TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelaciones
TRUJILLO, 30 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-R-2016-000403
ASUNTO : TP01-R-2016-000403

RECURSO DE APELACION DE AUTO
Ponente: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibió recurso de apelación de auto, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, interpuesto por los abogados KENNY ROGER PAREDES CASTELLANOS, y MAGALY DE LA PAZ PARGAS, actuando como Defensores de confianza del Ciudadano JONATHAN DAVID CADIZ BORGUES, quienes apelan de la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada en fecha 10/10/2016, por el referido Tribunal, donde se decretó: “ PRIMERO: Se califica la detención del ciudadano JONTATHAN DAVID CADIZ BORGUES (…), como flagrante al haberse producido la detención apoco de cometerse el hecho (…), se precalifica el hecho como el delito de Violencia Sexual (…) en agravio de ANDREA PAOLA CABRERA TORRES. SEGUNDO: Se ordena el procedimiento especial (…) TERCERO: Por tratarse de de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad y al no estar evidentemente prescrita (…) se decreta Medida Privativa de Libertad y se acuerda como lugar de reclusión en el Internado Judicial del Estado Trujillo (…) CUARTO: se acuerda la declaración de la Prueba anticipada (…)..”

Estando esta Alzada dentro del lapso legal para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, pasa a decidir en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

Consta inserto a las actuaciones escrito contentivo del recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados KENNY ROGER PAREDES CASTELLANOS, y MAGALY DE LA PAZ PARGAS, actuando como Defensores de confianza del Ciudadano JONATHAN DAVID CADIZ BORGUES y lo hacen de la siguiente manera:

“…ocurrimos muy respetuosamente ante su competente autoridad con la finalidad de ejercer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en fecha: 10/10/2016 específicamente en Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia, en los siguientes términos:
I
DE LA LEGITIMIDAD PARA INTERPONER EL PRESENTE
RECURSO DE APELACIÓN
De conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, procedemos a demostrar nuestra cualidad de parte en el presente proceso, la cual se desprende del Acta de Aceptación de Defensa de Confianza de fecha: 10/10/2016 la cual cursa en el presente caso
(TP2 1 -S-20 16-003439).-
II
DE LA TEMPESTIVIDAD EN LA INTERPOSICIÓN DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN
Ciudadanos Jueces, la decisión que aquí se recurre, fue dictada en fecha:
10/10/2016, específicamente en Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia, y cuyo texto integro fue publicado en fecha: 13/10/2016. Por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consideramos que nos encontramos dentro del referido lapso para la interposición del mencionado recurso, todo ello a los fines de su admisibilidad.
III
DEL GRAVAMEN OCASIONADO POR LA DECISIÓN APELADA.
Ciudadanos Jueces, como quiera que la decisión dictada en fecha: 10/10/2016 específicamente en Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia, y cuyo texto integro fue publicado en fecha: 13/10/2016, por el Tribunal aquo, se refiere al decreto de la Medida de Coerción Personal consistente en la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, así como la fijación de una Audiencia Especial bajo la modalidad de Prueba Anticipada, consideran quienes aquí suscriben que dicha decisión causa un gravamen irreparable a la situación procesal de nuestro defendido toda vez se conculca un derecho tan sagrado como lo es la Libertad Personal, consagrado en nuestra carta magna. Por lo que en capitulo separado procederemos a demostrar el mencionado gravamen. -
IV.
DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON LA INTERPOSICIÓN DEL
PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN
Ciudadanos Jueces, es el caso que en fecha: 10/10/20 16 por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, se celebró Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia en el asunto seguido a nuestro patrocinado por la presunta y negada comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, donde el referido Juzgado de Control calificó la aprehensión de nuestro patrocinado como flagrante conforme a lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ordenó la continuación del proceso bajo las reglas del procedimiento especial, y como Medida de Coerción Personal decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último dicho órgano jurisdiccional declaró CON LUGAR una petición fiscal, relacionada con la realización de una Audiencia Especial a los fines de que sea tomada la declaración de la Victima, Ciudadana: ANDREA PAOLA CABRERA TORRES, (cuyos demás datos se encuentran reservados conforme a la ley que rige la materia de víctimas y testigos) bajo la modalidad de prueba anticipada conforme a los parámetros del artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, así como evitar la doble victimización de la ciudadana que funge como víctima en la presente causa.-
Así las cosas tenemos que al momento en que el Tribunal, otorga el derecho de palabra a ésta defensa técnica, inmediatamente se hizo formal oposición a la petición fiscal relacionada con la realización de prueba anticipada en virtud de que al momento en que la Fiscalía procede a solicitar la referida audiencia lo hizo única y exclusivamente mencionado el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo de forma clara una de las formalidades esenciales para la tramitación de la denominada prueba anticipada y es el caso de la justificación de los motivos para la realización. Es decir, debió la representación fiscal hacer una exposición clara y precisa acerca del porqué se considera que la prueba solicitada tiene la característica de acto definitivo o irreproducible o por qué se considera que existen obstáculos difíciles de superar que hagan presumir que la declaración de la hoy víctima no podrá hacerse durante la fase de juicio oral, y dicha aseveración se refleja claramente en el acta de audiencia de presentación de fecha: 10/10/2016 donde solamente se señaló el mencionado artículo 289 eiusdem. Sin embargo el Tribunal a-quo, procede a fijar la referida audiencia especial para el día: Martes: 11/10/2016 bajo la siguiente motivación “respecto a la solicitud de práctica de la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público se acuerda fijar el día martes 11 de octubre de 2016 a las 2:00 de la tarde, a los fines de tomarse la declaración de la victima bajo la modalidad de prueba anticipada de conformidad con el artículo 289 del código orgánico procesal penal, en aras de evitar la doble victimización dada la condición de vulnerabilidad, no solo como acto irreproducible, sino por verificarse un obstáculo difícil de superar bajo criterio de interpretación jurídica con perspectiva de género..... la cual fue diferida por ausencia de esta defensa de confianza y fijada nuevamente para el Martes: 25/10/2016, siendo publicado el texto integro de dicha decisión en fecha: 13/10/2016.-.
V
DEL VICIO INCURRIDO POR EL TRIBUNAL A-QUO
Honorables Magistrados, vista la decisión dictada por el a-quo donde procede a declarar con lugar la realización de una audiencia especial a los fines de que se le tome la declaración de la victima ciudadana ANDREA PAOLA CABRERA TORRES, (cuyos demás datos se encuentran reservados conforme a la ley que rige la materia de víctimas y testigos) bajo la modalidad de prueba anticipada conforme a los parámetros del artículo 289 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, así como evitar la doble victimización, observa quienes aquí suscriben
