TSJ Regiones - Decisión

Ponente: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS
Apelación de auto
(Efectos Suspensivos)
Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Leonardo Lucena, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico del Estado Trujillo, contra la decisión dictada en fecha 14 de Octubre de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Acordó: PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como NO flagrante la aprehensión de que fue objeto el Ciudadano: VALERIO JOSUE ARTIGAS BRICEÑO, antes identificado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 458 del Código Penal, en agravio de la Ciudadana LEIDI DELGADO; por los hechos ocurridos en fecha 10-10-2016, según acta policial levantada por funcionarios adscritos a la ESTACIÓN POLICIAL Nº 3, NUCLEO AGUA SANTA DEL ESTADO TRUJILLO. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano: VALERIO JOSUE ARTIGAS BRICEÑO. En virtud de lo acordado se ordena librar la correspondiente Boleta de Excarcelación a LA ESTACIÓN POLICIAL Nº 3, NUCLEO AGUA SANTA DEL ESTADO TRUJILLO. CUARTO: Se acuerda la Protección a la Victima y a su grupo familiar. Ofíciese a la Unidad de Atención a la Victima y a los órganos de Seguridad del Estado….”
Ante la decisión de no acordar la cautela privativa de libertad solicitada al referido ciudadano, la Representación Fiscal ejerció recurso con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando:
“…Ejerzo el Recurso de Efecto Suspensivo de conformidad al articulo 374 del COPP, en primer lugar indico que el mismo cumple con los requisitos de admisibilidad, ya que el delito imputado por esta representación fiscal y la pena que se podría llegar a imponer sobrepasa a 12 años de prisión en su limite máximo, y en segundo termino esta representación fiscal observa luego de escuchada la declaración por parte de la victima, que efectivamente ocurrió un hecho punible que quizás como lo señala la victima al hoy imputado no fue aprehendido en flagrancia, pero al igual indico, varios elementos que pueden ser perfectamente dilucidados en la fase de investigación que subsigue, es decir el testimonio por parte de la adolescente que indica que ocurrió un hecho punible y que el sujeto en cuestión la despojo de sus objetos con un arma blanca de los enseres de cocina de la vivienda de la victima, es por ello que, esta representación fiscal, que a pesar de escuchar esta declaración se percata que no hay flagrancia, mas sin embargo existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y que aun así cumple con los extremos del articulo 136 y 137 y mas aun mas excepcionalmente el 238 que se refiere al peligro de obstaculización, porque a viva voz la hoy victima señal que, reside cerca del sector donde habita y que a su vez, teme por su vida y su entorno familiar, y en ello puede presentarse una situación a posterior que no la desea ninguna de las partes presentes por el solo hecho de ser seres humanos, finalmente, quiero hacer ver que si bien es cierto no se consiguió ningún elemento que despojaron a las victimas, pero no podemos dejar a un lado la declaración de la victima y aun así como reza la doctrina patria y el TSJ como objeto pasivo del delito, no es necesario su obtención, pues la intención de cualquier sujeto que comete ese delito es despojar totalmente a la victima de su pertenencia, es por ello ciudadanos magistrados, solicito sea admitido el presente recurso y sea acordado la medida privativa de libertad, mientras ocurra el proceso y sea declarada con lugar, es todo”.
Planteado el recurso, el Defensor Público de Guardia, abogado José Javier Juárez designado al imputado, lo contestó en los siguientes términos:
“ una vez escuchado el recurso ejercido por el representante del Ministerio Publico, esta defensa considera que la decisión tomada por la honorable Juez de Control Nº 04, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el proceso, se inicia mediante actas policiales forjadas y adulteradas por funcionarios policiales, ya que la victima, señala que los hechos ocurrieron el día 07 de octubre del presente año y la detención de mi defendido ocurrió el día lunes 10 de octubre del mismo año, lo cual es contrario a lo que señalan las actas policiales donde afirman que los hechos ocurrieron el día 09 de octubre, lo que evidencia, una actuación de mala fe y contraria a los hechos por parte de los funcionarios policiales, de igual manera, no se llenan los extremos del articulo 234 del COPP, toda vez que al momento de la detención de mi representado, habían transcurrido, 72 horas desde que ocurrieron los hechos, y al momento de la detención no se le encontró, ningún elemento de interés criminalistico, que haga presumir que es el responsable de los hechos que se le imputan, en este mismo orden de ideas, es necesario, resaltar lo señalado por la presunta victima, que indica que en ningún momento ella reconoció, ni vio, a ninguna de las dos personas que estuvieron en el hecho, de igual manera, no se llenan los extremos del articulo 236 del COPP, el cual señala la procedencia de la medida privativa de libertad, exigiendo esta que deben existir, fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en el hecho que se le imputa, de la declaración de la presunta victima y de la misma acta policial, no se desprende algún elemento de convicción que señale la responsabilidad penal de mi representado, por esta razón, solicito sea declarado sin lugar el recurso ejercido por el Ministerio Publico, es todo”.

