TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial con Competencia en DVM .Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Edo. Lara
Barquisimeto, 13 de Octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : KP01-S-2014-001096
ASUNTO : KP01-S-2014-001096

AUTO DECLARANDO LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN Y ORDENANDO LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA HASTA EL ACTO QUE LA REPRESENTACIÓN FISCAL SE PRONUNCIE SOBRE LA DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN SOLICITADA POR LA DEFENSA

Corresponde a este Tribunal Tercero de Control, Audiencias y Medidas, con competencia para conocer en los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Apure, una vez celebrada la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 107 ejusdem, dictar Auto declarando la nulidad de la acusación y ordenando la reposición de la causa hasta el acto que el Representante del Ministerio Público se pronuncie sobre la solicitud de diligencias de investigación realizada por la Defensa, en los siguientes términos:

EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Fiscalía Vigésima del estado Lara en audiencia preliminar, expuso oralmente las razones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en las que fundamenta su acto conclusivo que fuera presentado oportunamente contra el ciudadano JOSÉ GREGORIO VALVERDE PEREZ, ya identificado, indicó los elementos de convicción y ofreció los medios probatorios, calificando los hechos bajo el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en agravio de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA (articulo 65 LOPNNA), y en consecuencia se ordenara el enjuiciamiento del acusado mediante el respectivo auto de apertura a juicio oral y se mantenga las Medidas de Protección y Seguridad dictadas de conformidad a lo establecido en el artículo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA
En virtud a no encontrarse presente la ciudadana víctima conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se le concedió el derecho de palabra al Representante del Ministerio Publico quien indico que ejercería la representación de la misma, a los fines de darle continuidad al proceso.
EL IMPUTADO
Se le explicó al imputado el significado de la audiencia, asimismo se les impuso del precepto constitucional que les exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra sí mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella pueden desvirtuar si fuere el caso la imputación que les ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, les informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público les acusa en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo se les hizo lectura del precepto jurídico aplicable y se le preguntó seguidamente si estaba dispuesto a declarar, a lo que manifestó “No desear declarar”.

EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA

El defensor privado abogado AMILCAR VILLAVICENCIO quien expone: “contextualizar este caso resulta bien lesivo con base a un solo testimonio, en este caso la madre quien tiene claras diferencias con mi defendido, otros elementos de prueba anticipada nos e toma en consideración donde se dice que no la tocaron que no fue víctima de actos lascivos, tomando en consideración las diferentes versiones de la madre y de la madre de la víctima, porque ocurre este desequilibrio que la acusación este fundada en la declaración de la madre y no en la prueba anticipada, actos que evidencia un desorden procesal, quien pide la prueba anticipada es el imputado y el ministerio publico es que dice si vamos hacer la prueba anticipada siendo un requerimiento constante de la defensa, la fiscalía del ministerio publico decidió hacerla la acusación es presentada antes de la prueba anticipada para asi facilitar el ejercicio de la acción, además de eso la acusación fue presentada fuera del lapso previsto en la ley, ya aquí el tribunal había dictada una omisión fiscal, notificando al fiscal superior, siendo el mismo fiscal al que se declaro la omisión, esa acusación debe ser declarada nula porque no cumplió con los requisitos, hay un escrito donde nosotros solicitamos se ordene el proceso, cuando nos toco interponer nuestras excepciones hay claro desorden procesal, ya que la acusación es presentada por una fiscalía, en caso de que no prospere la nulidad el primero de ellos es que durante la fase de investigación no se dieron las diligencias solicitadas por esta defensa, pedimos en su momento un control judicial aun así el ministerio publico se negaba a la celebración de la prueba anticipada, no se le dio el alcance que estipula el código en detrimento del derecho a la defensa cumpliendo con ambas esto evidencia que en la primera etapa del proceso, constituyendo una falta de requisito de procedencia si no se cumple la etapa de investigación no se puede proceder a intentar la acción, al folio 33 esta la solicitud de la prueba anticipada, al folio 38 y 39 escritos donde insistimos en la realización de la prueba anticipada, que como lo he descrito que nada de lo que dijo la mama era cierto, que nunca le tocaron el coco y nunca hablo de situaciones lascivas. Eso es un primer vicio. Desde el acto de imputación se pidió la reproducción de las actas, para ejercer la correcta defensa se solicitaron en el acto de imputación y por control judicial de ello lamentablemente no hubo respuesta e hizo caso omiso a eso, lo menos que puede tener el débil jurídico es acceder al expediente, habiendo reiterados fallos del TSJ que así lo avalan, pero más claro que los dos vicios planteados está el de la omisión fiscal la cual fue decretada la cual en reiteradas oportunidades insistimos en la omisión del decreto, sin embargo lo que quiero insistir es que no hubo convalidación de parte nuestra para que se decretaran estos vicios, al folio 50 hay una actuación que demuestra que la fiscalía 20 ya sabía que existía una omisión fiscal, al folio 58 hay una solicitud nuestra donde solicitamos que la fiscalía superior remita el asunto a otra fiscalía, para retrotraer la causa a otro estado lo cual en esta materia especial es ciertamente complicado. Por ello o anulamos considerando las consecuencias que pueda tener a la victima sometiéndola a estos actos o decretar la excepción que estoy solicitando ya que no se cumplieron los requisitos de procedibilidad al presentar la acusación fiscal, pudiera entenderse diferentes supuestos sobre la omisión, pero hay una actuación del fiscal posterior al decreto de la omisión dándose por conocida la misma, estos vicios como la no realización de la prueba anticipada, la solicitud de copias simples y la presentación de la acusación luego de decretado la omisión fiscal, faltando los requisitos de procedibilidad. La consecuencia de esa excepción es el sobreseimiento formal de la causa, no uno material que bien pudiera al ministerio dar la oportunidad para sanear todos los vicios, a todo evento que esta excepción no sea declarada con lugar. Esta defensa solicita una serie de pruebas, la madre de la niña con su pareja posterior presenta una denuncia idéntica ante un tribunal distinto, situaciones que deben ser advertidas para saber si hay verosimilitud en los hechos, y así ponerle un freno a la actuación del ministerio público, situaciones que no se tomaron en cuenta, la segunda prueba es el testimonio de varias personas que tienen conocimiento de la conducta de la niña y lo vulnerable que es ante su madre, situación que la conocen testigos que bien pudieron rendir su testimonio en fase de investigación. Sea admitida las testimoniales. Se pide que se imponga una medida de coerción personal, para así cuartar tu libertad para eso está el tribunal de control si se decreta la medida se debe describir los hechos que la motivan, como no existen me opongo a una medida cautelar, ya que mi defendido a estado a derecho ya que no fue notificado a ninguna audiencia y el ha comparecido a todo y cada uno de los actos, se presenta en el proceso por voluntad propia. No existe hecho punible. Declaratoria con lugar de las excepciones descritas anteriormente, en caso de admitirla solicito se admitan las pruebas ofrecida y tercero demostrar que en su grupo familiar nunca hubo anomalía que alarmara a los vecinos. Ofrezco la prueba anticipada como medio probatorio que se tome entrevista al psicólogo Johanna Jiménez quien presencio el acto de prueba anticipada”.

FINALIZADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR EL TRIBUNAL DE CONFORMIDAD
CON EL ARTÍCULO 313 RESUELVE DE LA SIGUIENTE MANERA

MOTIVACION PARA DECIDIR
El Tribunal de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal pasa a resolver en presencia de las partes, por cuanto la Audiencia Preliminar constituye un acto fundamental de la fase intermedia, el cual tiene como objeto:
1. Depuración del procedimiento.
2. Comunicar al imputado sobre la acusación en su contra.
3. Control formal y material de la Acusación.
De la revisión del presente asunto, así como del análisis que este Tribunal pudo realizar de la actuación del Ministerio Público durante la fase de investigación, pudo constatar este juzgador que el ciudadano imputado actuando de conformidad a lo establecido en el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó la práctica de diligencias de investigación a través de su Defensor Privado ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del estado Lara las cuales no se realizaron.
Al respecto este Tribunal exponer los fundamentos por los cuales considera que ha existido violación al debido proceso y al derecho a la defensa del imputado:

En la fase de investigación la defensa solicita ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del estado Lara la realización de diligencia de investigación dirigida a esclarecer los hechos, finalizada la fase de investigación la defensa no tiene conocimiento de la negativa a la realización de la diligencia por parte del Ministerio Público en virtud de revisión que realizara al expediente fiscal, evidenciando que no costa auto fundado emitido por la Fiscalía del Ministerio Público informando las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró impertinente y no necesaria la realización de tal diligencia. Resaltándose que la solicitud ha sido exhibida en el acto de audiencia preliminar en la cual se observa que fue indicada la pertinencia, necesidad y legalidad de la solicitud de la diligencia, y se realiza de conformidad a lo establecido en el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone de una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa de las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa o la manifestación por auto de los argumentos de hecho y de derecho por los cuales considera que la diligencia de investigación no es pertinente para el esclarecimiento de los hechos, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…” (Sentencia Nro. 568, del 18 de diciembre de 2006).
De igual manera se debe señalar que el debido proceso es de naturaleza compleja y encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Ahora bien en la fase intermedia en la cual nos encontramos este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, tiene el deber de verificar que haya existido el debido proceso tanto para la víctima como para el imputado; en efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (Idem, p 104).

En este aspecto, cabe destacar la opinión de Montero Aroca, en el sentido de que: “… realmente, el proceso penal comienza de verdad cuando se formula una acusación contra una persona determinada por un hecho criminal concreto…” (Ob. Cit. p 118).

En el caso que nos ocupa la ciudadana abogada Cristina Coronado en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público del estado Lara presentó una acusación fiscal sin haber emitido pronunciamiento por el cual consideró que las diligencias de investigación no eran necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por lo que este juzgador considera que la falta de auto emitido por la Fiscalía del Ministerio Público en el cual se establece las razones de hecho y derecho por las cuales consideró innecesarias e impertinentes la diligencia de investigación violó el debido proceso y derecho a la defensa ya que la ausencia de tal pronunciamiento no permitió a la defensa el ejercicio oportuno del Control Judicial.
En este sentido se tiene que hacer una revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, a los fines de que no se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal.
Ahora bien, el artículo 127, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…El imputado tendrá los siguientes derechos: (…) Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
Y el artículo 287 ibídem, señala: “…El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.
De estas disposiciones se infiere una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.
En este sentido, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia, o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.
En este aspecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”.
En este sentido conforme al criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente:
“En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación”.

Podemos colegir de manera muy clara que la solución procesal del incumplimiento de los requisitos procesales para ejercer la acción penal, es una falta de requisitos de procedibilidad conforme a la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual representa un obstáculo al ejercicio de la acción penal, contenido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal, y cuya declaratoria con lugar implica conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 ejusdem, la declaratoria de sobreseimiento formal, es decir, que se trata de una DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN, pero que una vez subsanados los vicios que originaron dicho decreto de sobreseimiento, podría volver a intentarse conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 al haber sido desestimada la acción por defectos en su promoción, debiendo advertir que conforme a lo dispuesto en la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición se indica que sólo se puede intentar la acción por una vez más, y en caso de no haberse corregido las deficiencias que dieron origen a la primera desestimación procederá el sobreseimiento material conforme a lo dispuesto en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, declara de oficio de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de la excepción de “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 esjudem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición, en consecuencia se ordena la reposición de la Causa hasta el momento procesal oportuno para la práctica de la diligencia de investigación solicitada por la Defensa y el debido pronunciamiento por parte de la Representante del Ministerio Público sobre la necesidad o no de su práctica para el esclarecimiento de los hechos. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Este Tribunal una vez oídas las exposiciones de las partes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide en los siguientes términos:

Declarar de oficio de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de la excepción de “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 esjudem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición, en consecuencia se ordena la reposición de la Causa hasta el momento procesal oportuno para la práctica de la diligencia de investigación solicitada por la Defensa y el debido pronunciamiento por parte de la Representante del Ministerio Público sobre la necesidad o no de su práctica para el esclarecimiento de los hechos, otorgando tiempo prudencial para el ejercicio del Control Judicial. Regístrese, Publíquese.
EL JUEZ TERCERO DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS

ABG. FREDDY ALEJANDRO VIVAS MORALES
Asunto Principal: KP01-S-2014-001096
LA SECRETARIA