TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 25 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-022694
ASUNTO : TP01-R-2016-000168

RECURSO DE APELACION DE AUTO
Ponente: DR. MIGUEL HERNANDEZ

Se recibió recurso de apelación de auto, procedente del Tribunal de Control N°1 de este Circuito Judicial Penal, interpuesto por el Abogado JONNATHAN BRICEÑO actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ en la causa signada con el Nº TP01-P-2015-022694, recurso ejercido en contra del Auto de fecha 23 de mayo de 2016, en la cual: “…declara sin lugar la solicitud de nulidad, realizada por la defensa y por vía de consecuencia, la excepción planteada en el articulo 28 numeral 4 literal “e” del COPP. En cuanto a la oposición al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, hay que entender, que con esta tipificación, se pretende proteger a los sujetos en formación para que no sean utilizados por persona adulta en la comisión de hechos punibles. Es decir, se trata de un delito necesariamente subsidiario de otro, donde el sujeto adulto, utiliza a niño o a adolescente para la comisión del hecho punible. Se trata de un delito, que para su materialización, solo debe existir la concurrencia de un sujeto adulto con un niño o adolescente, en la comisión del hecho punible, y en el presente caso, existen fundados elementos en actas procesales, para considerar, que el imputado actuó, en la comisión del hecho punible, con un adolescente que colaboro en la materialización del mismo; ya que la victima, señala en su denuncia, que estaba haciendo una llamada telefónica con su teléfono celular cuando dos muchachos, identificando la vestimenta de cada uno, se le acercan y uno de ellos le arrebata su teléfono. Por lo tanto, el Tribunal mantiene la precalificación dada por el Fiscal Noveno del Ministerio Público. En cuanto al ultimo elemento alegado por la defensa, es decir, la no propiedad de la victima del teléfono objeto del hecho punible, cabe destacar, que la Fiscalia del Ministerio Publico, ordeno la entrega a quien aparece como propietario del mismo, quien hizo el reclamo respectivo ante el Ministerio Publico…”.

Pasa esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

El Abg. Jhonathan Briceño, actuando como defensor de confianza del ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO, en su escrito recursivo, expresa lo siguiente:

