JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, CON SEDE EN TRUJILLO.-
Trujillo, 18 de abril de 2017
206° y 157°
Formada como ha sido la presente pieza de medidas y visto el escrito de solicitud de medidas preventivas presentado por los abogados OVIDIO AGUILAR y RAQUEL BRICEÑO BAPTISTA, actuando en su condición de coapoderados judiciales de la parte actora, empresa mercantil COMPAÑIA ANONIMA VENEZOLANA DE INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES (CAVIC), mediante el cual solicitan, con fundamento en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble objeto de la presente controversia, por el cual la sucesión de Rodolfo Zambrano Pacheco, integrada por los ciudadanos Maria Antonia Zambrano de Zambrano, Yovany Enrique Zambrano Zambrano, Miriam del Carmen Zambrano Zambrano, Douglas Orlando Zambrano Zambrano, Willian Rodolfo Zambrano Zambrano, Mulka Esperanza Zambrano de Gonzalez, Ernesto Alfredo Zambrano Zambrano, Katiuska Carolina Zambrano Zambrano, Rodolfo Enrique Zambrano Zambrano, vende dos lotes de terreno a la ciudadana Jenny Rossana Cegarra Nuñez, parte demandada en el presente juicio, mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los municipios Valera, Motatán y San Rafael de Carvajal del estado Trujilo, de fecha 04 de junio de 2015, anotado bajo el Nº 2015.1293, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 453.19.13.3.1426, correspondiente al Libreo del Folio Real del año 2015, Nº 2015.1294, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 453.19.13.3..1427, correspondiente al libro del Folio Real del año 2015; y Medida Innominada de Prohibición del continuar la ejecución de movimiento de tierra, construcción de obras civiles e innovaciones que afecten o modifiquen el paisaje de los dos lotes de terreno, ya identificados; este Tribunal procede a pronunciarse sobre tal solicitud, no sin antes hacer las siguientes consideraciones:
En materia de medidas preventivas, la discrecionalidad del juez no es absoluta, el decreto de éstas se encuentra sujeto al cumplimiento concurrente de los extremos de procedibilidad establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, es menester que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora; y la presunción de buen derecho, o fumus bonis iuris y que se acrediten o demuestren tales extremos mediante un medio de prueba que constituya presunción grave.
En sintonía con estas primarias consideraciones y, a fin de verificar el cumplimiento de los extremos exigidos para el decreto de la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar es oportuno acotar que, el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho, consiste en la necesidad de realizar un preventivo calculo o juicio de probabilidad que permita determinar, sin tocar el fondo de la causa, la apariencia de verosimilitud del derecho que se alega o se busca hacer valer en el proceso.
A fin de ver cumplido este requisito, los coapoderados judiciales de la parte actora, alegan que su representada tiene mejor acreditación del “FUMUS PERICULUM IN MORA”, entendiendo ellos éste como la procedencia del derecho reclamado, alegando que ha quedado plenamente demostrado que ésta tiene un mejor derecho derivado de la consignación de los documentos que acreditan su propiedad, siendo estos tanto los documentos protocolizados, como también los documentos administrativos que cursan en el expediente. Igualmente expresan que el fumus boni iuris, como requisito de procedibilidad está plenamente demostrado en las actas procesales tanto con el buen derecho como con los documentos administrativos y las actas que conforman el expediente.
Por otro lado, el peligro en el retardo o periculum in mora, tal y como lo ha interpretado el Máximo Tribunal de la República, viene dado por dos circunstancias, una de ellas intrínseca al proceso mismo, como lo es el transcurso del tiempo durante el andar de éste, y otra, que deviene de las pruebas traídas por el actor que demuestran una conducta en el demandado que hace inferir al tribunal sus intenciones de hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante aprovechándose de la demora de la tramitación del juicio. Respecto a este requisito, alega la parte actora que se fundamenta en la conducta desplegada por la demandada, ocupando ilegal y por la fuerza el terreno objeto del presente juicio, y que se encuentran dentro del terreno construyendo mejoras sin el permiso de los propietarios del fundo, ni autoridad alguna, ni ningún tipo de permisiología, corriendo el riesgo de que, al materializarse la decisión que ha de tomar el Tribunal, pueda al momento de ejecutarse, quedar ilusorio y no materializarse en términos fácticos y jurídicos el contenido de la sentencia.
