TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 19 de Septiembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-004790
ASUNTO : TP01-R-2016-000138

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: abogadas y abogado INGRID PEÑA CABRERA, MERNI TORRES GONZALEZ y MIGUEL DURAN TREJO, Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Décimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo
Defensa: ABG. LUZ MARIA MORA, Defensora Pública Penal, designada al ciudadano RAFAEL ISIDRO PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº V- 18071718.
Recurrido: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión de fecha 21-04-2016, mediante la cual se SUSTITUYE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la medida de Presentaciones Periódicas, de conformidad con el articulo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la representación fiscal, contra la decisión dictada en fecha 21-04-2016 en el asunto principal alfanumérico TP01-P-2013-004790 que se le sigue al ciudadano RAFAEL ISIDRO PACHECO, acusado por el delito de DISTIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163.7 (seno del hogar), por el Juzgado recurrido.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 23-08-2016, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 26-08-2016, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:
TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO
La Representación Fiscal, de conformidad con el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, apela de la decisión, fundamentando en su escrito:
UNICA DENUNCIA: Se apela de la decisión dictada en fecha 21/04/2016, por el Tribunal en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, decreta la sustitución de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que recaía sobre el imputado RAFAEL ISIDRO PACHECO, y en su lugar le acuerda una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 numeral 3 ejusdem.
La decisión emitida por el A quo, de fecha 21/04/2016, y aquí recurrida entre otras cosas indica:
“ha cumplido a cabalidad con el régimen de cautela que se le impuso, sin que haya dado señales de querer fugarse, sustraerse del proceso o de alguna forma entorpecer su marcha, lo que demuestra su voluntad de someterse al mismo...”
En este caso el juzgador del Tribunal en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en su decisión señala que sustituye la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada contra el ciudadano RAFAEL ISIDRO PACHECO, ya identificado, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada quince (15) días, siendo que la medida de privación contra dicho imputado fue decretada por el Tribunal en Funciones de Control, de conformidad con el articulo 373 deI Código Orgánico Procesal Penal, desde el inicio del proceso penal, es decir, desde el día 19/057/2013, cuando fue presentado por haber cometido el delito de DISTIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 7 (seno del hogar) ejusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, entonces así se desprende que el Tribunal cuando originariamente toma esta decisión, es porque innegablemente existe la presencia de una acción por parte del ciudadano RAFAEL ISIDRO PACHECO, ya identificado, que se constituye en típica, antijurídica, culpable, imputable y que merece un pena privativa de libertad, coexistiendo que el delito imputado, tal como lo es el de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de acción publica, la cual evidentemente no prescrita, lo cual se dedujo de la situación real cognoscible, insertas en las actas procésales y en este sido se hace estimable citar a María Ángeles Rueda Martín, quien es su libro “La Teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción”, señala lo siguiente: “Para determinar el sentido social del tipo, efectivamente, hay que atender, fundamentalmente, al contenido de la voluntad del autor -el dolo- que lesiona de forma típica el bien jurídico protegido y, además, es necesario tener en anta la interpretación del resultado típico que deber ser considerado como consecuencia de una acción, presentándose todo ello como unidad de sentido”.
