor de los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y el ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA ya identificados.”

Planteada y resuelta en audiencia, debe resaltar esta Alzada en primer lugar que el Tribunal declara la Inadmisibilidad de las dos acusaciones presentadas, es decir que inadmite tanto la acusación opuesta en contra del ciudadano DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como la opuesta en contra de los ciudadanos JEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, por los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y ASOCIACIÓN, por lo que el argumento del despacho fiscal plantea medias verdades, toda vez que si bien es cierto no hubo pronunciamiento expreso en relación al delito de Asociación, la acusación por este delito tambien fue inadmitido, y al inadmitir por las razones que determino la juzgadora, la consencuencia única es el Sobreseimieto, de conformidad con el efecto establecido en el articulo 34.4 del Código Orgánico Procesal Penal, estando entonces tácitamente declarada, sumando a que el delito de Asociación ha sido opuesto en única relación con el delito de drogas, del que la juzgadora considero no se verifica la existencia de droga por la contraexperticia realizada.

En atención a la incongruencia omisiva y la tácita resolución, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia la ha reconocido, atendiendo a criterios de lógica argumentativa y criterios de ponderación, casos en los cuales la omisión se encuentra implícita en la decisión dictada, señalando en sentencia de fecha 15/12/2004, lo siguiente:

“Esta doctrina, de la resolución tácita, ha sido desarrollada por la Sala de Casación Penal de la otrora Corte Suprema de Justicia, aunque en relación a la resolución de los puntos esenciales de todo proceso penal, en los siguientes términos: “la resolución de los puntos esenciales no tiene que ser expresa siempre; la labor jurisdiccional tiene como fundamento esencial, la lógica jurídica que permite resolver previo análisis, los hechos tomados en el proceso, cuando tienen un solo origen en relación a las partes que lo formulan, en forma global o omnicomprensiva. De igual manera cuando se resuelve en fórmula contraria el planteamiento alegado se está resolviéndola negativa de la carga afirmativa del alegato” (ver extracto N° 1288 de la sentencia N° 300, del 28 de junio de 1990, del libro “5 años de Casación Penal”, del autor Freddy Díaz Chacón).”

Por lo que es de perogrullo concluir que habiéndose declarado la inadmisibilidad de las acusaciones por la oposición de excepciones de las previstas en el 28.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la mismas deben declararse sobreseídas, por la tácita resolución atendiendo al contenido del artículo 34. 4 eiusdem, sin que ello pueda causar sorpresa en derecho al ser de perogrullo procedente.

En relación a la inmotivación denunciada por el Ministerio Público al estimar que, a su juicio, habiendo el Tribunal decretado el Sobreseimientote conformidad con el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, no señaló cual de los dos supuestos, si es porque el hecho no se realizó, o porque el hecho no se les puede atribuir, sin explicar ninguna de las dos razones, sin señalar además si el Sobreseimiento es producto de la declaratoria con lugar de una excepción opuesta por alguna de las partes, ni cual de ellas al haber pluralidad de imputados y de defensa técnica, o de oficio, sin explicar tampoco cómo descarta los hechos ni cómo valora al fondo un peritaje.