Así las cosas, considera importante este Juzgador, a la par del análisis de los hechos con los cuales pretende la parte actora dar por cumplidos los extremos requeridos para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, contrastar la naturaleza propia del presente juicio, por tratarse de un procedimiento especial como es el deslinde, con la naturaleza o finalidad de la medida solicitada, a los fines de determinar la compatibilidad de las mismas y la posibilidad de decretarla en el marco de esta causa.
Dicho así, la acción de deslinde es aquella mediante la cual el promovente de la misma, en su condición de propietario de un fundo, pretende que se determine puntualmente, mediante el establecimiento de una línea separatoria, los límites o linderos entre su terreno y el terreno contiguo. Se configura así, como una acción petitoria de naturaleza real que tiene como supuesto de procedibilidad la incertidumbre o confusión del accionante respecto al alcance de su propiedad en relación con la propiedad contigua del demandado y/o el riesgo de que esa franja de terreno sobre la cual pesa la falta de certeza pueda estar siendo ocupada por éste ultimo; tal como sucede en el caso de marras.
Por su parte, dicho de manera concreta, la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar es aquella a través de la cual, el Tribunal, a solicitud de parte en un proceso, afecta un bien inmueble propiedad de la parte contra la cual obra la medida (sea éste o no el objeto del litigio), impidiendo que dicho bien pueda ser vendido, traspasada de forma alguna su propiedad o gravado en perjuicio de su contraparte. Esta afectación que causa la indisponibilidad del bien, persigue la finalidad propia de las medidas cautelares, que tal como lo indica Chiovenda, consiste en otorgarle seguridad al titular del derecho reclamado en el proceso, de que, una vez recorridas las fases de éste, la ejecución de la sentencia no quedará ilusoria, como consecuencia del actuar de la parte que se sabe vencida, quien puede deshacerse de los bienes y de esa manera hacer cuesta arriba la efectiva materialización de la obligación fijada por la decisión judicial.
Vista la protección que ofrecen las medidas cautelares típicas a la efectividad de la ejecución forzosa de la sentencia definitiva, salta a la vista que la procedencia de éstas esté claramente ligada al carácter o tipo de sentencia que da razón a su decreto. En el caso del juicio de deslinde, la sentencia que se dicta tiene carácter mero declarativo, en el entendido que no se pronuncia sobre la propiedad misma, sino sobre los límites espaciales de los fundos a que se refiere, mediante la determinación e individualización que de éstos hace el Juez, logrando aclarar o disipar la situación de hecho referida a la confusión de aquellos; no es, por lo tanto, condenatoria, constitutiva o traslativa de la propiedad ya que, si bien es cierto, en este tipo de juicios las partes deben ostentar la cualidad de propietarios, no atribuye ni extingue derecho de propiedad alguno, en razón de que el mismo no se discute. Así las cosas, en principio no es procedente el decreto de medidas cautelares de contenido patrimonial, tal como la solicitada, para garantizar sentencias de esta naturaleza, en tanto no hay ejecución; toda vez que, ya sea el auto que declare firme el lindero provisional por no haber oposición a éste, o la sentencia definitiva que determine cual es el lindero definitivo que dividirá los fundos colindantes, en esta misma se ordenará la debida protocolización de dicha decisión en la Oficina Subalterna de Registro Publico correspondiente, a fin de que se estampe las respectiva notas marginales en los títulos de cada colindante de conformidad con el articulo 724 del Código de Procedimiento Civil, viéndose así satisfecha la pretensión del demandante.