De lo que se infiere entonces, que en el caso que nos ocupa la atención, esta presente la intención del agente activo de cometer el delito y como en efecto ocurre cuando se inicia la investigación en e misma Fiscalia Décima Tercera del Ministerio Publico del Estado Trujillo en la cual desde su iniciación d día 18 de abril de 2013, cuando Funcionarios adscritos a la Estación Policial N° 4.1 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, dan cumplimiento a una orden de allanamiento que quedo numerada W TPO1-P-2013-4790, proceden a entrar a la vivienda del ciudadano RAFAEL ISIDRO PACHECO, ubicada en el Municipio Bocono del Estado Trujillo, y una vez que hacen una minuciosa revisión de la vivienda, logran encontrar e el dormitorio principal usado por el imputado, específicamente debajo de una cama del dormitorio la cantidad de dos (2) envoltorios contentivos de seis (6) gramos con Trescientos (300) miligramos de cocaína base, por lo que todo esto genera que dicho imputado se encuentra en una situación procesal donde esta directamente involucrado en los hechos sucedidos, existiendo indudablemente la presencia de acciones por parte del imputado antes nombrado que hacen entender que efectivamente si ha cometido el delito atribuido, a lo cual se le suma que en fecha 12/08/2015, fue celebrada la audiencia preliminar, siendo ordenado el pase a juicio oral y publico al haber pronostico de condena contra el imputado de autos, por existir medios de pruebas suficientes ofrecidos por la Representación Fiscal y lograr acreditar que el mismo es responsable penalmente del hecho punible que se le atribuye, como lo es delito de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, es que precisamente esta conducta dolosa que en materia de drogas incide directamente sobre toda la sociedad ubicada en el territorio venezolano, enteramente reprochable a tal punto que contaminan la salud pública, la cual compone un valor patrimonial fundamental para la coexistencia humana, desprendiéndose en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”. Es preciso así, subsumir el contenido de las actas procésales en este supuesto en particular, para lograr determinar que sí existe un inminente peligro de fuga y de allí es necesario señalar que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3, establece lo siguiente:” .. .Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:.., 3.- La magnitud del daño causado y continuando con el delito como en efecto en este caso ha sido imputado como lo es de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hace pues que la detención que se hizo hacia el imputado sí se encuentre revestida con los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de este modo si se hace procedente el haber dictado una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano imputado, la cual se debe mantener, ya que sí están acreditados los delitos que en esta primera fase se le han imputado y privado de libertad se asegura que responderá por su responsabilidad penal frente a la Sociedad Venezolana.
Entonces el A quo al establecer en su decisión mediante la cual sustituye la medida judicial de privación preventiva de libertad al ciudadano RAFAEL ISIDRO PACHECO, ya identificado, por una medida cautelar sustitutiva de libertad, lo que se observa es que el A quo no motiva su decisión al considerar este cambio de medida, solo se limita a decir que “.. .ha cumplido a cabalidad con el régimen de cautela que se le impuso, sin que haya dado señales de querer fugarse, sustraerse del proceso o de alguna forma entorpecer su marcha, lo que demuestra su voluntad de someterse al mismo. Entonces surgen una duda a esta Representación Fiscal, y es esta: ¿Acaso una persona que esta sometida a un proceso penal no esta en la OBLIGACION, en el DEBER, de respetar la decisión que emita el órgano jurisdiccional y debe cumplir cabalmente con la medida que le sea impuesta, más a un si ha sometido a una medida de coerción personal? Pues claro que debe estar en el deber de cumplir con lo que haya sido impuesto porque si es así es porque hay elementos que sustenten la decisión judicial, entonces no es que se deba dar “un premio” al imputado porque cumple con lo ordenado por el Tribunal, es que es el deber del imputado cumplir con lo que le haya sido indicado.