“… AGRAVIO
El legislador venezolano, exige que para recurrir en alzada de una decisión, además de ser recurrible y ejercido el recurso en forma oportuna, esta deba producir agravio, es decir, que la decisión recurrida le cause agravio al recurrente, así lo establece el artículo 427 en su encabezado, cito «Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables...”
Es sí ciudadanos Jueces de la Corte de apelaciones, que la decisión de fecha 23/05/2016 que declaro sin lugar las nulidades absolutas de las actuaciones como descargo de la defensa específicamente del acto de fecha 15/11/2015, correspondiente al acta de audiencia de presentación de imputado, teniéndose la misma como el auto fundado de esa audiencia, por cuanto la misma no presenta la firma del ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ, siendo esa circunstancia (la firma) un formalidad esencial establecidas en los artículos 285 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay certeza de que mi defendido haya estado presente en este acto o se haya realizado en su presencia; ni que se le haya impuesto efectivamente de los hechos, del derecho ni de sus derechos como imputados previstos en el artículo 49 Constitucional y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son el derecho a ser oído, estar asistido de abogado, toda vez que ese acto está concebido por el Código Orgánico procesal Penal en el nuevo sistema acusatorio, para que el aprehendido pueda ser oído ante la presencia del juez de control, con la debida asistencia de un abogado de su confianza o en su defecto por un defensor público que le sea designado, lo que representa un vicio de nulidad absoluta en cuanto a su intervención, asistencia y representación, conforme a los artículos 174, 175 eiusdem, aunado al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 568, de fecha 15/05/2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Marchan estableció lo siguiente:
“(omissis...) Aun cuando el presente amparo ha sido declarado con lugar, y en consecuencia, se ha anulado la decisión accionada, esta Sala en lo que respecta al alegato del accionante referido a la falta de firma de la secretaria del Tribunal en la decisión impugnada en amparo, observa que de las actas del expediente ciertamente la misma no aparece suscrita por la secretaria del mencionado Tribunal de Control, sin embargo la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui no se pronunció sobre este alegato.
Al respecto esta sala considera pertinente citar el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual al referirse a la obligatoriedad de la firma, dispone expresamente que: «Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del Tribunal. La falta de firma del juez y del secretario producirá la nulidad del acto”.
La disposición supra transcrita establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, ellos son el Juez y el Secretario, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un juzgado, debe estar firmada por dichos funcionarios, por cuanto si bien el juez es quien esta investido de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó, el secretario del tribunal conforma el tribunal, refrenda las decisiones y con su firma les otorga fe pública.
En consecuencia la, la sentencia impugnada en amparo devenía nula, pues no cumplió con todas las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, resulta inaceptable que el referido juzgado a quo constitucional haya omitido pronunciarse sobre lo alegado por el accionante en su escrito libelar, pronunciamiento al cual estaba obligada de modo preliminar, tratándose de una formalidad esencial para la validez de la sentencia, ya que tuvo a la vista la copia certificada del fallo impugnado al formar parte integrante de las actas contentivas del amparo incoado. (omissis...)
Frente a este criterio, se concatena lo establecido en el primer aparte del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligatoriedad por parte del Tribunal de dejar constancia específicamente del caso de marras, del motivo por el cual la firma del ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ no consta en el acta de fecha 15 de noviembre de 2015. Circunstancia esta que tiene como efectos una presunción razonable de que el acto no se cumplió con las garantías y formalidades previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, y hasta de que el mencionado acto no se haya celebrado.
También incurre el Juzgador en el vicio de inmotivación e igualmente en el vicio de admisión de prueba ¡lícita como lo es la declaración de la presunta víctima cuya identidad se omite conforme al articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que en fecha 15 de noviembre de 2015, la representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público solicitó al Tribunal A quo, la practica de la declaración de la Adolescente presunta víctima bajo la formalidad de la prueba anticipada conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para su posterior incorporación en el debate de juicio oral por su lectura como una prueba documental, conforme al articulo 322 numeral 10 eiusdem, siendo acordada así por el Tribunal A quo en esa misma fecha; y hasta la presente fecha ese acto no se realizó debido a la incomparecencia de la presunta víctima, y el Tribunal A quo sin hacer pronunciamiento alguno, y considerando que las pruebas son del proceso y no de las partes, procedió a admitir de forma genérica y sin motivación alguna, todos los medios de prueba promovidos por la fiscalía novena del Ministerio público en su escrito de acusación fiscal, en los que incluyó la declaración de la Víctima como Testimonial en el debate de juicio oral, lo que la convierte en ilícita, toda vez que la misma ahora es competencia del Tribunal de Primera Instancia de Control tanto para la deposición de la Adolescente así como del control y contradictorio por parte del Ministerio Público y la Defensa.
Es ilegal también porque contraviene el estricto cumplimiento de las formalidades establecido en el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que regula la apreciación de las pruebas, cito: “Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el Tribunal, su practica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.” Y ¿qué es lo que estrictamente debe observarse por parte del Juez de juicio para apreciar la mencionada prueba? Que la misma cumpla con el procedimiento establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego proceder conforme al artículo 322 eiusden, es decir, que la única competencia que tiene el Tribunal en cuanto a la prueba testimonial de la adolescente para proceder a su valoración, es el de incorporarla mediante la lectura del acta que al respecto levante el Tribunal de Primera Instancia de Control.
Es ilegal, porque el Tribunal de Primera Instancia de Juicio ya no tiene competencia para practicar la prueba testimonial de la adolescente presunta víctima, toda vez que ahora es de la competencia del Tribunal de Primera Instancia de Control; excepcionalmente la competencia del Tribunal de juicio de Primera Instancia fue asumida por el Tribunal de Primera Instancia de Control.
Siendo así, con lo anterior queda demostrado que el presente recurso no está incurso en ningunos de los supuestos de inadmisibilidad como lo exige el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, cito “Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.” Por lo que solicito muy respetuosamente a esta digna Corte de Apelaciones DECLARE ADMISIBLE EL RECURSO DE APELACION DE AUTO en contra de la decisión (auto de apertura ajuicio) de fecha 23/05/20 16 del Tribunal Séptimo de Primera Instancia con Competencia Estadal y Municipal en funciones de Control y entre a conocer el recurso que aquí se plantea.
CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DEL DERECHO Y DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA
En fecha 15 de noviembre de 2015 se celebró audiencia de presentación de imputado conforme al artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que el Ministerio Publico imputó la presunta comisión de los delitos de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON previsto y sancionado en el artículo 456 único aparte del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y decretándose la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad establecida en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal levantándose acta de audiencia de presentación de imputado contentiva del auto fundado de ese acto en esa misma fecha, sin que conste la firma del ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ, y sin que se haya hecho mención a los motivos por los cuales no consta su firma conforme al artículo 153 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente en esa misma fecha la Representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público solicito la práctica de la prueba anticipada de la testimonial de la adolescente presunta víctima conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo acordada por el Tribunal A quo en esa misma fecha.
Ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control se le seguía al ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ, el asunto TPO1-P-2015-014390 por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en los artículos O5 y O6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, encontrándose bajo la medida cautelar sustitutiva de presentaciones periódicas, acordándose su acumulación al asunto TPO1-P-2015-022694, bajo el conocimiento del Tribunal Séptimo de primera Instancia en funciones de Control, por cuanto conocía del delito más grave como lo es el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, y por encontrarse en la misma fase procesal (fase intermedia la espera de la celebración de la audiencia preliminar).
En fecha 23 de mayo de 2016, se celebró audiencia preliminar en la que tanto la Fiscalía Novena del Ministerio Publico como la Fiscalía Tercera del Ministerio Público presentaron las correspondientes acusaciones fiscales, promoviéndose por parte de la Fiscalía Novena del Ministerio Público la testimonial de la adolescente presunta víctima para su recepción en el debate de juicio oral y público.
En ese mismo acto la Defensa plantea los siguientes descargos que transcribo del acta de audiencia preliminar:
“...(omissis)Solicito la nulidad del acto de fecha 15-11-15, por cuanto la misma no presenta la firma de mi defendido, siendo esta la oportunidad esencial como lo establece el artículo 285 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay certeza de que mi defendido haya estado presente en este acto o se haya realizado en su presencia; ni que se le haya impuesto efectivamente de los hechos, del derecho ni de sus derechos como lo son el derecho a ser oído, estar asistido de abogado, toda vez que ese acto está, concebido por el COPP, a ser oído ante la presencia del juez de control, lo que representa un vicio de nulidad absoluta conforme a los artículos 174, 175 eiusdem, igualmente de ser declarada con lugar la solicitud de nulidad pido al Tribunal declare el obstáculo al ejercicio de la acción penal, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” como lo es falta de requisitos de procedibilidad para imputar la acción penal, toda vez que de ser declarado con lugar, seria inexistente el acto de imputación, por lo que solicito se decrete el sobreseimiento con efecto formal, y se reponga el asunto al estado de celebrar nuevo acto de imputación, donde se le informe efectivamente de los hechos del derecho y de sus derechos, aunado a lo que establece la sentencia 568 del 15 de mayo de 2009 de la Sala de Casación Penal, en el supuesto dado de que sea declarada sin lugar tanto la nulidad como la excepción, hago formal contestación a la acusación, y pido al Tribunal in admita la acusación por el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, toda vez que de los hechos establecidos en el capítulo 2 de la acusación, los mismos son erróneamente calificados en el capítulo 4 de la misma, por cuanto, la conducta del supuesto de hecho, infiere que se trate de cualquiera de las formas de participación conjunta entre el adolescente y el hoy imputado, y realizando la tarea de subsumir los hechos en el derecho, y tomando en cuenta que el delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, conforme al intercriminis es un delito de ejecución inmediata e instantánea por ser de naturaleza impetuosa, que no permite ningún tipo de participación de la prevista en el artículo 84, que haga necesaria su imputación conforme al artículo 264 de la ley especial minoril y que de existir responsabilidad penal por parte del adolescente, pues la misma seria la del delito de encubrimiento previsto en el artículo 254 del Código Penal, por cuanto en el supuesto de hecho de esta norma, establece “...quien sin concierto anterior al delito y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, ayude sin embargo asegurar su provecho...”, conducta que sería autónoma al delito principal, sin la conexidad, por lo que solo estaríamos en presencia de la calificación por el delito de Robo en la modalidad de arrebaton, y procedente un delito de naturaleza menos grave, solicito la separación de la continencia de la causa, y en cuanto al trámite que se le da al asunto a la acusación Novena del Ministerio Publico conforme a las reglas del articulo 77 numeral 2° solicito el cambio de procedimiento, y se pase del procedimiento ordinario al de menos grave, conforme al artículo 353 del COPP, y visto que es por este asunto por el cual se decretó la medida de privación de libertad, variadas las circunstancias, siendo procedente la suspensión condicional del proceso, solicito se revoque la medida de privación, y en cuanto a la cualidad, de víctima en cuanto al delito de robo arrebaton, visto que se protege el derecho a la propiedad de la presente norma, se evidencia al folio 14 que el presunto teléfono objeto pasivo del delito, según factura sin firma ni huellas, pertenece a la ciudadana ARDILES RODRIGUEZ ISBELIA, siendo solicitado el 19-1 1-15, ante la Fiscalía Novena por la ciudadana María Coromoto Gil, es todo (omissis)...”
En resumen, a.- la Defensa en su oportunidad plantea la incidencia de nulidad absoluta del acto de imputación de fecha 15 de noviembre de 2015 por la omisión de la firma del ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ, b.- Se declare el obstáculo del ejercicio a la acción penal por falta de requisitos esenciales para intentar la acción penal, como lo es la falta de imputación formal, c.- la solicitud del cambio de calificación jurídica, ya que por la naturaleza impetuosa del delito de robo arrebaton, el actor pasa del pensamiento a la consumación instantáneamente, lo que no permite ningún tipo de participación por parte de persona alguna, y que además, de los hechos establecidos en el capítulo u de la acusación fiscal presentada por la fiscalía Novena del Ministerio Público, no se desprende que hubo concierto entre el ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ y el Adolescente presuntamente sujeto activo del delito de robo en la modalidad de arrebaton, y que de revestir responsabilidad penal la conducta del adolescente, pues esta es subsumible en el delito de encubrimiento previsto en el artículo 254 del Código Penal, y que ante el probable cambio de calificación, se ordenara la división de la continencia de la causa conforme al artículo 77 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y se tramite por el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves el asunto TPO1-P-2015-22694, y se le imponga de la suspensión condicional del proceso al ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ y se revoque la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y en cuanto al asunto TPO1-P-2015-014390, esta siga siendo tramitada por el procedimiento ordinario.
Al respecto el respetable Juez del Tribunal A quo decidió lo siguiente:
(omissis) VISTA LAS CONSIDERACIONES EXPUESTAS POR LAS PARTES EL TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL N°07 DE LA CIRCUNSCRICIÓN DEL ESTADO TRUJILLO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOL 1VARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace las siguientes determinaciones: PRIMERO: En cuanto a la solicitud de nulidad, observa el Tribunal que la audiencia de presentación fue realizada el día 15-1 1-15, y en dicha audiencia, se evidencia, que se le dio el derecho de palabra al imputado, quien designo al ciudadano Oswaldo Calderón como su representante legal, aceptando este la defensa. Igualmente, se evidencia, que el ciudadano Yilber Quintero, se le pregunto sus datos fundamentales, indicando el mismo, su número de cedula de identidad, su fecha de nacimiento, su ocupación, y su residencia, ubicada en el Sector La Tunita a 50 metros de la bodega la Y, parroquia Cristóbal Mendoza, Municipio y estado Trujillo; quien se negó a declarar en dicha audiencia. En tal sentido, observa el Tribunal que la presente causa se encuentra acumulada a la causa penal TPO1-P-2015-14390, donde el imputado señalo la misma dirección y los mismos datos personales, expresados en la referida audiencia de presentación, que la defensa pretende alegar que se realizo sin la presencia de su