Estimando esta Alzada que el recurso de apelación con efecto suspensivo resulta admisible, tomando en cuenta que el Ministerio Público imputa el delito de Robo Agravado de vehículo Automotor, que comporta una pena mayor de doce (12) años de prisión, estando dentro de los delitos establecidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
Admitido el recurso, pasa de inmediato esta alzada a resolver en los siguientes términos:
Como puede observarse el motivo de impugnación esta fundado por el Ministerio Público recurrente por haber otorgado libertad sin restricciones al ciudadano VALERIO JOSUE ARTIGAS BRICEÑO, cuando, si bien es cierto reconoce que la aprehensión no fue flagrante, ya que los hechos fueron el 7 no el 10 de octubre de 2016, existen elementos de convicción, desde el inicio de la investigación del Robo Agravado imputado y de la responsabilidad del detenido, por lo que estima que se cumplen los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, estimando la defensa por su parte que no se encuentra verificada la flagrancia, reflejando la actuación policial una situación distinta a los hechos señalados por la víctima, quien señala no poder reconocer a los autores del agravio, sin que se le incautara a su defendido ningún elemento, activo o pasivo de la comisión del hecho punible.
Ante este planteamiento, para decidir esta Alzada estima necesario reproducir lo señalado en el auto por la A Quo, al momento de resolver, a saber:
“… Conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. De las actas de investigación practicadas por funcionarios adscritos a la estación policial Núcleo Agua Santa, estado Trujillo de fecha 10/10/16, se deja constancia de la aprehensión del hoy imputado ese día 10/10/16 en el sector Rómulo Gallegos de la parroquia Agua Santa, municipio Miranda, estado Trujillo, aproximadamente a las 6:50 de la noche, en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana de nombre Leidy quien manifestó que el prenombrado ciudadano se había introducido en su vivienda el día 09/10/16 en horas de la noche, sustrayéndole pertenencias de su propiedad, razón por la cual es objeto de inspección por los funcionarios actuantes, no encontrándose ningún elemento de convicción, siendo aprehendido de inmediato. Al respecto los funcionarios actuantes dejan constancia de la entrevista tomada a su vez a una ciudadana que identifican como Mariangela Fernández, hermana de la denunciante en la que se deja constancia que ese día 09/10/16 a eso de las 9:00 a 9:30 de la noche reconoce al hoy imputado como uno de los sujetos que ingresó a la vivienda de la victima, por cuanto lo vio cuando salía de la casa y que llevaba un cuchillo y un telefono en la mano. No obstante lo anterior, la ciudadana de nombre Leidy, comparece en el día de hoy, una vez es citada por el tribunal y manifiesta entre otras, que los hechos no ocurrieron como consta en las actas, que aún cuando le dijo a los funcionarios que no estaba de acuerdo en mentir, los mismos le señalaban que tenía que dejarse constancia de esa manera. Ello debido a que la victima señala que su hija es de 14 años de edad que se encontraba en el momento de los hechos y es quien le dice que reconocía a uno de los sujetos al que apodan manchas, sin embargo los funcionarios actuantes no le toman declaración porque era una niña y recomiendan que sea una persona mayor, por lo que le toman la declaración a la hermana de la victima, quien conforme a lo dicho en esta audiencia por la victima, su hermana no se encontraba en el lugar, ni observó a los sujetos cuando huían del lugar como consta en las actas, sin embargo como fue la persona que la acompañó al puesto policial al momento de denunciar se tomó como testigo de los hechos. Ante lo expuesto y evidenciado por esta juzgadora, en recientes procedimientos, las constantes irregularidades en las actuaciones policiales, que ha hecho necesaria desde la fase inicial la presencia de quien funge como