Y si bien es cierto, que existe la decisión de fecha 18/12/2014, con Ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, Expediente 11-0836, en la cual claramente se indica que es droga de menor cuantía y droga de mayor cuantía, no es menos cierto, que el caso que nos ocupa en este momento no solo se trata de 6 gramos de cocaína base, es la circunstancia de modo bajo la cual se cometió y fue en razón de una investigación que se hizo en la cual se determino que el imputado RAFAEL ISIDRO PACHECO, distribuía drogas en su propia residencia, lo que entonces hace que sea un delito que no solo se le debe dar un trato como droga de menor cuantía, se debe evaluar esta circunstancias que se cometía dentro del seno del hogar domestico, aun cuando la cantidad que se incautó haya sido poca, ya que incluso pudiera entenderse, sin ser especulativos, que para el momento de ejecutarse el allanamiento ya el imputado de autos había “comercializado” parte de la droga que usualmente distribuía porque así lo sustentan las actas de investigaciones previas al allanamiento que fueron realizadas por los funcionarios policiales en las cuales se constata que el imputado efectivamente ejecutaba la conducta delictual. Entonces así las cosas, el trato que tiene este caso es distinto al tomar en cuenta la magnitud de las consecuencias jurídicas, sociales y de salud que tiene este delito, por lo que debió considerar el A Quo al dictar este cambio de medida que una de las razones de decretar medidas privativas de libertad es precisamente por la magnitud del daño causado, y en este caso es considerar el derecho a la salud que tiene el sujeto pasivo frente a los delitos en materia de drogas, que ese sujeto pasivo es precisamente la colectividad, ya que cada persona que habita en el territorio venezolano esta y debe estar protegida y preservada por el Estado Venezolano en lo que respecta a la salud y ante el flagelo que generan los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que por la gravedad que los mismos conllevan, están considerados en un escalón por encima del resto de los delitos, de allí que se halla establecido que se trata de delitos de lesa humanidad, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces están comprometidos a tomar todas medidas legales que evalúen adecuadas, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha contra el tráfico de estupefacientes y psicotrópicos, pues la salud de toda LA SOCIEDAD debe estar garantizada por el Estado Venezolano como parte del derecho a la vida y bienestar colectivo y que si bien es cierto, todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, y por esto el interés individual del imputado RAFAEL ISIDRO PACHECO, de estar bajo una medida cautelar sustitutiva de libertad, no puede estar por encima del interés social, que debe ser protegido. Incluso este tipo de decisiones generan un pesar enorme a la Administración de Justicia, y en este caso el Ministerio Publico quien debe velar porque las garantías constitucionales y procesales sean aplicadas en todo estado y grado del proceso penal, debe y tiene que recurrir, ya que se altera el orden procesal vigente, donde las víctimas que en estos caso de delitos relacionados con materia de Drogas, es todo un colectivo, es la Sociedad, quien de manera pasiva actúa confiando en las Instituciones del Estado Venezolano que los representaran y defenderán sus derechos como grupo social y en este caso le toca al Ministerio Publico defender el derecho a la salud como derecho constitucional consagrado en nuestra Carta Magna, se debe buscar fortalecer la tutela judicial efectiva de las víctimas, estar al servicio del interés concreto de víctimas con intereses determinados o indeterminados como es nuestro caso, quedando a todas luces el Estado Venezolano totalmente indefenso ante esta decisión emitida bajo estas circunstancias. En igual sentido, se hace oportuno y necesario señalar un extracto de la sentencia N° 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional, señala: “. .. Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes...”
De manera tal que insistimos es que la decisión recurrida carece de total motivación, y precisamente la motivación se hace necesaria para evitar la arbitrariedad judicial y en este caso el A quo no se detuvo en explicar que razones de hecho y sobre todo que razones de derecho tuvo para emitir una decisión mediante la cual cambia una medida de coerción personal y debe hacer establecer un enlace lógico de la situación o hecho con la previsión de la norma en la cual sustenta su decisión, y en esta decisión solo se consiguen simples afirmaciones de hecho obviando el fundamento de derecho que la sustenta. Como bien señala Couture “. ..la validación del fallo es un deber administrativo que la ley impone al magistrado, como una manera de de fiscalizar su actividad intelectual para comprobar que su decisión es un acto reflexivo, producto del estudio de las circunstancias particulares y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria...”
Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso, que fue lo que ocurrió en el proceso que se inició en contra del imputado de autos, quien quedo bajo Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y precisamente por la magnitud del daño causado fue una de las razones por las cuales tal medida fue dictada y es que en todo caso la prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determina—’ persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el proceso penal, impidiendo una posible, evasión del proceso a través de una fuga y garantizar el cumplimiento de la posible condena que le pueda ser impuesta, incluso se evita que el imputado pueda obstaculizar el desarrollo de la investigación atravesando por conductas sarcásticas o que destruya pruebas que conllevarían a demostrar su participación en el hecho delictual, por esto la medida de privación judicial preventiva de libertad o prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, de allí que rige aplicación se promueve por el principio de la excepcionalidad. El Principio de Presunción de Inocencia y el de afirmación de libertad, son principios que conjuntamente con la finalidad del Proceso constituyen las columnas esenciales que cada Juez debe tener en cuenta al momento de considerar pertinente aplicar la excepción a éste principio procesal de privar de libertad a una persona, y que ciertamente no hay duda alguna al respecto que el Código Orgánico Procesal Penal es un texto normativo proporcionado con Principios y Garantías consagrados en Convenios y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, donde se protegen los Derechos Humanos de todos los ciudadanos garantizando así a todas las partes que intervienen en el proceso penal, el respeto a sus derechos y que la medida de coerción personal resulte proporcional al hecho punible que se le atribuye al imputado, no obstante, la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva y considerado que ninguna circunstancia ha variado desde que se inicia este proceso, entonces a si las cosas no hay una proporcionalidad frente a los hechos al haber decidido la sustitución de la privación judicial preventiva de la libertad por una medida menos gravosa, lo que denota a todas luces que el A quo no analizo las circunstancias que motivaron la imposición de la medida de coerción personal al imputado, no tomo en cuenta la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del mismo, el comportamiento del imputado, antes y durante el proceso transcurrido, considerando que incluso cuando la investigación se inicio él es quien figuraba como presunto imputado, por lo que el A Quo no debió emitir tal decisión de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida de coerción personal menos gravosa, ya que no obstante, el proceso penal acusatorio mediante el articulo 9 ejusdem, contempla de manera general el principio rector de afirmación de libertad, pero no por esto se debe desconocer que el legislador vislumbró a la par, el carácter proporcional en la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas, las cuales se deberán imponer conforme a criterios fácticos que cursen en cada caso y si analizamos el caso de marras, al hoy imputado desde el acto de presentación por flagrancia, se le decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo determinado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mas aun esta medida debe mantenerse por estar ya en etapa preliminar lo cual esta fundamentado con el escrito acusatorio presentado y por el cual se celebro la audiencia preliminar ordenándose el pase al juicio oral y publico, y es esperar la etapa del juicio oral publico cuando se demuestre en dicho debate su responsabilidad penal, debiendo permanecer privado de libertad y esto en razón de todo lo ya antes explicado, lo cual incluso esta sustentado por reiterada jurisprudencia emanada de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Así tenemos que se mantendría el Principio Procesal Rebus Sic Stantibus, las medidas de coerción personal se mantienen vigentes dependiendo de la permanencia o variación de las condiciones que las hicieron fundar, en el caso de marras, la defensa del ciudadano RAFAEL ISIDRO PACHECO, ya identificado, por lo que no es necesario que sea sustituida una medida de coerción personal que fue dictada a los fines de asegurar las resulta del proceso en atención a la magnitud del daño causado y la pena probable que pueda llegar a imponerse, sin desconocer que el procesado tiene derechos y garantías constitucionales que deben ser respetadas, y basado en el principio de progresividad de los Derechos Humanos y la Perspectiva Garantista, acordes con un derecho Penal mínimo y profundamente comprometido con los valores del Derecho Penal Moderno y que la Justicia venezolana, goza del atributo de Independencia, autonomía idónea, imparcialidad responsable y equitativa y que toda solicitud y mecanismos para su adecuada resolución ante Órganos jurisdiccionales está envuelta del derecho a la tutela judicial efectiva, significa que sus derechos son y serán respetados, que es un deber del Estado Venezolano, a través de sus Instituciones y funcionarios garantizar los derechos humanos a todos los ciudadanos por igual, independientemente de su condición, aun cuando se encuentren privadas de su libertad y en el aso de marras lo procedente es mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en su oportunidad contra el imputado de autos, ya que estamos en presencia en la comisión de un hecho punible de magnitud grave que tiene pena privativa de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
La privación judicial preventiva de la libertad, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni ¡uris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. A esta exigencia hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala que la medida judicial de privación de la libertad supone que se acredite la existencia de: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; y de Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe con la comisión de un hecho punible. Esto entonces significa que sólo puede decretar la privación de la libertad ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Por otra pene, la existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso. Asimismo deben existir fundados elementos de convicción que lleven al juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o partícipe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, que en este caso se les atribuye a título de autor.