defendido, situación esta que resulta totalmente falsa, y que puede dar fe, tanto el secretario, alguacil, fiscal del Ministerio Publico y el propio juez, quien regenta este despacho, aunado de que el imputado estuvo asistido por el defensor de su confianza, que el mismo designo. Si bien es cierto, que la suscripción del acta, es una formalidad en el proceso penal, no es menos cierto, que esa formalidad no resulta esencial, mas aun, cuando el imputado se puede negar a firmar si así lo cree conveniente. En tal virtud, evidentemente, no existe ninguna causal de nulidad y mucho menos de nulidad absoluta, que conlleve a la inexistencia del acto, ya que al imputado se le respetaron todos sus derechos fundamentales en la referida audiencia, omitiendo, simplemente colocar la coletilla o la frase “se negó a firmar”, aunado a ello, el principio fundamental de la nulidad es precisamente la utilidad del acto, es decir, solo se debe reponer, cuando existan violaciones que conlleve indefensión, o violaciones al debido proceso, y no por incumplimiento de formalidades que en nada menoscaba el efectivo debido proceso; reponer la causa al estado de que se realice nueva audiencia de presentación seria atentar contra el debido proceso del ciudadano Yilber Quintero, ya que evidentemente esto conllevaría a retrotraer la causa al estado de que se inicie nuevamente la etapa de investigación, etapa que fue, concluida con el ejercicio del acto conclusivo por parte del despacho fiscal. Aunado a todo esto, y tomando en consideración que no existe causal de nulidad absoluta, evidentemente, desde la audiencia de presentación hasta la presente fecha, han transcurrido mas de seis meses, y es en este momento, que la defensa, hace algún señalamiento sobre la referida circunstancia, por lo tanto, se materializa la causal de convalidación establecida en el articulo 178 ordinal 1 del COPP por tal razón, el Tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad, realizada por la defensa y por vía de consecuencia, la excepción planteada en el articulo 28 numeral 4 literal “e” del COPP. . . . (omissis)”
Al respecto la defensa considera que el fundamento invocado por el respetable Juez A quo es totalmente contradictorio a las formalidades exigidas por el código Orgánico Procesal Penal, ya que de estar en lo cierto entonces, el legislador venezolano no hubiese incluido la obligatoriedad de firmar en el Libro Primero Título V de los actos procesales y las nulidades Capítulo 1 de los actos procesales Sección Primera Disposiciones generales artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el Libro segundo, del procedimiento ordinario Título 1 fase preparatoria, Capítulo III del desarrollo de la investigación, artículo 285. Formalidades. Eiusdem. Si las mencionadas formalidades están expresamente previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que el acta que no esta suscrita por parte del ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ, es el registro de un acto de la fase preparatoria, es evidente y subsumible la inobservancia de esas formalidades esenciales. Tal criterio es el antónimo de todas las garantías procesales del sistema acusatorio previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, y de prevalecer el criterio del Juez del A quo, podría inferirse que una persona podría ser aprendida, procesada y condenada sin importar que acta alguna contenga su firma en las actas procesales, ni los motivos por el cual no consta en ellas.
En cuanto a los datos aportados por el ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ, sin querer llegar el matiz que le dio el Juez del A quo, pues dichos datos son obtenibles de las actas policiales así corno del sistema juris; lo que pretendió la Defensa es indicar que el efecto de la nulidad absoluta es equiparable a que el acto nunca existió.
Por lo que afirmar el criterio del Juez del A quo, de que el acto cumplió su fin, sería equivalente a decir que no reviste importancia en el proceso penal que el Imputado entienda los hechos, el derecho y sus derechos; eso no es acorde a los principios y garantías constitucionales y legales de carácter procesal que hoy gobiernan el proceso penal venezolano.
En cuanto a la oportunidad para solicitar la incidencia de nulidad absoluta, erróneamente el respetable Juez del A quo considera que la misma fue propuesta seis meses con posterioridad a la celebración del acto de imputación, cuando en principio debería saber conforme al principio iuranovit curia que las nulidades absolutas que atenten contra derechos humanos (nulidades absolutas) son oponibles en todo estado y grado del proceso penal.
También cabe señalar, que el respetable Juez del A quo, omite el cumplimiento del procedimiento previsto en el Libro Primero Título V de los actos procesales y las nulidades Capítulo II de las nulidades del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que omite ceder el derecho de palabra al Ministerio Público para garantizarle su derecho a la defensa ante la incidencia de solicitud de nulidad absoluta, y no es de interés directo de esta Defensa el hecho de que lo ejerza, sino que de ser declara con lugar la nulidad invocada, sería un motivo de apelación por indefensión por parte del Ministerio Público, también es importante el cumplimiento de esta parte del procedimiento de incidencia de nulidad absoluta, ya que conforme al artículo 385 numeral 10 Constitucional, el Ministerio Público es garante de los derechos humanos y conforme al artículo 105 del Código orgánico procesal Penal es parte de buena fe, y en su intervención podría estar de acuerdo con la incidencia de nulidad, ya que el debido cumplimiento de los actos procesales es de orden público, por lo que su garantía son de interés tanto para el agraviado, el Ministerio Público y es una obligación para el Juez. Por lo que pido se inste al Juez del A quo, a dar cumplimiento a tan preciado procedimiento.
Continuando con los fundamentos del respetable Juez del A quo:
“…(omissis) En cuanto a la oposición al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, hay que entender, que con esta tipificación, se pretende proteger a los sujetos en formación para que no sean utilizados por persona adulta en la comisión de hechos punibles. Es decir, se trata de un delito necesariamente subsidiario de otro, donde el sujeto adulto, utiliza a niño o a adolescente para la comisión del hecho punible. Se trata de un delito, que para su materialización, solo debe existir la concurrencia de un sujeto adulto con un niño o adolescente, en la comisión del hecho punible, y en el presente caso, existen fundados elementos en actas procesales, para considerar, que el imputado actuó, en la comisión del hecho punible, con un adolescente que colaboro en la materialización del mismo; ya que la víctima, señala en su denuncia, que estaba haciendo una llamada telefónica con su teléfono celular cuando dos muchachos, identificando la vestimenta de cada uno, se le acercan y uno de ellos le arrebata su teléfono e inmediatamente intenta agarrarlo no logrando su cometido por la participación del adolescente, quien impidió que pudiera capturar a su agresor, evidentemente, que la comisión del hecho punible de acuerdo a esta denuncia existe elemento para considerar que tanto el adulto como el adolescente actuaron en concierto, ya que se encontraban juntos y participaron de manera coetánea en la comisión del hecho punible. Por lo tanto, el Tribunal mantiene la precalificación dada por el Fiscal Noveno del Ministerio Publico. En cuanto al ultimo elemento alegado por la defensa, es decir, la no propiedad de la victima del teléfono objeto del hecho punible, cabe destacar, que la Fiscalia del Ministerio Publico, ordeno la entrega a quien aparece como propietario del mismo, quien hizo el reclamo respectivo ante el Ministerio Publico. Sin embargo, cabe destacar, que la victima en un hecho punible, no necesariamente debe ser la propietario del objeto mueble, sino que basta que sea la poseedora del mismo, y evidentemente, la adolescente cuyos datos se omiten, por especificación de la ley especial Minoril, tenia la posesión pacifica y plena del objeto mueble denominado teléfono celular, por ello también ese argumento carece de veracidad alguna. Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalia Novena del Ministerio Publico, en contra del ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ, ya que efectivamente del acervo probatorio presentado por la representación fiscal, es probable, que resulte condenado por la comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el articulo 456 del Código Penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio de la adolescente M.J.M.S., y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley especial minoril (CAUSA N°.TPO1-P-2015-22695). En cuanto a los medios presentados por el Ministerio Publico, el Tribunal los admite en su totalidad, por ser útiles, necesarios y pertinentes. Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico, en contra del ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ ya que efectivamente del acervo probatorio presentado por la representación fiscal, es probable, que resulte condenado por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos5 y 6 numerales 1, 3 y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo automotor; en perjuicio del ciudadano LEONEL QUINTERO (Causa N°.TPO1-P-2015-14390). En cuanto a los medios presentados por el Ministerio Público, el Tribunal los admite en su totalidad, por ser útiles, necesarios y pertinentes... (omissis)”