victima, por cuanto las actas no comprenden en algunos casos la realidad de lo sucedido, como en el presente caso, que si bien la victima señala que fue objeto de un robo por parte de dos sujetos, el cual ocurrió fue el día viernes 07/10/16 aproximadamente a las 9:00 de la noche y no el día domingo 09/10/16 como consta en las actas, que ambos sujetos que ingresaron a su vivienda, a los cuales no reconoce, uno tenía el rostro tapado y el otro sólo la parte de los labios y el mentón, este último que refiere su hija como el sujeto que apodan manchas, sin embargo el dicho de la adolescente no fue asentado en las actas, sino el de la hermana de la victima quien no observó lo ocurrido, que si bien esta consciente que lo redactado por los funcionarios actuantes no es todo cierto, no estando de acuerdo en mentir, sin embargo ellos lo redactaron de esa manera, pero estando presente ante el tribunal, prefiere decir la verdad de lo ocurrido. Considerado en consecuencia por esta juzgadora lo anteriormente expuesto, ante la aprehensión del imputado de autos sin que le encontraren algún elemento que lo relacionara con el hecho imputado, no constando ningún otro elemento de convicción que curse en autos, por cuanto la victima en esta oportunidad hace referencia al dicho de su hija, quien es la que dice reconocer a uno de los agresores, no obstante se desconoce su testimonio lo procedente y ajustado a Derecho es decretar la aprehensión no flagrante el imputado Artigas Briceño Valerio Josué como no flagrante en la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no acreditándose la existencia de los parámetros contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO: Solicitado por la representación fiscal la aplicación del procedimiento Ordinario, se acuerda su procedencia conforme lo establece el artículo 373 cuarto aparte eiusdem. Por las razones antes expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Decreta: PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como NO flagrante la aprehensión de que fue objeto el Ciudadano: VALERIO JOSUE ARTIGAS BRICEÑO, antes identificado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 458 del Código Penal, en agravio de la Ciudadana LEIDI DELGADO; por los hechos ocurridos en fecha 10-10-2016, según acta policial levantada por funcionarios adscritos a la ESTACIÓN POLICIAL Nº 3, NUCLEO AGUA SANTA DEL ESTADO TRUJILLO. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la Libertad sin Restricciones al ciudadano: VALERIO JOSUE ARTIGAS BRICEÑO. En virtud de lo acordado se ordena librar la correspondiente Boleta de Excarcelación a LA ESTACIÓN POLICIAL Nº 3, NUCLEO AGUA SANTA DEL ESTADO TRUJILLO. CUARTO: se acuerda la Protección a la Victima y a su grupo familiar. Ofíciese a la Unidad de Atención a la Victima y a los órganos de Seguridad del Estado. QUINTO: Se acuerda solicitar a la fiscalía Superior se aperture la correspondiente investigación en contra de los funcionarios actuantes en la presente investigación vista las irregularidades evidenciadas. Ofíciese lo conducente. Quedando las partes presentes legalmente notificadas de la presente decisión a los fines del ejercicio de los recursos respectivos.-
Destacándose de lo resuelto que en relación a la flagrancia, que efectivamente la Jueza al hacer comparecer a la víctima verifica que el acta policial no recoge lo sucedido en relación al momento de los hechos y a la persona que logra identificar al detenido como uno de los sujetos que cometen el agravio, estando ajustado a derecho, el no calificar la flagrancia en la aprehensión, con una actuación activa al hacer comparecer a la víctima, por las constantes irregularidades verificadas en los últimos procedimientos en las actas levantadas por los funcionarios policiales aprehensores, para que ella señale sobre lo verdaderamente sucedido, que resulto contrario al acta policial levantada por los funcionarios aprehensores, en relación a los dos puntos arriba anotados.