Frente a este motivo se observa, conforme a la decisión trascrita, que la Juzgadora resuelve expresamente atendiendo a las excepciones opuestas por las partes que en común denuncian la inexistencia de droga y a la situación clave relacionada con la “contraexperticia” realizada sobre la sustancia incautada, en la que se determino que no era droga, como producto de un control judicial previamente solicitado por la defensa en la fase de investigación, señalando en el texto de la decisión:
“Ahora bien, considera este Juzgado realizar la depuración del presente proceso en esta Fase Intermedia el cual es de obligatorio cumplimiento en el marco del actual sistema penal venezolano. Dicha fase se inició con la interposición de los actos conclusivos (acusaciones) por parte de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público en fechas 19-07-2015 (Darling Sánchez) y 23-09-2015 (Yefferson Yepez y David Gutierrez). En tal sentido, esta Juzgadora realiza un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan ambos escritos acusatorios, fungiendo esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición de una acusación infundada y arbitraria en contra de los ciudadanos encartados. Así púes, se considera que las acusaciones NO CUMPLEN a cabalidad los requisitos a que se confiere el artículo 308 del Texto Penal Adjetivo en lo que respecta al numeral 2° ya que no establece una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a los encartados acontecidos en fecha 03-06-2015 donde presuntamente se colectó la sustancia ilícita (droga) del tipo CLOHIDRATO DE COCAÍNA, no puede en lo absoluto deliberarse dejando a un lado las resultas del Informe Pericial (Contra-Experticia) realizado por los funcionarios del Laboratorio Criminalístico N °12. Departamento de Química de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ubicado en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara de fecha Siete (07) y Ocho (08) del mes de Julio del año 2015 ordenado por este Tribunal a través de decisión de fecha 18-06-2015 en ejercicio del Control Judicial. En efecto, los Funcionarios CAP. VENEGAS JHOMNATA en su condición de Experto Farmacéutico-Toxicólogo determinaron que del análisis a cada una de las muestras en total Siete (07) que fueron trasladadas con las seguridades del caso por el Sm/1 BRICEÑO NELSON BARTOLO (actuante en el procedimiento de aprehensión de fecha 03-06-2015 en sector Buena Vista); arrojó como resultado NEGATIVO para la presencia de Sustancias Estupefacientes y/o Psicotrópicas, siendo que las MUESTRAS Nros. 06 y 07 arrojaron como resultados CAFEINA (…restaurador del nivel de alerta y elimina la somnolencia) y FENACETÍN (metabolito activo del acetaminofeno) respectivamente.
En colorario con lo antes descrito, y si bien es cierto dicho Informe Pericial no se encuentra inserto en el escrito de acusación interpuesto por el Ministerio Público no es menos cierto que, en lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación y de los actos previos a la misma, como dejar a un lado lo acontecido la fase inicial y de investigación del proceso?. En la audiencia preliminar es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso que deriva de la fase inicial y de investigación del proceso manteniéndose el orden procesal. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Tribunal el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.”

Dejando exteriorizada las razones por las cuales inadmite las acusaciones y decreta el sobreseimiento, como lo es el resulto de las experticia que concluye que la sustancia incautada no es droga, y en su argumento estima que entonces el hecho de transportar droga (objeto de acusación), no ocurrió y al no ocurrir no se le puede oponer a los imputados.

Ahora bien, esta Alzada que en su función revisora y en ejercicio del principio iura novit curia, y en la necesidad de que las decisiones se ajusten a lo procedente en derecho, resalta que si bien es cierto la decisión explica las razones de hecho y de derecho para decretar el sobreseimiento definitivo en la presente causa, por el hecho de no ser droga la sustancia incautada, susbsumiéndolo en las causales establecidas en el numeral 1 del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, yerra la sentencia en el proceso de subsunción del hecho en la norma, ya que el hecho como tal si sucedió, y si se encuentras relacionados los imputados con la incautación de una sustancia, lo que paso es que a la final se determinó que no era droga la sustancia incautada, perdiendo entonces el carácter de punible el hecho imputado, es decir, no siendo ilícito de droga transportar la sustancia incauta de xxxxxhjdh, lo que se verifica es ausencia de tipicidad, causal también establecida de sobreseimiento en el cardinal 2 del artículo 300 de la norma adjetiva penal, debiendose concluir, que las razones consideradas por la sentenciadora no son subsumibles en la causa por ella señalada, sino en la ausencia de tipicidad, debiéndose modificar la causal de sobreseimiento en el correcto proceso de subsunción de hecho en norma adjetiva penal.