Se evidencia que el Juez del A quo, al momento de pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas por el Ministerio público, sin hacer mención a fundamento alguno que le permitan a la Defensa conocer los motivos por los cuales los admitió; incurrió en el vicio de inmotivación y en violación de la tutela judicial efectiva así como de generar indefensión al no permitir a la defensa ni a las partes los motivos por los cuales los admite.
El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la tutela judicial efectiva de los derechos humanos, el artículo 49 Constitucional establece el debido proceso, específicamente el derecho a la defensa, norma que está dentro del catálogo de los derechos humanos previstos en la mencionada Constitución. De la recurrida, no se observa que el juzgador haya plasmado los fundamentos lógicos cognitivos que le den certeza a los justiciables, especialmente a mi defendido, de los motivos de hecho y de derecho con los que fundamento su decisión, que no es más que esbozar de su fuero interno, el razonamiento lógico y hacerlo del conocimiento de los justiciables en los casos en concreto, en cumplimiento de la tutela judicial efectiva de los derechos del imputado, y al no motivar la admisión de los medios probatorios, esta situación causa indefensión, al no permitirle al imputado ni a su defensor como auxiliar de la defensa, en primer lugar conocer los fundamentos de la recurrida y en segundo lugar, saber cuál medio de defensa emplear ante la motivación que debió tener la recurrida por parte del Juez A quo, y es criterio vinculante, la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que la inmotivación de la decisión por parte del Juez causa indefensión, lo que en el plano de la buena fe, se entiende que se trata de una omisión del Juzgador, que tiene efectos jurídicos contra su decisión, más no contra su subjetividad (fuero interno) por lo que no se dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Específicamente, en cuanto a la admisión del medio de prueba como lo es la testimonial de la presunta víctima, como ya lo indique up-supra, la misma ya había sido admitida bajo la formalidad de la prueba anticipada conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme al artículo 183 eiudem, debe darse cumplimiento a esa formalidad para su valoración por parte de un Tribunal de primera Instancia de Juicio, y de no hacer bajo el cumplimiento de estas formalidades sencillamente opera el efecto de la ilicitud de las pruebas previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien es cierto, el testimonio es un medio de prueba previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que esta está sujeta a formalidades, y en el caso de marras, está sujeta a formalidades especialísimas y excepcionalisimas, ya que se ordenó que la misma sea evacuada bajo la formalidad de la prueba anticipada, cuya competencia es exclusivamente del Tribunal de Primera instancia de juicio; y al admitirse el testimonio de la víctima en el debate de juicio oral, seria sencillamente un desacato por parte del Tribunal de primera instancia en funciones de control de su propia decisión que acordó la práctica de la prueba anticipada del testimonio de la víctima, y consecuentemente una exagerada inseguridad jurídica para los justiciables, específicamente para la Defensa, por lo que es evidente que la admisión del testimonio de la presunta víctima como medio de prueba ofrecido en la acusación fiscal es ilegal por contravenir normas de procedimiento.
Por los anteriores fundamentos de hecho y de derecho SOLICITO SE DECLARE ADMISIBLE Y CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA POR IRREPRODUCIBLES conforme a los artículos 174, 175, 179, 181, 186 y 314 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal y en base a los fundamentos de hechos y de derechos antes mencionados, ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones SOLICITO ANULE EL ACTO DE IMPUTACION DE FECHA 1511112016, Y CONSECUENTEMENTE LA DECISIÓN RECURRIDA de fecha 23/05/2016 del Tribunal Séptimo de Primera Instancia con competencia Estadal y Municipal, como lo es el auto de apertura a juicio, y reponga el asunto al estado de imputación fiscal en sede judicial, e igualmente se revoque la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por no ser imputable a mi defendido el mencionado vicio de nulidad. Y en el supuesto dado de que no sea declarado con lugar el presente recurso bajo esos efectos, le solicito muy respetuosamente LA INADMISION DEL TESTIMONIO DE LA ADOLESCENTE PRESUNTA VICTIMA POR ILEGAL, y ordene al Tribunal A quo, la práctica de la prueba anticipada conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo 05 y 162 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III
MEDIOS DE PRUEBA.
Promuevo como medios de pruebas conforme al artículo 440 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal las siguientes documentales que cursan en original en el asunto TPO1-P-2016-1564 que esta bajo el conocimiento del Tribunal Séptimo de primera instancia con competencia Estadal y Municipal en Funciones de Control.
1.- Acta de audiencia de presentación de imputado contentiva del auto fundado; del asunto TPO1-P-2016-022694, de fecha 15/11/2015, dictada por el Juez del Tribunal Séptimo de control con Competencia Estadal y Municipal Abg. Jorge Pachano. Útil y pertinente para acreditar los fundamentos del Juzgador, la imputación fiscal y la falta de la firma de la misma por parte del ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ.
2.- Acta de audiencia preliminar contentiva del auto de apertura a juicio; del asunto TPO1-P-2016-022694, de fecha 23/05/2016, dictada por el Juez del Tribunal Séptimo de control con Competencia Estadal y Municipal Abg. Jorge Pachano. Útil y pertinente para acreditar los fundamentos de hecho y de derecho aquí planteados, así como la declaración sin lugar de la incidencia de nulidad absoluta, y la admisión genérica de todos los medios de prueba promovidos por la Defensa.
3.-Escrito de acusación fiscal presentado por los representantes de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, útil, necesario y pertinente para acreditar la promoción del testimonio de la presunta víctima como medio de prueba para ser evacuada en el debate de juicio oral.
4.- El expediente signado con el número TPO1-P-2016-022694 en su integridad. Útil y pertinente para que la corte de apelaciones verifique cualquier otra circunstancia que considere necesaria para su pronunciamiento.
Pruebas documentales necesarias y pertinentes para acreditar los fundamentos del presente recurso y donde se evidencia el vicio que genera su nulidad absoluta.
CAPITULO IV
PETITORIO.
Por las razones y fundamentos de hecho y de derecho antes mencionados solicito a esta exaltable corte de apelaciones.
EN PRIMER LUGAR declare ADMISIBLE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.
EN SEGUNDO LUGAR se ANULE EL ACTO DE IMPUTACIÓN DE FECHA 15/11 / 2016, Y CONSECUENTEMENTE LA DECISIÓN RECURRIDA de fecha 23/05/2016 del Tribunal Séptimo de Primera Instancia con competencia Estadal y Municipal, como lo es el auto de apertura a juicio, y reponga el asunto al estado de imputación fiscal en sede judicial, e igualmente se revoque la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por no ser imputable a mi defendido el mencionado vicio de nulidad.
EN TERCER LUGAR: INADMITA EL TESTIMONIO DE LA ADOLESCENTE PRESUNTA VÍCTIMA POR ILEGAL, y ordene al Tribunal A quo, la práctica de la prueba anticipada conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo O5y 162 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recurso que interpongo al conocimiento de esta digna Corte de apelaciones en fecha martes 07 de Junio de 2016…” .

SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Admitido el presente recurso se apelación de auto, corresponde entra a conocer el fondo del recurso, a cuyos efectos resulta necesario señalar principalmente el objeto del recurso, vale decir, lo que se desprende del petitorio del recurrente, evaluadas como hayan sido sus consideraciones al respecto, en este sentido quien propone la presente ponencia observa lo siguiente:

Que el recurrente solicita se declare ADMISIBLE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS (sic), pedimento que éste que fue oportunamente resuelto por esta Corte de Apelaciones, según auto de fecha 19-08-2016, donde declaró la admisibilidad de presente recurso.

Que el recurrente solicita se ANULE EL ACTO DE IMPUTACIÓN DE FECHA 15/11/2016, Y CONSECUENTEMENTE LA DECISIÓN RECURRIDA de fecha 23/05/2016 del Tribunal Séptimo de Primera Instancia con competencia Estadal y Municipal, como lo es el auto de apertura a juicio, y reponga el asunto al estado de imputación fiscal en sede judicial, e igualmente se revoque la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por no ser imputable a mi defendido el mencionado vicio de nulidad.

Que como último pedimento el recurrente solicita se INADMITA EL TESTIMONIO DE LA ADOLESCENTE PRESUNTA VÍCTIMA POR ILEGAL, y ordene al Tribunal A quo, la práctica de la prueba anticipada conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo O5y 162 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a solicitud de nulidad del acto de imputación de fecha 15/11/2016, es de considerar en cuanto a los alegatos del recurrente lo siguiente:

Que, en fecha 15 de noviembre de 2015, se celebró audiencia de presentación de imputado conforme al artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que el Ministerio Publico imputó la presunta comisión de los delitos de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON previsto y sancionado en el artículo 456 único aparte del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y decretándose la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad establecida en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal levantándose acta de audiencia de presentación de imputado contentiva del auto fundado de ese acto en esa misma fecha, donde según el recurrente no consta la firma del ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ, y sin que se haya hecho mención a los motivos por los cuales no consta su firma conforme al artículo 153 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
Que la defensa durante la audiencia preliminar solicito la nulidad del acto de fecha 15-11-15, por cuanto la misma no presenta la firma de su defendido, siendo esa la oportunidad esencial como lo establece el artículo 285 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que no hay certeza de que su defendido haya estado presente en ese acto o se haya realizado en su presencia; ni que se le haya impuesto efectivamente de los hechos, del derecho ni de sus derechos como lo son el derecho a ser oído, estar asistido de abogado, toda vez que ese acto está, concebido por el Código Orgánico Procesal Penal, para ser oído ante la presencia del juez de control, lo que representa un vicio de nulidad absoluta conforme a los artículos 174, 175 eiusdem, igualmente consideró que de ser declarada con lugar la solicitud de nulidad pidió declarase el obstáculo al ejercicio de la acción penal, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” por falta de requisitos de procedibilidad para imputar la acción penal, toda vez que de ser declarado con lugar, seria inexistente el acto de imputación, por lo que solicitó decreto de sobreseimiento formal, y la reposición del asunto al estado de celebrar nuevo acto de imputación, donde se le informe efectivamente de los hechos del derecho y de sus derechos.
Que sobre dichos pedimentos la recurrida resolvió lo siguiente:
“VISTA LAS CONSIDERACIONES EXPUESTAS POR LAS PARTES EL TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL N°07 DE LA CIRCUNSCRICIÓN DEL ESTADO TRUJILLO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOL 1VARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace las siguientes determinaciones: PRIMERO: En cuanto a la solicitud de nulidad, observa el Tribunal que la audiencia de presentación fue realizada el día 15-1 1-15, y en dicha audiencia, se evidencia, que se le dio el derecho de palabra al imputado, quien designo al ciudadano Oswaldo Calderón como su representante legal, aceptando este la defensa. Igualmente, se evidencia, que el ciudadano Yilber Quintero, se le pregunto sus datos fundamentales, indicando el mismo, su número de cedula de identidad, su fecha de nacimiento, su ocupación, y su residencia, ubicada en el Sector La Tunita a 50 metros de la bodega la Y, parroquia Cristóbal Mendoza, Municipio y estado Trujillo; quien se negó a declarar en dicha audiencia. En tal sentido, observa el Tribunal que la presente causa se encuentra acumulada a la causa penal TPO1-P-2015-14390, donde el imputado señalo la misma dirección y los mismos datos personales, expresados en la referida audiencia de presentación, que la defensa pretende alegar que se realizo sin la presencia de su defendido, situación esta que resulta totalmente falsa, y que puede dar fe, tanto el secretario, alguacil, fiscal del Ministerio Publico y el propio juez, quien regenta este despacho, aunado de que el imputado estuvo asistido por el defensor de su confianza, que el mismo designo. Si bien es cierto, que la suscripción del acta, es una formalidad en el proceso penal, no es menos cierto, que esa formalidad no resulta esencial, mas aun, cuando el imputado se puede negar a firmar si así lo cree conveniente. En tal virtud, evidentemente, no existe ninguna causal de nulidad y mucho menos de nulidad absoluta, que conlleve a la inexistencia del acto, ya que al imputado se le respetaron todos sus derechos fundamentales en la referida audiencia, omitiendo, simplemente colocar la coletilla o la frase “se negó a firmar”, aunado a ello, el principio fundamental de la nulidad es precisamente la utilidad del acto, es decir, solo se debe reponer, cuando existan violaciones que conlleve indefensión, o violaciones al debido proceso, y no por incumplimiento de formalidades que en nada menoscaba el efectivo debido proceso; reponer la causa al estado de que se realice nueva audiencia de presentación seria atentar contra el debido proceso del ciudadano Yilber Quintero, ya que evidentemente esto conllevaría a retrotraer la causa al estado de que se inicie nuevamente la etapa de investigación, etapa que fue, concluida con el ejercicio del acto conclusivo por parte del despacho fiscal. Aunado a todo esto, y tomando en consideración que no existe causal de nulidad absoluta, evidentemente, desde la audiencia de presentación hasta la presente fecha, han transcurrido mas de seis meses, y es en este momento, que la defensa, hace algún señalamiento sobre la referida circunstancia, por lo tanto, se materializa la causal de convalidación establecida en el articulo 178 ordinal 1 del COPP por tal razón, el Tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad, realizada por la defensa y por vía de consecuencia, la excepción planteada en el articulo 28 numeral 4 literal “e” del COPP. . . . (omissis)”