Pero es el caso que si bien es cierto la A quo toma en cuenta la declaración de la víctima para determinar lo sucedido, en criterios de justicia, deja de lado aspectos importantes para la investigación recién iniciada, a saber, que efectivamente fue sujeta de un robo agravado en su casa el 7 de octubre de este año, en donde estaba con su madre y con su hija, y que esta hija adolescente de 14 años de edad identifica como “el manchas” a uno de los agresores, y que éste “manchas” es el que definitivamente es aprehendido por los funcionarios policiales actuantes, habiendo señalado la víctima LEIDY JOSEFINA DELGADO FERNANDEZ:
“… “nosotros llegábamos de la iglesia, mi mama y yo estábamos para el cuarto, mi hija pego el grito y cuando ella lo ve se sorprende porque le pareció conocido, yo me fui al cuarto y me quede con mi mama, nos dijeron que les diéramos el teléfono, yo le di el mío y mi mama el de ella, y me decían dame el otro teléfono y yo le decía no tengo mas, yo me salí para ver a mi hija, que estaba afuera con el otro, me quito el collar, me agarraron los zapatos que le había comprando a la hija… yo no lo vi, quien lo vio fue mi hija, el muchacho que estaba en la cocina agarro un cuchillo de la cocina y nos decía que si hacíamos algo nos iba a cortar el cogote. La Defensa le formula preguntas: Tu hija o tu lo llegaste a ver en la estación policial? si, pero no puedo decir yo de los nervios no lo vi… mi hija es la que me dice es el; nosotros lo conocemos vivíamos cerca de el, el que estaba en la cocina no lo vi porque tenia la cara tapada, y el otro con mi mama buscando cosas en las maletas, porque insistía que yo tenia otro teléfono. Cuando usted lo volvió a ver? En la policía de agua santa, lo estuvimos buscando, pero no lo encontramos, a el lo agarraron fue el lunes, porque volvimos a llamar a los policías, los policías le dijeron que tiene una denuncia, por un robo y el se fue con los policías, a el lo detuvieron en su casa? Dentro de su casa? El no estaba, el vio cuando nosotros llegamos, al ratico el subió y en ese momento lo detuvieron y se lo llevaron. La Juez le formula preguntas: Usted dice que fue que día? El viernes 07-10-2016, en la casa de mi mama, somos tres mujeres, a las 9 y media para adelante, acabábamos de llegar, teníamos dos teléfonos nada más, se llevaron eso, los zapatos y una cadena. Eran dos personas? Si, eran dos hombres, uno tenia todo tapado y el otro tenia nada mas tapada la boca… el entro sin franela, el otro tenia una franelilla como si fuera de un niño. La voz usted lo reconocía? No. Que se llevaron? Dos teléfonos móviles, el collar y unos zapatos nuevos. Que otra persona cree usted que vio a esos sujetos? No, mas nadie, mariangela mi hermana no vio, ella me llevo al sitio a poner la denuncia, el policía le dijo que podía servir de testigo… que dijera que lo vio salir corriendo, pero ella no lo vio. En que momento le dijo su hija que era esa persona? Después que se fueron, me dijo mama ese es el mancha, yo lo conozco, ella dice este chino, yo de una vez lo conocí… Que le dijo su hija que hace que lo identifique? Pues ella dice que lo conoce, le pregunte varias veces. Si usted lo ve sabe que es el? No, yo no se porque yo lo conocía mas pequeños, ya no se. A que distancia vive el? Como a 2 o 3 cuadras… una vez que su hija le dice, que hacen? yo no denuncie de una vez; no lo hice de una vez por el miedo, si nos hacen daño, entonces uno piensa que lo van a querer ir a robar, yo no fui el mismo viernes, fui el domingo, y lo agarran el lunes, que le dijo usted a los funcionarios? Les dije que yo no lo vi fue mi hija… el policía escucha la versión de mi hija que lo había visto… lo que pasa es que no la quisieron meter porque es menor de edad… luego mi cuñado, me dijo allá apareció el mancha, porque estaba vendiendo unos zapatos, para que vamos a la policía y le digamos, subieron con los policías y yo me fui con mi hermana y mi hija, el mancha estaba afuera en la calle, y nos vio y allí fue donde lo agarraron y se lo llevaron a la policía, cuando llegamos la mujer del mancha dijo cuales zapatos son los suyos estos? Yo le dije no, ella me dijo los que el esta vendiendo son estos… los policías le preguntaron, tu eres Valerio el mancha? Y el dijo si, porque el esta denunciado por un robo, yo lo que quiero es que esto se quede hasta aquí, que no tomen represarías contra mi hija, ni contra mi, ni mi mama, que nos den una caución o algo así… yo quiero que no se metan conmigo solicito al Tribunal que me den una protección.” (resaltado de Alzada)
Observándose entonces que en su relato en varias oportunidades la víctima refiere que su adolescente hija lo identifica, y hasta las razones por las cuales los funcionarios policiales actuantes no la reflejan en las actuaciones, al ser menor de edad.