El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de la libertad y, en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Ciertamente, la potestad del Estado para investigar y sancionar los delitos cometidos se podría ver frustrada por la fuga del imputado que impide la continuación del juicio, como regla general, o hace imposible la ejecución de la sentencia que pudiese sobrevenir; o por la amenaza de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el curso de una averiguación penal. Siendo que en todo caso debe tomarse en cuenta las siguientes circunstancias: La pena que podría llegar a imponer se en el caso y la magnitud del daño causado; circunstancias que fueron alegadas por el Ministerio Publico al momento de requerir la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que la pena que contempla solamente el delito de Distribución Ilícita Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el primer aparte prevé una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, aunado a la circunstancia agravante que se genera al cometer el delito en el seno del hogar entonces por esta razón, las funciones que pueden atribuirse a la prisión preventiva guardan una estrecha relación con su concepción como una medida instrumental. La prisión preventiva ha sido definida como un instrumento porque su propósito consiste en asegurar la eficacia del proceso, que constituye a su vez, un instrumento de aplicación del derecho sustantivo. Entonces, el proceso principal es el instrumento para aplicar el derecho penal y la prisión preventiva es el medio para asegurar la eficacia de dicho proceso.
Entonces hay justificación para la procedencia de la existencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad y existen claramente suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ut supra señalado, efectivamente es el autor del delito que se le imputa. De allí que sea necesario citar lo que señala Carlos Creus, en su libro Derecho procesal penal: “Sean cuales fueren las distintas finalidades que el proceso penal se pueda asignar a las restricciones de libertad ambulatoria del imputado o de otras personas, sin duda la principal es, (...), la de lograr éxito en la investigación, en el sentido de reconstruir con la mayor exactitud histórica posible el hecho ocurrido, a lo que se suma asegurar la presencia del imputado en el proceso aun eventualmente como paciente de la ejecución de la sentencia que en él recaiga” y a pesar que las disposiciones limitativas de derecho son de interpretación restrictiva, lo que el legislador no ha dicho no lo puede decir el intérprete y nuestro legislador ha establecido expresamente una limitación al otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas, la cual esta contenida en el Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que si se hace posible que proceda una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en este caso se debe sumar el articulo 236 con el 237 en sus numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace ciertamente que sea procedente que se decrete la privación de libertad, siendo preciso aseverar que es posible que el imputado pueda evadir el proceso vista la magnitud del daño causado y la pena que puede llegar a imponerse, generando así que se haga ilusoria la finalidad del proceso, de lo cual deviene la necesidad de privarlos de su libertad para preservar que se lleve a cabo el proceso. En suma, como acertadamente señala Orlando Monagas Rodríguez, en la Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, al referirse ‘que la Prisión Preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue uno de estos fines: Asegurar la presencia procesal del imputado; Permitir el descubrimiento de la verdad; Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva; Justificación esta, que solo viene dada para cumplir con fines procésales”.
Interesa entonces, insistir que el fin de permitir el encuentro de la verdad quiere significar que es necesario en virtud de la realización de la justicia penal, proteger el acervo probatorio, correspondiendo al imputado asumir una conducta, que sin menoscabo de su derecho a la defensa, sea respetuosa del desarrollo de la investigación, para buscar con ello proteger la justicia del juicio previo.”

TITULO II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO
La Abogada LUZ MARIA MORA B., actuando con el carácter de Defensora Pública Penal Nº 06 del ciudadano: RAFAEL ISIDRO PACHECO, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, contesta el recurso planteado, argumentando lo siguiente:
“…
Primero: Como ya lo indicamos, en fecha 21-04-2016, el Juez de Juicio en el ejercicio legítimo de las facultades expresas que le confiere la ley, y con fundamento en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, emitió decisión en la que sustituyó la medida privativa que pesaba contra mi defendido, el ciudadano Rafael Isidro Pacheco, por la medida establecida en e! artículo 242.3 ejusdem, es decir, la presentación periódicas a la Prefectura de su Municipio, todo ello como consecuencia de un análisis de los elementos o supuestos que sirvieron de base en su momento para la medida cautelar privativa, decisión que devino de una motivación suficientemente razonada y ajustada al hecho y al derecho, tomando en consideración, entre otros aspectos, los siguientes:
Que se trata de una cantidad de dos (2) mini envoltorios que arrojaron un peso de “6 gramos de cocaina”, lo que constituye una cantidad determinada en el tipo penal de distribución menor, real y vivencial de la población justiciable.
No hay mal comportamiento procesal del acusado, además ha estado detenido tres (3), años lo que refuerza el hecho a pesar de la teoría del mantenimiento en detención indefinida e incierta de un procesado por este delito, priva la razón y el análisis de muchas circunstancias para que se mantenga con una medida menos gravosa el procesado, además que no hay peligro de fuga ni obstaculización para el desarrollo del proceso, circunstancias que son necesarias y concurrentes para que se mantenga una medida privativa.
Segundo: Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la medida cautelar sustitutiva que ha recaído sobre mi defendido, resulta procedente y ajustada a derecho, como ya lo hemos indicado, por las siguientes razones:
-Porque a mi defendido lo asiste el principio de presunción de inocencia, principio que debe prevalecer hasta que se demuestre lo contrario, sólo mediante sentencia definitivamente firme;
-Porque el peso de la droga presuntamente incautada, constituye una verdadera menudencia: 22 gramos peso neto de cannabis sativa, que, como ya lo indicamos, en la mayoría de las veces es para el consumo personal de quien la porta, lo que no debe ser criminalizado;
-Porque se ha mantenido privado de Libertad por tres años.
-Porque a todas luces se observa que no hay peligro de fuga, ni de obstaculización, circunstancias esta que no fueron debidamente probadas por el Ministerio Público;
-Porque argumentar que se trata de un delito de lesa humanidad, cuando se trata de una sustancia de menos cuantía cuyo destinatario regularmente es la misma persona que la porta, sólo y tal vez con el fin de consumirla, es interpretar caprichosamente la norma jurídica, colocándose el intérprete a espaldas de la realidad jurídica y social. El Secretario General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) José Miguel Insulza, ha planteado despenalizar el consumo de como una de las medidas para encontrar soluciones diferentes en la lucha contra el narcotráfico. En una entrevista exclusiva con un medio colombiano, Insulza explicó que “lo que se plantea como despenalización. En varios países de Europa se permite su consumo con fines de recreación. Y esta tesis se maneja porque sería una manera efectiva y eficaz de combatir el narcotráfico, que es el que verdaderamente causa daño a la sociedad, al Estado y pone en peligro la soberanía de la nación. Además, se trata de un fenómeno social y político, más que jurídico.
Tercero: En otro orden de ideas, queremos resaltar que en el proceso acusatorio la regla es el enjuiciamiento en libertad y la medida privativa solo se decreta de manera excepcional, como muy claramente y sin ambigüedades lo establecen los artículos 9, 229 y 233, del Código Orgánico Procesal Penal; porque no estamos frente a un código inquisitivo sino acusatorio y garantista; porque si bien el juez debe cumplir y hacer cumplir la ley, por encima de ella está la justicia y los derechos humanos; porque la ley no puede ser vista de manera reglamentaria sino principista, tomando en cuenta criterios de justicia, equidad, proporcionalidad y humanidad. Y Por último, cabe destacar que el artículo 19 constitucional expresa que “el Estado debe garantizar los derechos humanos, conforme a los principios de progresividad y no discriminación”, por lo que de acuerdo con este dispositivo, los derechos humanos, en este caso el de la libertad del procesado, se presentan como superiores al poder del Estado.