que el Tribunal a-quo incurrió en una franca violación de la ley específicamente del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que dicho artículo en primer lugar contiene una serie de medios probatorios anticipables y que en el presente caso sería la declaración de la ciudadana: ANDREA PAOLA CABRERA, pero en segundo lugar contiene el elemento vital para la realización del acto y es el hecho de que exista un “obstáculo difícil de superar” el cual debe ser claramente señalado por la representación fiscal y más aún por el Tribunal de la causa, ya que es el llamado a garantizar los derechos de las partes actuantes, y no como ocurrió en el presente asunto donde el a-quo menciona que existe un obstáculo difícil de superar pero por ningún lado de la decisión se menciona en qué consiste dicho obstáculo, es decir hasta la presente fecha se desconoce el tan denominado “obstáculo difícil de superar” que generó en el tribunal a-quo la decisión que hoy se recurre, por lo que el vicio de inmotivación es palpable en la decisión que hoy se apela.
Ciudadanos Magistrados, no se trata de obstaculizar el normal desarrollo del proceso que se le sigue a nuestro patrocinado, lo que pretende quienes aquí recurren es que ustedes haciendo uso de las facultades de revisión como órgano superior colegiado, procedan a analizar de forma detallada las circunstancias particulares del presente caso, ya que la victima de autos es una mujer adulta, a quien el Tribunal y la Representación Fiscal procedió a citar a los fines de que compareciera a la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia, de fecha: 10/10/2016, y el a-quo le otorgó el derecho de palabra quien manifestó lo siguiente “no tengo nada que decir” y posteriormente en fecha: 11/10/2016 dicha ciudadana comparece nuevamente y sin novedad alguna a la realización de la prueba anticipada suscribiendo el acta de diferimiento, quedando notificada para el 25/10/2016. De tal manera que en el caso sometido a su consideración, no existe razonablemente la posibilidad de que la declaración de dicha ciudadana pueda desaparecer en el transcurso del proceso, y es así en virtud de los llamados que ha efectuado el Tribunal y a lo cual dicho sujeto procesal ha acatado sin inconveniente alguno, aunado al hecho de que la representación fiscal ni siquiera ha solicitado protección alguna para dicha joven por cuanto es claro que no existe el temor fundado de que pudiese desaparecer la declaración de ella en el proceso.-
Ahora bien, en relación al argumento del Tribunal en señalar la doble victimización en que puede ser objeto la Ciudadana: ANDREA PAOLA CABRERA, venezolana, mayor de edad, de 22 años de edad, vista su condición de vulnerabilidad, quienes aquí suscriben consideran que yerra el Tribunal a-quo, toda vez que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece en su artículo 44 cuales son las victimas consideradas como especialmente vulnerables, situación que en el presente asunto no se evidencia por ningún lado de las actuaciones que conforman la presente causa, es decir queda.. completamente descartada la posibilidad de considerar a la victima de autos como víctima especialmente vulnerable o victima bajo condición de vulnerabilidad, como seria el caso de la declaración de niños y adolescentes en su condición de victimas y/o testigos cuya prueba anticipada se realiza en base a la sentencia vinculante de fecha: 30/07/2013 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, situación que es completamente diferente a la sometida a su consideración. Por lo que perfectamente la representación fiscal puede a lo largo del desarrollo de la fase de investigación citarla y tomarle su declaración conforme a las reglas del procedimiento especial, y no bajo la modalidad de prueba anticipada.-
Por último honorables Jueces, en las actas procesales no constan algún elemento que permita al Tribunal conocedor de la causa determinar que la victima de autos presenta algún tipo de trastorno o afectación emocional, que justifique la realización de la prueba anticipada pedida por la Fiscalía, y hoy día en espera de realizarse.
VI
DEL PROBATORIO
Honorables Jueces, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, promovemos el siguiente medio de prueba con indicación de su necesidad, utilidad y pertinencia: Copia Simple del Acta de Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia, de fecha: 10/10/2016, Copia Simple del Acta de Diferimiento de fecha: 11/10/2016, así como Copia Simple de la Resolución dictada en fecha 13/10/2016. Necesarias, útiles y pertinentes por cuanto de las mismas se desprenden claramente el vicio aquí denunciado.-
VII
DEL PETITORIO
Por los fundamentos de hecho y de derecho es por lo que solicitamos muy respetuosamente lo siguiente: PRIMERO: Que el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en fecha: 10/10/2016 específicamente en Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia, y cuyo texto integro fue publicado en fecha: 13/10/2016, sea ADMITIDO, sustanciado conforme a derecho y en definitiva Declarado “CON LUGAR” en todas y cada una de sus partes. SEGUNDO: sea revocada la decisión concerniente a la realización de la Prueba Anticipada fijada por el Tribunal a-quo para el 25/10/2016, en virtud de no reunir los requisitos establecidos en el artículo 289 de nuestro código adjetivo penal.- TERCERO: Que por efecto de la decisión dictada sea SUSTITUIDA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que en la actualidad pesa sobre nuestro defendido, y en su lugar sea acordada una Medida de Coerción Personal Menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, o de las previstas en el artículo 92 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. CUARTO: Solicitamos muy respetuosamente Copias Certificadas de la decisión que a tales efectos dicte esa Corte de Apelaciones….”