En relación a la ausencia de explicación del cómo la Juzgadora descarta los hechos ni cómo valora al fondo un peritaje, debe forzosamente tomarse en cuenta el antecedente verificado por esta Alzada en la decisión del recurso TP01-R-2015-000448, en la que en fecha 11 de enero de 2016, se declaró sin lugar la apelación ejercida por el Ministerio Fiscal en contra de la decisión dictada por el A quo en fecha 23/09/2015, mediante la cual acuerda la sustitución de la Privación Judicial Preventiva de Libertad otrora impuesta a los ciudadanos YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, por la medida de presentación periódica, señalando en su texto:

“Discriminado lo anterior se desprende entonces que el pronunciamiento jurisdiccional sobre la sustitución de la medida lo funda la jueza recurrente en los resultados de la segunda experticia practicada a las sustancias incautadas de la que se deriva la no presencia de drogas, destacando esta Alzada en primer lugar que, contrario a lo afirmado por el Ministerio Fiscal recurrente, esa experticia es producto de un control judicial solicitado por la defensa de uno de los imputados, que evidentemente arropa a todos al estar referida en esta fase, a los indicadores exigidos en el numeral 1del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la existencia del delito, y su actuación estuvo bajo la perspectiva de la tesis defensiva que debe por supuesto objeto de tutela jurisdiccional, siendo extraña la apreciación de ultra petita señalada por la recurrente, al tratarse de las garantías de juicio de todo imputado, con las obligaciones establecidas en el artículo 264 y 250 de la norma adjetiva penal.
Resaltando esta Alzada que desde la jurisdicción se requirió al Ministerio Público, director de la fase de investigación, las resultas de la experticia, y agotada esta vía sin respuesta, el A quo las solicitó al órgano practicante de la misma, observándose del informe que la data de elaboración es a pocos días de su práctica y que la misma aparece remitida al Ministerio Público como director de la investigación, sin que la aportara, como se estableció, a la causa controlada por el Tribunal.
Una vez recibidos los resultados de los informes la A quo procede a resolver revisión de medida a los ciudadanos YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, que son los que a la fecha mantenía la Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordando sustitución por una menos gravosa, en los siguientes términos:
“…
De lo anteriormente expuesto se infiere y cabe destacar que, advierte este Tribunal de Control que estamos ante la presencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, lo cual se constituyen la magnitud del daño causado que deriva el elevado quantum de pena que podría llegarse a imponer, al ser de LESA HUMANIDAD; es por ello, que las finalidades proceso penal sean cumplidas, y donde se encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia.
Sin embargo de lo antes enunciado observa quien aquí juzga, los alegatos en que fundamente el escrito de examen y revisión de medida por parte de la Defensa Técnica en representación de los encartados amparados en los Principios rectores de todo proceso penal y en la inexistencia del peligro de fuga a que se confiere el artículo 237 del Texto Penal Adjetivo y de la no obstaculización en la búsqueda de la verdad del proceso previsto en el artículo 238 del mismo cuerpo jurídico, fundamentado en los recaudos (constancias ) debidamente firmadas y selladas por los Consejos Comunales y la Comunidad correspondiente inserto en autos a favor de los encartados.
Ahora bien, esta juzgadora hace alusión como garante de los Principios, Deberes y Obligaciones Constitucionales que imperan en todo proceso a través del Control Constitucional, sobre los siete (07) folios recibidos el día de hoy por 23-09-2015 siendo las 9:30 horas de mañana a través de la vía Telefónica-Fax el resultados del DICTAMEN PERICIAL TOXICOLOGICO, realizado por el Laboratorio de Toxicología y Criminalística N° 12 suscrito por los Expertos designados CORONEL JEFE DEL LABORATORIO Criminalístico N° 12 PEDRO HERRERA VARGAS; PRESIDENTE SANCHEZ TORRES SUGHAES en su condición de Licenciada Química y el CAPITAN VENEGAS CHACÓN JHOMNATA en su condición de Experto Farmacéutico Toxicólogo adscritos al Comando de Operaciones del Laboratorio Criminalístico N° 12 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con sede en la ciudad de Barquisimeto del Estado Lara de fecha Siete (07) y Ocho Julio del año en curso, lo cual arrojó como resultados que las muestras acordadas para el estudio pericial por este despacho colectadas en el presente asunto penal atribuido a los ciudadanos encartados DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE; YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS ; DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA; NELSON ARNULFO CACERES PARADA y la ciudadana imputada MARTHA INÉS CACERES PARADA todos ampliamente identificados en actas arrojando como resultado NEGATIVO PARA LA PRESENCIA DE SUSTANCIA ILÍCITA DEL TIPO COCAINA y MARIHUANA siendo discriminada de la siguiente manera:
• Las muestras Nros. 01, 02, 03, 04, 05 NO SE DETECTARON SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTRÓPICAS.
• La muestra N° 06 presenta banda de características de CAFEINA.
• La muestra N° 07 presenta bandas características de FENACETÍN.
Determinando como conclusión que:
--LA CAFEINA es un alcaloide del grupo de xantinas, sólido cristalino y blanco de sabor amargo que actúa como estimulante del sistema nervioso central que produce un efecto temporal de restauración del nivel de alerta y eliminación de la somnolencia que no produce estimulantes de la adicción y;
--LA FENACETINA, es un metabolito activo del acetaminofeno siendo un derivado del para-amino-fenol. Tiene efectos y sensación de irrealidad y alejamiento.
En colorario con lo antes descrito, existe seriamente una variación de las circunstancias del caso en particular lo que conlleva a respetar cabalmente el Debido Proceso en aplicación de la máxima Tutela Judicial efectiva conferida por el Constituyente por ende, se ACUERDA HA LUGAR la solicitud interpuesta por la Abogada YUNGLIS F. SANDOVAL MARCHAN, venezolana, titular de la cedula de identidad bajo el N° V-14.979.123, abogada en libre ejercicio inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 138.707; actuando con el carácter de defensora privada de los ciudadanos imputados YEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS quien es venezolano, titular de la Cedula de Identidad bajo el N° 24.915.369 y el ciudadano imputado DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA venezolano, titular de la cedula de identidad bajo el N° V- 20.928.031, ampliamente identificado en el presente asunto levantando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa consistente en: 1) Régimen de presentaciones ante este Tribunal cada Ocho (08) días. 2) Obligatoriedad de acudir a los llamados del Tribunal las veces que sea requerida. 3) Prohibición del cambio de residencia ampliamente identificada en actas sin la previa autorización del Tribunal. 4) Mantener una conducta ajustada a la Ley; todo ello conforme a lo establecido en el artículo 242 en sus numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal en garantía y cumplimiento expreso del Derecho a la Salud y a la Vida conferido en los artículos 83 concatenado con el 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Surtan los efectos. Y así se decide.
Por lo que se observa que en la presente investigación se han derivado en dos momentos distintos, dos resultados sobre la sustancia incautada, uno en el que se establece que es cocaína y otro en el que se señala un falso positivo al ser Cafeína y Fenacetina, por lo que ante estos dos resultados, la A quo estimó válidamente que habían cambiado las circunstancias que originaron el decreto de la cautela, que en criterios de justicia se hace procedente, no sólo por las exigencias del cardinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que ante esta situación, sí en definitiva el Ministerio Público como órgano de buena fe, no ha señalado alguna ilegalidad o irregularidad en el segundo examen al no verificarse, someterlo a la cautela privativa de libertad se aleja a criterios de ponderación y de justicia, y de seguro al concluir la fase de investigación debe haber pronunciamiento sobre la validez o no de estos resultados y su alcance en la causa, pero no se hace imperativo esperar hasta que se resuelva la audiencia preliminar. Mantenerlos bajo la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se repite, frente a los resultados de la experticia practicada bajo el control judicial, y que no ha sido desconocida por el Ministerio Público, resultaría arbitrario, máxime cuando el Ministerio Público señala que hay otros elementos de investigación que hacen necesario mantenerlo bajo la cautela, sin describir cual, sólo señalando que se trata de un delito de Lesa Humanidad al ser de drogas, pero dada la Entidad del indicador al estar referido específicamente a la existencia del delito, se hace prudente, necesario y suficiente mantenerlos bajo medidas no privativas, debiéndose concluir que no le asiste la razón al Ministerio Público recurrente, debiéndose declarar, como en efecto se declara SIN LUGAR la apelación ejercida, confirmándose la decisión recurrida, al estar la misma conforme a derechos y dentro de las competencias del Tribunal de Control decisor. Así se decide.”