Que ante tal decisión alega la defensa como argumento del recurso sobre este último punto que el fundamento invocado por el A quo es contradictorio a las formalidades exigidas por el código Orgánico Procesal Penal, ya que de estar en lo cierto entonces, el legislador venezolano no hubiese incluido la obligatoriedad de firmar en el Libro Primero Título V de los actos procesales y las nulidades Capítulo 1 de los actos procesales Sección Primera Disposiciones generales artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el Libro segundo, del procedimiento ordinario Título 1 fase preparatoria, Capítulo III del desarrollo de la investigación, artículo 285 del mismo Código, señalando que las formalidades están expresamente previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que el acta que no está0 suscrita por su defendido, lo considera subsumible en la inobservancia de tales formalidades que considera esenciales, señalando que el criterio de la recurrida es el contrario a las garantías procesales del sistema acusatorio previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, y de prevalecer ese criterio, podría inferirse que una persona podría ser aprendida, procesada y condenada sin importar que acta alguna contenga su firma en las actas procesales, ni los motivos por el cual no consta en ellas.
Señala además en cuanto a la argumentación judicial en la audiencia preliminar, que como los datos aportados por el ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ, que los mismo son obtenibles de las actas policiales así como del sistema juris, por lo que indica que el efecto de la nulidad absoluta es equiparable a que el acto nunca existió, pues según el recurrente afirmar el criterio del Juez del A quo, de que el acto cumplió su fin, sería equivalente a decir que no reviste importancia en el proceso penal que el Imputado entienda los hechos, el derecho y sus derechos, no siendo acorde a los principios y garantías constitucionales y legales de carácter procesal que hoy gobiernan el proceso penal venezolano, señalando finalmente cuanto al argumento judicial sobre la oportunidad para solicitar la incidencia de nulidad absoluta, consideró que erróneamente la recurrida considera que la misma fue propuesta seis meses con posterioridad a la celebración del acto de imputación, cuando según el recurrente, en principio debería saber conforme al principio iuranovit curia que las nulidades absolutas que atenten contra derechos humanos (nulidades absolutas) son oponibles en todo estado y grado del proceso penal, aduciendo además, que el quo omite el cumplimiento del procedimiento previsto en el Libro Primero Título V de los actos procesales y las nulidades Capítulo II de las nulidades del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que omite ceder el derecho de palabra al Ministerio Público para garantizarle su derecho a la defensa ante la incidencia de solicitud de nulidad absoluta, y no siendo de interés directo la defensa el hecho de que lo ejerza, ya que de ser declara con lugar la nulidad invocada, sería un motivo de apelación por indefensión por parte del Ministerio Público, alegando la importancia del cumplimiento de esa parte del procedimiento de incidencia de nulidad absoluta, ya que conforme al artículo 385 numeral 10 Constitucional, el Ministerio Público es garante de los derechos humanos y conforme al artículo 105 del Código orgánico procesal Penal es parte de buena fe, y en su intervención podría estar de acuerdo con la incidencia de nulidad, ya que el debido cumplimiento de los actos procesales es de orden público.