SEGUNDO
DE LA CONTESTACION AL RECURSO POR PARTE DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO

Las abogadas TERESA DE JESUS RODRIGUEZ VILLEGAS y LAURA ALEJANDRA ONTIVEROS LA RIZZA, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, actuando de conformidad con las atribuciones que le confiere los artículos 285. 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111.19 del Código Orgánico Procesal Penal, 37.16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico ante esta Alzada ocurren y exponen:

“…Siendo la oportunidad legal para contestar el Recurso de Apelación, de conformidad con lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, interpuesto por los Defensores Privados KENNY ROGER PAREDES CASTELLANOS Y MAGALY DE LA PAZ PARGAS, quienes asisten al ciudadano JHONATHAN DAVID CADIZ BORGES, en la causa signada con el numero TP21-S-2016- 003439, donde figura como víctima la ciudadana ANDREA PAOLA CABRERA TORRES (Los datos de ubicación de las víctima se especifican en escrito anexo -mediante sobre cerrado- para su reserva, en virtud de lo establecido en el único aparte del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal), por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, procedemos a hacerlo en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO.-
De la lectura del escrito de apelación realizado por la Defensa Técnica antes mencionada esta Representación Fiscal observa entre otras cosas, lo siguiente:
Los recurrentes alegan:
Que motivan el presente recurso de apelación en la decisión dictada en fecha 10-10- 2016, específicamente en audiencia oral de calificación de Flagrancia y cuyo texto integro fue publicado en fecha 13-10-2016 por el Tribunal a-quo, al referirse al Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, causando un gravamen irreparable a la situación procesal del ciudadano JHONATHAN DAVID CADIZ BORGES, toda vez que se quebranta un derecho consagrado en nuestra Constitución, como lo es la libertad personal.
Señala la Defensa, que se acuerda con lugar la solicitud efectuada por la Representante Fiscal, como lo es la realización de la Audiencia Especial en la modalidad de Prueba Anticipada, conforme a lo establecido en el articulo 289 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que el Tribunal A-quo incurrió en una franca violación del mencionado articulo, ya que el mismo señala una serie de elementos vitales para la realización del acto, como lo es; que exista un obstáculo difícil de superar para que la víctima ANDREA PAOLA CABRERA TORRES pueda rendir su declaración ante el Tribunal, ya que no existe razonablemente la posibilidad de que el testimonio de dicha ciudadana pudiera desaparecer en el transcurso del proceso, incurriendo el referido tribunal en el vicio de inmotivación en la decisión que hoy se apela.
CONTESTACION DE ESTA REPRESENTACION FISCAL A LO ANTERIORMENTE
PLANTEADO POR LA DEFENSA.
Considera esta Representación Fiscal, que el pronunciamiento del Tribunal respecto al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta absolutamente apegado a derecho, por cuanto se evidencia que están llenos los extremos del articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estamos en presencia de un delito que merece una pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, así como también existe la presunción legal del peligro de fuga del investigado, teniendo en consideración que la pena que podría llegar a imponerse excede de 10 años en su limite máximo, además del peligro de obstaculización; ya que el imputado reside cerca de la víctima.
Es necesario señalar que en la presente investigación se observa que existen suficientes indicios racionales de la comisión de un hecho punible, además de gran magnitud, pues implica la vulneración de un derecho como lo es la libertad sexual y lo ajustado a derecho es el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio público, siendo necesario adoptar medidas que sean suficientes y proporcionales con la posible pena que pudiera llegar a imponerse al imputado de autos, esto con el fin de velar que la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general, asegurándose con ello el fin único del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad y la justicia.
Con respecto al el vicio de inmotivación señalado por la defensa, por parte del referido Órgano Jurisdiccional, en relación a la realización de la audiencia especial en la modalidad de prueba anticipada solicitada por la representante fiscal, cabe señalar que no existe tal vicio alegado, ya que en el texto integro de la decisión del tribunal segundo de control con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer publicada en fecha 13-10- 2016 se señala claramente, que se acuerda con lugar dicha audiencia especial bajo la modalidad de prueba anticipada, en aras de evitar la doble victimización, dada la condición de vulnerabilidad de la víctima, bajo el criterio de interpretación jurídica con perspectiva de genero, aplicables en los casos de Delitos de Violencia Contra la Mujer.