Por lo que atendiendo a como se venía desarrollando la investigación, la jueza de Control y Garantías al resolver en la audiencia preliminar el sobreseimiento de las acusaciones presentadas, señala en su texto, (como quedo descrito ut supra), además de la sorpresiva situación que el Ministerio Público no refriere ni acompaña en sus acusaciones el resultado de la segunda experticia, el alcance de esta diligencia de investigación surgida en la investigación, en la que se determina que la sustancia incautada no es droga, observando esta alzada además, que la experticia en sí mismo señala las razones por las cuales en el primer peritaje se reflejó positivo, al señalar que se da el falso positivo porque la sustancia incautada reacciona a los químicos utilizados por la presencia de Cafeína y Fenacetina, es decir que no sólo establece objetiva y científicamente el porque la sustancia incautada no es droga, sino que además explica por que la anterior falsamente señala el positivo en drogas, que no escapa de la apreciación de la Jueza de la fase intermedia en el ejercicio del control material de las acusaciones presentadas, pensar lo contrario sería remitir a juicio una causa que ya se espera una absolutoria, que evidentemente se aleja de criterios de justicia, tomando en cuenta además, que el Ministerio Público mantiene silencio en relación al alcance probatorio de los resultados de la segunda experticia, sin señalar porque considera que los mismos se alejan de criterios de ciencia, o como pueden ser desvirtuados, manteniéndose entonces como válida esta diligencia de investigación, de la que sólo agrego en la investigación y no determinó su alcance, aunque sea para desconocerlo, debiendo dejar constancia de esta segunda experticia a tenor de lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se concluye, contrario a la pretensión fiscal, que la a quo si exteriorizó las razones por las cuales inadmite las acusaciones, conforme a las facultades de control material que tiene conforme a la fase (intermedia), resaltando el alcance que da a la segunda experticia, no sólo en lo que respecta a que no es droga la sustancia incautada, sino además observándose que en sí misma esta experticia excluye los resultados de la primera con un falso positivo.

Lo anteriormente analizado resuelve el planteamiento que como segundo motivo (“tercera denuncia”) de apelación que opone el Despacho Fiscal recurrente, dado que se determina el cómo la juzgadora establece el alcance del dictamen pericial químico Nº CG-CO-LC12-DQ: 15/1083, valiendo lo hasta aquí analizado, del que no se puede desconocer la función de garantía en ejercicio del control material de la acusación que realizó la jueza de la fase intermedia, quien verifica mediante las diligencias de investigación validas, como la sustancia incautada resulto no ser droga, sin que además el despacho fiscal haya ofrecido un argumento válido para desconocer tales resultados.