-Consideramos necesario invocar dispositivos protectores de la libertad contenidos en los tratados de derechos humanos suscritos por Venezuela, los cuales se incorporan a nuestra Constitución, como la Declaración Universal de Derechos Humanos que proclama:
-“Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (artículo 3); 2) - “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal” (artículo 10); 3)
-Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se la hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” (artículo 11.1).
Así mismo, la doctrina penal moderna está igualmente conteste con estas consideraciones y afirma, de manera rotunda, que el encarcelamiento, durante el proceso, en clara aceptación de los postulados antes enunciados, sólo puede justificarse por vía excepcional, a los fines estrictos de no impedir la acción de la justicia, lo que se daría en caso de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria.
Es por ello que no sólo el sabio legislador, sino también el Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado doctrina reiterada y pacifica, a través de la Sala de Casación Penal, como por ejemplo la Sentencia 443, de fecha 11-08-09, con ponencia de la Magistrada Minan Morandy, donde se establece que:
“En el caso in comento, el Tribunal no disponía de manera acreditada todos los elementos y circunstancias de manera concurrente, del peligro de fuga o de obstaculización, por lo que tal decisión es objeto de ser revisada por la instancia superior.” Es decir, los elementos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, deben estar evidentemente demostrables y acreditados, lo que no ocurrió en el caso que nos ocupa pues no quedó establecida la existencia del peligro de fuga ni de obstaculización, aparte de que se trata de delitos menores, incluyendo el de droga por lo exigua de la cantidad. Sin embargo, el recurrente retoma situaciones propias de la imputación fiscal, los cuales no encuadran dentro de los parámetros reales y personales del procesado, descontextualizándose de esta manera el fin y objetivo de las medidas cautelares, para subvertir circunstancias que aun no han sido debatidas, por lo que la decisión recurrida debe ser confirmada por estar ajustada a los hechos y a) derecho.
Atendiendo al caso en particular, la medida cautelar sustitutiva de presentación acordada a Rafael isidro pacheco, se encuentra ajustada a derecho porque la propia ley procesal penal lleva implícita la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad contribuyen, sin duda, a la preservación del estado de derecho. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del proceso en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 242 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad.
Cuarto: Ciudadanos y honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, por cuanto no existe ningún tipo de vulneración a la tutela judicial efectiva ni extralimitación en la decisión que es recurrida, y por mandato constitucional solicitamos se mantenga dicha medida sustitutiva y así pido que se decida.
Por tal razón, honorables Magistrados, solicitamos respetuosamente:
a.- Se declare inadmisible el recurso fiscal por resultar manifiestamente infundado, o, en su defecto, sin lugar, con los pronunciamientos que sean de ley.
b.-Se confirme la decisión emitida por el Tribunal Juicio que se pretende impugnar por considerar que está suficientemente motivada, razonada y ajustada a derecho, tiene plena certeza, no existiendo peligro de fuga ni de obstaculización, por lo que debe mantenerse incólume, y así pido que se decida. …”

TITULO III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:
Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto se observa que el Ministerio Público recurrente funda su impugnación en contra de la decisión, a su juicio inmotivada, que sustituye la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano RAFAEL ISIDRO PACHECO, por la medida de presentaciones periódicas, destacando la magnitud del daño causado y el delito imputado, al haberse acusado por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA (SENO DEL HOGAR) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por haberse otorgado sin que hubiesen variado las circunstancias que originaron la privativa de libertad, ya que el buen comportamiento que pueda presentar el imputado en el Centro de Internamiento donde cumplía la cautela privativa de libertad, no es fundamento para la procedencia de la sustitución, al ser un deber contenido en la medida, resaltando que si bien es cierto se trata de un delito de drogas de menor cuantía, es agravado al haberle sido incautado en su hogar, posiblemente cuando ya había distribuido otra cantidad.