Sobre este particular quien decide, considera que si bien, de las actas se desprende que efectivamente el acta de audiencia de presentación no aparece firmado por el imputado de autos, la posición del recurrente es en extremo radical y fuera de todo contexto racional interpretativo de los que son las normas de proceso en cuanto a los actos judiciales, su registro y el valor y mérito de las actas, pues no obstante estar de acuerdo con la necesidad de que el imputado presente su firma y/o sus huellas dactilares como forma de establecer un precedente respecto al hecho propio del acto de imputación, no es menos cierto que tal y como lo afirma el a quo, existen otras formas de certificar la presencia en el acto que se pretende tachar de nulo, pues como bien lo ha señalado el Juez de Control, cuando menciona en su argumentación que se evidencia, que se le dio el derecho de palabra al imputado, quien designó al ciudadano Oswaldo Calderón como su representante legal, aceptando éste la defensa, así como, que interrogó sobre sus datos fundamentales, indicando el mismo, su número de cédula de identidad, su fecha de nacimiento, su ocupación, y su residencia, ubicada en el Sector La Tunita a 50 metros de la bodega la Y, parroquia Cristóbal Mendoza, Municipio y estado Trujillo y quien se negó a declarar en dicha audiencia. Es de destacar que el acta está firmada por todos o los demás actores o participantes de la audiencia, por lo que negar que el acto se produjo en los términos descritos y con la presencia del imputado sería como afirmar que tanto el Tribunal (entiéndase Juez y Secretaria), como el Ministerio Público y su defensor, actuaron en complicidad para realizar un acto violatorio de derechos constitucionales, lo cual no tiene sentido pues a pesar de la connotación irrelevante de la defensa en su escrito de apelación hace sobre la consideración de Tribunal en cuanto a que esta circunstancia nunca se alegó sino luego de transcurrir cerca o más de seis meses, por lo que atendiendo a principios recursivos el no haber hecho alegato alguno en cuanto a esta circunstancia durante largo tiempo de alguna manera se traduce en una convalidación, pero no del hecho de la ausencia de la firma que en todo caso estaría dentro del derecho propio de alegar violación de un derecho, pero si la convalidación del hecho que constituye el haber omitido la expresión o la certificación de haberse negado a firmar el acta que en todo caso, lo allí ocurrido queda como cierto dada la firma de las demás partes, más esta circunstancia, no viola como pretende la defensa alegar la norma contenida en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, pues éste exige únicamente la firma de los miembros del Tribunal, lo cual tiene en un sentido lógico jurídico un carácter especialísimo dada la trascendencia de quienes la suscriben, secretario o secretaria y juez o jueza, pues son ellos los llamados a certificar y refrendar que lo ocurrido en la sala de audiencias efectivamente se produjo en los términos descritos, pues de otro modo tal norma no tendría sentido, ya que la misma, si bien exige indicación de las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados, además de que debe ser suscrita por los funcionarios y demás intervinientes, donde, si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho, pero señala en cuanto a la nulidad solo alerta lo referente a la falta u omisión de la fecha, en cuyo caso acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo, de manera que la falta de firma del imputado por si sola no anula el acto, pues como ha dicho la jurisprudencia erróneamente alegada por el recurrente, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 568, de fecha 15/05/2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Marchan, pues esta se refiere a los autos o actos del Tribunal, cuando impone como máxima; «Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del Tribunal. La falta de firma del juez y del secretario producirá la nulidad del acto … omissis”. Es decir, que para el presente asunto, tal máxima no resulta aplicable pues la firma que se alega ausente no es ni la del Juez ni la del Secretario, de manera que estando debidamente asistido de defensor el imputado, transcurrido el lapso aproximado señalado, se entendería como convalidado el acto y por ente carente de nulidad para ser alegado en la audiencia preliminar, de manera que tal solicitud se considera resuelta adecuadamente por el a quo y por ende sin lugar el recurso en cuanto a la nulidad alegada por falta de firma en el acta de audiencia de presentación, así consecuencialmente sin lugar la solicitud de nulidad de LA DECISIÓN RECURRIDA de fecha 23/05/2016 del Tribunal Séptimo de Primera Instancia con competencia Estadal y Municipal, como lo es el auto de apertura a juicio, y así mismo la solicitud de que reponga el asunto al estado de imputación fiscal en sede judicial, e igualmente sobre la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad..
En cuanto al pedimento del recurrente donde solicita se INADMITA EL TESTIMONIO DE LA ADOLESCENTE PRESUNTA VÍCTIMA POR ILEGAL, y ordene al Tribunal A quo, la práctica de la prueba anticipada conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo O5y 162 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se destaca que el recurrente alega que de la audiencia preliminar se evidencia que el Juez del A quo, al momento de pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, sin hacer mención a fundamento alguno que le permitan a la Defensa conocer los motivos por los cuales los admitió; incurrió en el vicio de inmotivación y en violación de la tutela judicial efectiva así como de generar indefensión al no permitir a la defensa ni a las partes los motivos por los cuales los admite. Así mismo, se refiere “…de manera específica en cuanto a la admisión del medio de prueba como lo es la testimonial de la presunta víctima, como ya lo indique up-supra,(sic) la misma ya había sido admitida bajo la formalidad de la prueba anticipada conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme al artículo 183 eiudem, debe darse cumplimiento a esa formalidad para su valoración por parte de un Tribunal de primera Instancia de Juicio, y de no hacer bajo el cumplimiento de estas formalidades sencillamente opera el efecto de la ilicitud de las pruebas previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien es cierto, el testimonio es un medio de prueba previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que esta está sujeta a formalidades, y en el caso de marras, está sujeta a formalidades especialísimas y excepcionalisimas, ya que se ordenó que la misma sea evacuada bajo la formalidad de la prueba anticipada, cuya competencia es exclusivamente del Tribunal de Primera instancia de juicio; y al admitirse el testimonio de la víctima en el debate de juicio oral, seria sencillamente un desacato por parte del Tribunal de primera instancia en funciones de control de su propia decisión que acordó la práctica de la prueba anticipada del testimonio de la víctima, y consecuentemente una exagerada inseguridad jurídica para los justiciables, específicamente para la Defensa, por lo que es evidente que la admisión del testimonio de la presunta víctima como medio de prueba ofrecido en la acusación fiscal es ilegal por contravenir normas de procedimiento….” .

En este sentido quien a quo decide, considera que el alegato defensivo no se corresponde con una interpretación adecuada de las normas de procedimiento, pues, si bien en la fase de investigación, el tribunal competente acordó la petición Fiscal de la realización de la prueba anticipada, baso en la minoridad de la víctima, donde de actas se desprende que tal prueba no se materializó, tal circunstancia no limita o excluye o más aún no hace ilícita la prueba como tal simplemente en términos de prueba anticipada la hace inexistente, lo cual per se, no limita la posibilidad eventual pero cierta de que la testimonial, si fuere como en el presente asunto, ofrecida por el Ministerio Público, ya no como prueba anticipada, pero si como declaración testimonial para ser evacuada en juicio de que la misma no solo sea admitida por el Tribunal de control en los términos que lo hizo el a quo, si no que además permanece incólume en su situación de legalidad dentro de las pruebas a ser evacuadas durante el juicio oral y público, especialmente si como lo ha mencionado de manera expresa el Tribunal de control durante la audiencia preliminar, cuando expresó según el acta de la audiencia; “…En cuanto a los medios presentados por el Ministerio Público, el Tribunal los admite en su totalidad, por ser útiles, necesarios y pertinentes... (omissis)”. De tal suerte, que no es posible dar lugar al alegato del recurrente en virtud de que dicho Tribunal si menciona como fundamento de la admisión de dicha prueba el que la misma ha sido considerada útil, necesaria y pertinente, de manera que lo procedente en el presente asunto es declarar sin lugar la solicitud del recurrente en cuanto a la inadmisibilidad de la totalidad de las pruebas, pero especialmente en cuanto a la prueba de testigo, específicamente la declaración que pudiera rendir la víctima, M.J.M.S. cuyos datos conforme a las normas del uso de datos de niños, niñas y adolescentes, quedando con ello confirmada en su totalidad la decisión recurrida.

TERCERO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abogado JONNATHAN BRICEÑO, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YILBER GABRIEL QUINTERO RODRIGUEZ en la causa signada con el Nº TP01-P-2015-022694, recurso ejercido en contra del Auto de fecha 23 de mayo de 2016 en la cual se “…declara sin lugar la solicitud de nulidad, realizada por la defensa y se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público…”. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. Remítase al Tribunal de origen para la prosecución del proceso. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los veinticinco (25) días del mes de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación

Dr. Richard Pepe Villegas
Presidente de la Corte de Apelaciones
Encargado

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Miguel Hernández
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Julissa Rosales
Secretaria