También resuelve la Denuncia por Desorden Procesal, que si bien es cierto, tal y como señala la defensa, es utilizado erradamente el concepto al no estar lo denunciando por el Ministerio Público en los supuestos de “desorden procesal”, (ya que el mismo se relaciona al tratamiento de los expedientes y procesos de manera desordenada que pueden llegar a causar estragos en el normal desenvolmiento de la causa, afectando con ello los derechos de las partes), entiende esta Alzada que la impugnación va dirigida a la ausencia de facultad del Juez de la fase intermedia para requerir del Ministerio Público información que va más allá de la carga y deberes de las partes, que esta Alzada en este caso en concreto observa que la Jueza en las interrogantes opuestas al titular de la Acción Penal, contiene el control de querer el por que de la ausencia de pronunciamiento y acompañamiento del resultado de la segunda experticia por parte del Ministerio Público, atendiendo a la obligación contenida en el articulo 263 de la norma adjetiva penal, con la oportunidad para el despacho fiscal de explicar la negativa de tratamiento de esta diligencia de investigación, que se encuentra contenida en la función depuradora de la fase intermedia que realiza la Jueza de la Audiencia Preliminar, sin que con ello se verifique gravamen jurídico a la parte acusadora, dada las características y finalidades de la audiencia preliminar, sobre todo si en definitiva, la jueza decreta el Sobreseimiento conforme a las facultades conferidas en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, no verificándose entonces el supuesto desorden procesal opuesto como motivo de nulidad por la parte recurrente.

Claro esta que, analizado y resuelto lo anterior, de perogrullo resuelve la improcedencia en derecho del último motivo de recurso relacionado con la no incautación del vehículo, ya que si se verifica que la sustancia incautada resulto no se droga, siendo este aspecto relacionado con el delito como eje principal, lo accesorio, que sería la incautación de los bienes, sigue la misma suerte, por lo que no podría decretarse la incautación del vehículo si el ilícito penal no se verificó.

Por lo que en conclusión, no verificadas las nulidades y motivos de recurso de apelación denunciados por el Ministerio Fiscal, debe declararse, como en efecto se declara, SIN LUGAR la pretensiones de la parte recurrente, confirmándose el fallo anulado, modificándose de oficio solamente la causal de SOBRESEIMIENTO, ya que los motivos, hechos y circunstancias por los cuales la A quo INADMITE las dos acusaciones presentadas, no es subsumible en la establecida en el cardinal 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, (referida al que hecho no ocurrió o no pude atribuírsele a los imputados), sino que se verifica la causal establecida en su cardinal 2, específicamente la no tipicidad, al no resultar droga la sustancia incautada. Así se decide.-

TERCERO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por las Abgs. INGRID PEÑA CABRERA y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA procediendo en este Acto con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Tercera y Fiscal Auxiliar Interina Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, donde aparece como Imputado los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, JEFERSON JOSE YEPEZ VARGAS y DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA, en la causa penal Nº TP01-P-2015-017522, recurso éste ejercido en contra del Auto de fecha 09 de Diciembre de 2015, por el Tribunal de Ejecución N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, que declara: “…PRIMERO; Se decreta el Sobreseimiento Material de la causa de conformidad con el articulo 300 numeral 1 del código orgánico procesal penal en la causa seguida a los ciudadanos DARLING ENRIQUE SANCHEZ MALAVE, YEFERSON JOSÉ YEPEZ VARGAS y al ciudadano DAVID JAVIER GUTIERREZ MENDOZA. SEGUNDO: El tribunal DECLARA CON LUGAR la solicitud de la defensa privada Abogado Maria Alejandra Moreno y ACUERDA la entrega del vehiculo identificado en actas MARCA FORD, MODELO 350, PLACAS , color girs, clase camión , uso carga, . Se acuerda el cese de la medida incautación preventiva…”. Confirmándose el fallo anulado, modificándose de oficio solamente la causal de SOBRESEIMIENTO, ya que los motivos, hechos y circunstancias por los cuales la A quo INADMITE las dos acusaciones presentadas, no es subsumible en la establecida en el cardinal 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, (referida al que hecho no ocurrió o no pude atribuírsele a los imputados), sino que se verifica la causal establecida en su cardinal 2, específicamente la no tipicidad, al no resultar droga la sustancia incautada. Notifíquese a las partes. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte
Abg. Yusbely Gelvis
Secretaria