Sin embargo, no puede exceptuarse de manera tajante la procedencia o utilidad de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar en los procedimientos de deslinde, ya que, al actuar la misma impidiendo que el demandado traspase el derecho de propiedad que tiene sobre un inmueble a terceras personas, se puede asegurar a su vez, el mantenimiento de la cualidad pasiva en la persona demandada; no obstante, para tal fin, debe solicitarse dicha medida antes de la contestación de la demanda, toda vez que, de conformidad con los artículos 145 del Código de Procedimiento Civil y 1557 del Código Civil son inoponibles las cesiones de derechos litigiosos efectuadas después de haber llevado a cabo aquella, reconociéndoles solo efectos jurídicos entre el cedente y el cesionario; razón por la cual, tal como lo ha dicho el doctrinario Henriquez La Roche, una vez contestada la demanda, resulta injustificada o infructuosa el decreto de la medida en cuestión.
Ante este panorama, siendo éste el único fin valido para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar en el presente procedimiento, mal puede la parte solicitante pretender con ésta, el aseguramiento material de la fijación del lindero definitivo, o cualquier otro fin ajeno a la naturaleza de la acción de deslinde; mucho menos cuando en este proceso se hace la fijación de un lindero provisional que, podría decirse, funge como una medida preventiva especialísima compatible con los fines propios de la sentencia definitiva a dictarse en la presente causa; el cual no puede ser traspasado o alterado, so pena de una multa a aquella parte que lleve a cabo tales hechos, de conformidad con el articulo 723 de la ley adjetiva; razón por la cual, este Juzgador debe declarar IMPROCEDENTE el decreto de la medida solicitada. Así se decide.
Ahora bien, respecto a la medida innominada de prohibición de continuar la ejecución de movimiento de tierra, construcción de obras civiles e innovaciones que afecten o modifiquen el paisaje de los dos lotes de terreno en litigio, este Tribunal precisa que, para el decreto de medidas innominadas, no basta el cumplimiento de los dos requisitos exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el periculum in mora y el fumus bonis iuris, sino que se requiere, además, la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, es decir, se debe demostrar el periculum in damni; de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del articulo 588 de la ley adjetiva.
Tales medidas innominadas tienen por objeto impedir o hacer cesar una conducta de una de las partes que, dentro de un proceso, pueda causar lesiones al derecho de la otra, es decir, que las medidas preventivas innominadas a diferencia de las medidas preventivas típicas, no recaen sobre bienes o patrimonios, sino como ya se dejó claro, tienen por objeto regular las conductas de las partes en el proceso.
Así las cosas, aunado a los hechos ya explanados con los cuales la parte solicitante pretende el cumplimiento del fumus bonis iuris y periculum in mora, ésta indica que el periculum in damni se deriva de la permanencia de los demandados en la construcción y ejecución de obras dentro del terreno objeto del presente litigio, así como de la promoción de la venta de viviendas que construyen sin autorización sin ningún tipo de permisología, lo que puede causarle daños irreparables a la parte actora así como a terceras personas.
En la misma tónica, expone que se pudo constatar en la inspección judicial llevada a cabo en fecha 22 de noviembre de 2016, movimientos de tierra preparatorios propios de la ejecución de obras civiles, como también se dejó constancia en el particular cuarto de dicha inspección, que en el inmueble se observa la construcción y ejecución de obras consistentes en varias viviendas con sus servicios públicos, indicando que se aprecian trabajos de: excavación, preparación de estructuras para el vaciado de losas, construcción de obras civiles, tres viviendas unifamiliares, una totalmente terminada y las otras en gris, así como un aviso promocionando la venta de las viviendas a construir.
Consignó igualmente documentales donde la dirección de Ingeniería Municipal como la Oficina de Catastro del Municipio San Rafael de Carvajal, indicando específicamente el acta de paralización de fecha 04 de julio de 2016 y comunicación de esa misma fecha, donde se ordena la suspensión y paralización de la continuidad de cualquier obra de construcción, dirigida ésta a la demandada de autos, identificando la ubicación y linderos del lote de terreno; así como acta de paralización de fecha 20 de abril de 2016.