Considera esta Representante Fiscal que existe un desconocimiento absoluto, por parte de quien recurre, acerca de los procedimientos en materia de violencia de género, por cuanto ya ha sido suficientemente establecida por la jurisprudencia y la doctrina, la importancia y particularidades de la declaración de la víctima en esta materia y bajo esa modalidad.
Es necesario entender, bajo una Perspectiva de Género, la relevancia de la Prueba Anticipada, pues la misma evita la revictimización de la mujer, mucho más en casos como este, donde el Delito Imputado al presunto agresor es de índole sexual, donde el grado de afectación emocional es considerablemente alto producto de la situación vivida, siendo que, exigir a la mujer víctima de estos delitos a comparecer una u y otra vez ante el tribunal representa revivir una y otra vez el daño sufrido y el temor que genera la posibilidad de encontrarse frente a frente con su agresor.
Las mujeres víctimas de violencia de género deben tener un especial tratamiento en los procesos penales, de manera que se les garantice un efectivo acceso a la justicia. Así lo disponen distintos instrumentos internacionales suscritos por nuestra República, tales como: La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer (Belem Do Pará), las 100 Reglas de Brasilia, y en el ordenamiento jurídico interno; la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Según lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la Prueba Anticipada se realizará: “…cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio -
En los casos de violencia basada en género, debe entenderse que el obstáculo difícil superación que pudiera impedir o dificultar la incorporación de su declaración en fase de juicio surge en razón de la especial condición de vulnerabilidad que tienen las mujeres víctimas de violencia de género, y tal criterio resulta conforme con el sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, respecto a otros sujetos igualmente vulnerables por su edad. En dicha decisión se señaló entre otros aspectos, lo siguiente:
“Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.”
En el caso de marras donde se presume la comisión de un delito sexual se estima altamente probable que la declaración de la mujer víctima de violencia de género no podrá incorporarse al eventual juicio, razones por la cuales debe rendirse bajo la forma de prueba anticipada, como en efecto fue llevada a cabo.
Sobre este particular Moros, R. (2010) afirma:
“Es así como se recomienda , desde el comienzo de la investigación por delitos de violencia contra la mujer, recoger la declaración de la mujer víctima, bajo las formas y normas de la prueba anticipada, en efecto, en primer lugar ayudaría a evitar las perniciosas contradicciones y/o retractaciones y en segundo lugar la realización de la declaración de la manera indicada durante la fase preparatoria de la investigación penal, ahorraría a la mujer víctima de malos tratos, el tener que revivir, nuevamente en el juicio oral, unos acontecimientos que pueden ser ciertamente traumáticos”
Siendo que, fue acordada con lugar la solicitud efectuada por el Ministerio Publico, con respecto a la audiencia especial bajo la modalidad de prueba anticipada, de conformidad con el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Representación Fiscal que resulta absolutamente apegada a derecho la decisión del tribunal en la audiencia de Calificación de Flagrancia, cuando acuerda escuchar la declaración de la víctima en audiencia especial bajo la modalidad de prueba anticipada, para evitar así la revictimización de la misma.
PETITORIO.
Por las razones explanadas, esta representación del Ministerio Público solicita, muy respetuosamente, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los defensores privados KENNY ROGER PAREDES CASTELLANOS Y MAGALY DE LA PAZ PARGAS, quienes asisten al ciudadano JHONATHAN DAVID CADIZ BORGES, en contra de la decisión de fecha 13 de Octubre de 2016 proferida por el Tribunal N° 02 de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Asimismo, solicito se ratifique plenamente la Decisión de fecha 13-10-2016, en la causa TP21-S-2016-003439, seguida al Imputado JHONATHAN DAVID CADIZ BORGES, por ser la misma ajustada a derecho.
PRUEBAS.-
Promuevo como pruebas por ser útiles, necesarias y pertinentes, las siguientes:
1 .-Acta de audiencia de Calificación de Flagrancia.
2.-Decisión de fecha 13 de Octubre de 2016 emanada del Tribunal N° 02 de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del
Estado Trujillo.
Por último, solicito sea valorado el mérito favorable de los autos del fallo recurrido…”