Por lo que, aún no calificada la flagrancia, al haberse señalado el delito como ocurrido el día 7 y no el día 9 de este mes y año, se mantienen los indicadores de existencia del delito del Robo Agravado imputado, y los indicadores de responsabilidad del detenido, como lo es la referencia que hace la víctima de lo a ella sucedido y lo referido por su hija adolescente, que dada la fase inicial de la investigación es suficiente, tomando en cuenta que la minoridad de la adolescente no la limita como elemento de convicción, estando facultado el Ministerio Público para realizarle una entrevista como referente en el transcurso de la investigación, sin que tampoco se excluya la necesidad de investigación del delito porque no se hayan recuperado los objetos señalados como robados, al ser el Robo un delito instantáneo que se verifica con la desposesión del bien bajo los supuestos establecidos en el tipo, concluyendo esta Alzada que debe ser ponderado el alcance que da la jueza al verificar con el dicho de la víctima in situ que los hechos no ocurrieron el día que reflejaba el acta policial levantada, ni que la “testigo” que señala al detenido como autor sea cierto, pero no toma en cuenta del dicho mismo de la víctima que si resulta sujeto pasivo del agravio y que su hija adolescente presente en el sitio del suceso, le indicó quien era uno de los agresores, que resulto ser el aprehendido VALERIO JOSUE ARTIGAS BRICEÑO, habiendo acordada la juzgadora medidas de protección a favor de la víctima precisamente por la relación de vecindad y temor expuesta por la víctima frente al aprehendido.
Por lo que en conclusión, confirmándose la no flagrancia en la aprehensión del ciudadano VALERIO JOSUE ARTÍGAS BRICEÑO, se mantienen los requisitos exigidos en los cardinales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse con el dicho en sala de audiencias de la víctima, indicadores del delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, e igualmente fundados elementos de convicción para estimar la autoría del aprehendido, por la referencia que hace la víctima de lo señalado por su hija adolescente.
En relación al periculum libertatis exigido en el cardinal 3 del referido artículo 236 de la norma adjetiva penal, se verifica, no sólo por la pena a imponer, al tener establecido el delito imputado una pena superior a 10 años, como peligro de fuga presumido conforme al parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, sino además por la magnitud de daño causado, al tratarse de un delito pluriofensivo en el que se tutela el derecho a la propiedad y hasta la vida, cometido en la casa de habitación de la víctima, que atenta contra su intimidad, y el temor fundado que llevó a la A quo a decretar la medida de protección.
Considerando en este sentido que le asiste la razón al Ministerio Público recurrente al verificarse, aún sin calificar la flagrancia, los requisitos establecidos en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose declarar, como en efecto se declara, Con Lugar el recurso ejercido, revocándose la Libertad sin restricciones acordada por la A quo, e imponiéndose la Privación Judicial Preventiva de Libertad.- Así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECRETA:
Primero: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Leonardo Lucena, actuando con el carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
Segundo: Se Revoca la Libertad sin restricciones acordada al ciudadano VALERIO JOSUE ARTIGAS BRICEÑO, acordándose la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal.
Tercero: Remítase en su oportunidad al Tribunal de origen.
Publíquese y Regístrese.- Déjese constancia de las horas transcurridas en este despacho una vez recibido el asunto, la presentación de la ponencia y la presente publicación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo a los quince (15) días del mes de octubre del dos mil dieciséis (2016).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Maria Cristina Uzcategui
Secretaria