Sustentada en los documentos indicados, la parte solicitante indica que la demandada se encuentra en estado remiso, desacatando una orden administrativa, lo cual configura un delito, ya que ningún ciudadano puede hacerse justicia por su propia mano, ni desacatar una orden impartida por autoridad alguna. Hechos que señala pueden generar un daño irreparable al Estado de Derecho, a la majestad de la justicia, así como a la parte actora y a terceras personas.
Así las cosas, procede este Juzgador a revisar el cumplimiento de los requisitos antes descritos para el decreto de la medida solicitada; de esta manera, aprecia este Juzgador que, respecto al fumus bonis iuris la parte solicitante alega un mejor derecho con la consignación de los documentos que le acreditan la propiedad del lote de terreno colindante objeto del presente litigio; respecto a este requisito, este Juzgador lo tiene como cumplido, ya que justamente es su condición de propietario la que le atribuye la potestad de ejercer la acción de deslinde; igualmente, no puede afirmarse, como pretende la parte solicitante, que ésta ostenta un mejor derecho, toda vez que la parte demandada igualmente es titular de un derecho de propiedad respecto al terreno colindante con el cual se suscita la confusión de linderos, siendo ésta la cualidad necesaria respecto de ambas partes para sostener el presente juicio, ya que el mismo se da entre propietarios.
Respecto al periculum in mora y el periculum in damni, considera idóneo este Juzgador tratarlos en conjunto, en virtud de la coincidencia o identidad de hechos con los cuales la parte solicitante pretende tenerlos por llenos. Dicho así, tal como lo indicó la parte solicitante, del análisis del acta que recoge la inspección judicial realizada en fecha 22 de noviembre de 2016 sobre el inmueble propiedad por la parte demandada, la cual corre inserta de los folios 440 al 445, así como de las impresiones fotográficas consignadas por el práctico designado en la misma, las cuales corren insertas de los folios 463 al 465, se deja constancia de la existencia en el inmueble objeto de inspección, de una serie de actividades relacionadas a la construcción de obras civiles, descritas efectivamente por la parte solicitante, como lo son movimientos de tierras, edificaciones de viviendas, excavaciones, entre otras; así como la presencia de una serie de trabajadores de la construcción y un aviso que promociona la venta de una especie de town house casi listo. Lo que evidencia efectivamente el desarrollo de una obra de construcción en pleno, cuya paralización o prohibición de continuación había sido ordenada por la Dirección de Ingeniería y Ordenamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Carvajal, mediante acta de paralización y comunicación dirigida a la ciudadana Jenny Rossana Cegarra Nuñez, demandada de autos, las cuales corren insertas del 446 al 451.
No obstante tal situación, calificada por la parte solicitante como delito de desacato a una orden administrativa por parte de la demandada, la cual estima que amenaza con generarle un daño irreparable y que, en consecuencia, configura la urgencia de que la misma sea sancionada y subsanada por vía judicial mediante el decreto de una medida innominada que ordene la paralización de la construcción desarrollada, a fin de suplantar y lograr la ejecución de una orden emanada de la Administración Pública Municipal, considera este Juzgador, primero, que carece de competencia o jurisdicción para sancionar el desacato y ordenar por vía judicial la ejecución de una orden administrativa dictada en el marco de los artículos 42 y 43 de las ordenanzas municipales sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en general del Municipio San Rafael de Carvajal, la cual debe prever las acciones o recursos a intentar por la parte beneficiaria de la misma en caso de inejecución de aquella, a fin de lograr la ejecución forzosa y la efectividad de ésta en sede Administrativa; y segundo, es evidente que, con la orden administrativa dictada por la dirección antes mencionada, la cual obedece a una consulta previa, llevada a cabo con la Sindicatura Municipal de San Rafael de Carvajal, que considera que hasta tanto se resuelva en los órganos judiciales el asunto relativo a los linderos de los terrenos colindantes, debe paralizarse la continuación de la construcciones en el fundo propiedad de Jenny Rossana Cegarra Nuñez, se ve alcanzado el fin que pretende la parte solicitante con el decreto de la medida innominada por este Tribunal, el cual es evitar, mediante el cese de las actividades o conductas desplegadas por la parte demandada, los daños irreparables que pueda causar las mismas a lo largo de este proceso en el terreno objeto de litigio, prohibiendo la continuación de las mismas, independientemente de su efectividad, la cual dependerá del actuar de la parte interesada y del organismo administrativo que le corresponda velar por su ejecución.
Ante este panorama, resulta injustificado el decreto de la medida innominada solicitada, ya que a juicio de este Juzgador, no existe periculum in damni ni periculum in mora; no solo por preceder una medida administrativa que persigue los mismos fines que se pretende con la medida solicitada en sede judicial; sino porque no comparte, ni resulta vinculante para este Tribunal, las consideraciones hechas por la administración pública municipal que justifican la paralización las obras llevadas a cabo por la parte demandada en su lote de terreno, ya que las mismas no acarrean un daño irreparable para la parte solicitante, en el sentido de que, si bien se evidencia la existencia de aquellas, mediante la inspección judicial, no puede percibirse con exactitud que las mismas sean llevadas a cabo en parte del terreno colindante en litigio propiedad de la parte actora, ya que no se aprecia la alteración o violación de la fijación del lindero provisional establecido, que, si bien fue objeto de oposición y en consecuencia no goza de certeza absoluta o carácter definitivo, lo cual solo podrá determinarse mediante la sentencia definitiva que se dicte en el presente juicio, sí se deriva de éste al menos una presunción o cercanía del área por donde deben pasar los linderos que separan un terreno del otro; y, aun siendo el caso que en la sentencia definitiva se establezca un lindero definitivo que resulte ajeno totalmente a aquel fijado como provisional, y en consecuencia la parte demandada haya llevado a cabo construcciones y haya dispuesto de parte del terreno que corresponde a la propiedad de la parte demandante, se puede subsanar tal desposesión o daño sufrido, ya sea mediante la acción reivindicatoria o mediante alguna acción interdictal, de conformidad con las circunstancias propias del caso, toda vez que el presente juicio no genera cosa juzgada respecto a la propiedad y a las acciones que se derivan de ésta, salvo la correspondiente al deslinde; por lo tanto, no ostentando el daño alegado por la parte solicitante el carácter de irreparable, y considerando este Juzgador que no puede coartarse o impedir que la parte demandada en ejercicio de su legitimo derecho de propietaria realice los actos que de tal derecho se derivan sobre su terreno, ya que la medida innominada solicitada no se limita a un espacio determinado, que por razones de lógica, debería ser el espacio de terreno controvertido en el juicio de deslinde, sino que busca recaer sobre todo el lote de terreno en donde realizaban la construcción la ciudadana demandada, sin que para ello exista razonamiento o justificación alguna; tal como lo ha considerado la Sala Constitucional en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011, expediente Nº 10-1217, este Juzgador debe declarar IMPROCEDENTE la medida innominada solicitada. Así se decide.
Por las razones antes expuestas y de conformidad a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR y LA MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE CONTINUAR LA EJECUCIÓN DE MOVIMIENTO DE TIERRA, CONSTRUCCIÓN DE OBRAS CIVILES E INNOVACIONES QUE AFECTEN O MODIFIQUEN EL PAISAJE DE LOS DOS LOTES DE TERRENO OBJETO DEL PRESENTE LITIGIO, en los términos que fue solicitada. Y así se decide.-
El Juez Titular,



Abg. Adolfo Gimeno La Secretaria Titular,


Abg. Mary Trini Godoy

AG/aamn