TERCERO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Señalan los recurrentes que la medida de privación judicial preventiva de libertad y la fijación de la prueba anticipada, solicitada por el Ministerio Público, causan un gravamen irreparable a su defendido en virtud de que al momento en que la Fiscalía procede a solicitar la audiencia solo menciono el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal omitiendo una de la formalidades esenciales para la tramitación de la misma, ya que el aquo menciona que existe un obstáculo difícil de superar pero por ningún lado de la decisión se menciona en que consiste dicho obstáculo por lo que se genero el vicio de inmotivación en la decisión. Igualmente señalan que la victima es una mujer adulta a quien se procedió a citar a la audiencia de flagrancia de fecha 10-10-16 manifestando que no tenia nada que decir, posteriormente en echa 11-10-2016 comparece nuevamente y sin novedad alguna a la realización de la prueba anticipada suscribe el acta de diferimiento para el 25-10-16, que en el presente caso no se evidencia victima especialmente vulnerable o victima bajo condición de vulnerabilidad pudiendo la Fiscalia a lo largo del desarrollo de la fase de investigación ciarla y tomarle declaración conforme a las reglase del procedimiento especial.
Revisado el contenido del recurso de apelación interpuesto y el auto recurrido, estima esta Alzada que la razón no acompaña a los recurrente debido a que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano JONATHAN DAVID CADIZ BORGUES, lo fue en el marco de la legalidad, es decir se llenaron los extremos legales; pues en principio existe la demostración del hecho de Violencia Sexual, sumado a ello existen elementos de convicción que permitieron a la Juez convencerse de la participación del hoy investigado en los hechos imputados como es el acta que da cuenta de su aprehensión de fecha 08 de octubre de 2016, quien fue detenido en virtud de denuncia de la victima Andrea Paola Cabrera Torres quien manifestó: “…..COMO A ESO DE LAS 5.30 HORAS DE LA MAÑANA ME PERCATE QUE ESTABAMOS ENTRANDO AL HOTEL SAHARA Y ALLÍ ESTABA AURIMAR AMACHO, JOSE LUIS, Y ESTE SUJETO DE NOMBRE “EL CARACAS” YO LE PREGUNTE A AURIMAR QUE ESTABAMOS HACIENDO AHÍ ENTONCES ELLA ME DIJO QUE ERA UN MOMENTICO YA QUE TENIA MUCHAS GANAS DE ORINAR ENTONCES QUITARON UN BAÑO PRESTADO ENTONCES MI AMIGA SE BAJA DEL CARRO Y SE VA CON JOSE LUIS Y YO ME QUEDO CON EL CHAMO QUE LE DICEN EL CARACAS CUANDO DE REPENTE EL ME DIJO QUE ME BAJARA DEL CARRO Y ME AGARRO DEL BRAZO BAJANDO A LA FUERZA Y ME OBLIGO A ENTRAR A LA HABITACON Y UNA VEZ ALLI ME DIJO QUE ME CALLARA QUE NO GRITARA YO LE DECIA QUE LLAMAFA A MI AMIGA Y E AGARRO POR EL BRAZO Y ME LANZO A LA CAMA Y ME QUITO EL PANTALON TCANDO MIS PARTES INTIMAS DONDE DESPUES USANDO LA FUERZA FISICA ABUSO SEXUALMENTEDE MI DESPUES YO CMO PUDE ME ESCAPE Y ME FUI A DONDE ESTABA EL CARRO Y ALLI ESABAN MIS AMIGOS Y DE UNA VEZ LLEGO ESTE SUJETO Y NO ME DIO TIEMPO DE DECIRLE NADA A ELLOS ENTONCES DESUÉS A EL. LO DEJAMOS EN ÉL SECTOR LA CONCEPCION POR DONDE ESTA EL BRASERO Y ALLI FUE CUAND LE COMENTE A MIS AMIGOS LO QUE ESTE SUJET ME HABÍA HECHO ES TODO