Estimando la defensa que, por el contrario, con la decisión acordada el A quo materializa la garantía procesal del debido proceso, ya que con la sustitución de la medida igual se asegura el proceso pero sin estar sometido a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resaltando que se trata de dos mini envoltorios con 6 gramos de cocaína, estando detenido el imputado por tres años.

Visto el motivo de recurso esta Alzada de entrada señala que si bien es cierto el sólo comportamiento del imputado dentro del Centro de Internamiento donde se encuentra por la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, no es suficiente para fundar sustitución de cautela, ya que el mismo responde al las normas que debe cumplir, pero no puede dejar pasar por alto el transcurso del tiempo de la cautela que en sí mismo empieza a modificar los fines de la cautela en relación a los delitos por lo que es acusado el ciudadano RAFAEL ISIDRO PACHECO.
En efecto, se observa que el acusado de autos fue impuesto de la medida de privación cautelar el 19 de mayo de 2013, imputándose el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Drogas de menor cuantía, verificándose que presenta conducta predelictual.
Posteriormente y previa acumulación de las causas llevada en contra del imputado, en fecha 12/08/2015, se celebra Audiencia Preliminar en la que se ADMITEN LAS ACUSACIONES ACUMULADAS TPP01P 2013 4790 Y TP01S 2013 769 presentada por la Fiscalía Sexta, y Décima Tercera del Ministerio Público, formulada en contra del imputado RAFAEL ISIDRO PACHECO, por los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICA, AMENAZA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO, y OCULTAMIENTO ILICTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE AUTOR, acordando el pase a juicio por esta causas.
En esa misma oportunidad se decreta el Sobreseimiento Definitivo en relación al delito de VIOLACION, de conformidad con el art. 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego el 21 de abril de 2016, a mas de ocho (08) meses de haberse acordado el pase a juicio por delitos menos graves y con un delito de droga de menor cuantía, y a casi 3 años del primigenio decreto, el Tribunal la sustituye, estimando esta Alzada que debe tomarse en cuenta los criterios de proporcionalidad entre los delito imputados (con penas bajas a imponer), y el transcurso del tiempo de la cautela impuesta, que generan criterios de razón para concluir que la cautela privativa de libertad desfigura el fin asegurativo, y se acerca a visos de pena anticipada, sumado a que con la cautela impuesta se pueden igualmente satisfacer los fines del proceso.
Por lo que la construcción lógica derivada de la decisión objeto de recurso, es que el buen comportamiento del imputado, al que se le tiene fijado juicio por delitos con penas medias, y que esta privado cautelarmente de libertad por casi tres años, conforme a las obligaciones que tiene el Juez establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hace procedente el razonamiento que la necesidad de cautela privativa de libertad ya no es procedente, atendiendo a los criterios de provisionalidad, ultima necesidad y proporcionalidad contenido en el régimen cautelar, por lo que atendiendo al totum del asunto se estima conforme a derecho la sustitución de la cautela objeto de impugnación, debiéndose declarar como en efecto se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, confirmándose el fallo apelado. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los abogados INGRID PEÑA CABRERA, MERNI TORRES GONZALEZ y MIGUEL DURAN TREJO, Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares Décimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en la causa alfanumérico TP01-P-2013-004790, en contra de la decisión de fecha 21 de abril de 2016 mediante la cual sustituye la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano RAFAEL ISIDRO PACHECO, por la medida de presentaciones periódicas.
Segundo: QUEDA CONFIRMADA la decisión proferida.
Tercero: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Ruth Mary Peña Briceño
Secretaria