Siendo que las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en las actuaciones policiales levantadas en el procedimiento y señaladas por el Fiscal en la audiencia de presentación de imputados permiten acreditar la comisión del hecho punible de manera clara como los el Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia, estos elementos existentes permiten claramente dictar una medida de coerción personal, como la pronunciada por la Juez a quo, la cual se encuentra sustentada en cuanto al peligro de fuga al considerar la Juez que se trata de un delito que tiene una pena que supera los 10 años y magnitud del daño causado, agregando además la existencia del peligro de obstaculización de la investigación ante la posibilidad que este pueda influir en la víctima y testigos del hecho para que se comporten en forma reticente y la magnitud del daño causado como lo es el derecho a la libertad sexual de la denunciante. Estimando además que existen plurales elementos de convicción para estimar que el imputado es autor del hecho al haber sido señalado por la victima; elementos que permitían la imposición de la medida de privación de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos argumentos cónsonos y suficientes para hacer sus consideraciones al momento de la imposición de la medida.

Siendo esta la situación, estima esta Alzada que la razón no acompaña a los recurrentes ya que no puede negar la Defensa que existen elementos indicadores sobre la participación del procesado en los hechos imputados, tratándose entonces de delitos sexuales por razones de género, observando esta Alzada que ya ha sido suficientemente establecida por la jurisprudencia y la doctrina acerca de los procedimientos en materia de violencia por género la importancia y particularidades de la declaración de la victima.
En efecto, se observa que el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.

Frente a este artículo debe haber en el presente caso una interpretación coherente con la situación de violencia de género que se evidencia, debiéndose tener en cuenta que las victimas (mujeres) de violencia de genero, como grupo vulnerado, deben tener un especial tratamiento en los procesos penales, garantizándosele un efectivo acceso a la justicia, la presunta comisión de un delito sexual se estima probable al igual que la declaración de la mujer victima de violencia de genero no podrá incorporarse al eventual juicio sin evitar una revictimización, por lo que debe rendirse bajo la forma de prueba anticipada , ya que el obstáculo “difícil de superar”, es precisamente evitar la doble victimización, destacando esta Alzada que ese precisamente es el fundamento expuesto por la A quo.

De acuerdo con las consideraciones precedentemente anotadas y la norma anteriormente transcrita, se observa que constituye un fundamento legal para recibir la declaración de la víctima en el presente caso bajo las normas y formas de la prueba anticipada por su propia condición de vulnerabilidad, toda vez que dicha condición, se repite, resulta en un obstáculo difícil de superar que hace presumir que su declaración no podrá hacerse en juicio, por lo cual, no se requiere los supuestos de procedencia señalados por la defensa recurrente, ya que no estamos en el supuesto de que su declaración sea un acto definitivo o irreproducible, sino que existe un obstáculo difícil de superar que hace presumir que su testimonio no podrá ser recibido en el juicio oral, sin dañarla a ella, significando que es su propia condición de vulnerabilidad, la cual no desaparece para el momento del juicio oral, y en tal sentido solo por el hecho de ser mujer, y haber sido objeto de violencia sexual, se le atribuye predisposición a la victimización secundaria, razón por la cual se debe recibir su declaración de manera anticipada, por lo que se debe declarar como en efecto se declara SIN LUGAR la apelación ejercida, confirmándose el fallo recurrido.

CUARTO
DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por los abogados KENNY ROGER PAREDES CASTELLANOS, y MAGALY DE LA PAZ PARGAS, actuando como Defensores de confianza del Ciudadano JONATHAN DAVID CADIZ BORGUES, quienes apelan de la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada en fecha 10/10/2016, por el referido Tribunal, donde se decretó: “ PRIMERO: Se califica la detención del ciudadano JONTATHAN DAVID CADIZ BORGUES (…), como flagrante al haberse producido la detención apoco de cometerse el hecho (…), se precalifica el hecho como el delito de Violencia Sexual (…) en agravio de ANDREA PAOLA CABRERA TORRES. SEGUNDO: Se ordena el procedimiento especial (…) TERCERO: Por tratarse de de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad y al no estar evidentemente prescrita (…) se decreta Medida Privativa de Libertad y se acuerda como lugar de reclusión en el Internado Judicial del Estado Trujillo (…) CUARTO: se acuerda la declaración de la Prueba anticipada (…)..” SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria