TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES
Barquisimeto, 23 de Agosto de 2017
Año 206º y 158º

ASUNTO: KP01-R-2016-000291
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2012-023316

Ponente: ARNALDO OSORIO PETIT

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala Natural, en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por los ABG. Oriana Mendoza García y ABG. Wilmer Muñoz, en su carácter de Defensas Privadas de la VICTIMA ciudadana ROSA MARIA COCCIA MAZZAGUFO, titular de la cédula de identidad N° 7.443.198, en contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de Marzo de 2014 , mediante la cual dicta DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de los ciudadanos JOSE MANUEL BABARESCO, titular de la cédula de identidad N° 3.491.055 y FRANCISCO RAMOS ESCALONA, titular de la cédula de Identidad N°12.024.219, de conformidad con el articulo 300 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal en relación con el articulo 466 ejusdem. Dicho recurso no fue contestado y vencido el plazo legal, se remitieron las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha 03 de Febrero de 2017, se dio cuenta esta Corte del presente recurso de apelación, correspondiendo la ponencia al Juez Profesional Abg. Arnaldo José Osorio Petit, quien con tal carácter suscribe el presente fallo; siendo admitido en fecha 21 de Febrero de 2017; fijándose la correspondiente audiencia, la cual se efectuó en fecha 08 de Marzo de 2017.

Una vez celebrada la audiencia, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando en conocimiento exclusivamente de los puntos de la decisión impugnados, tal como lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto, observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los ABG. Oriana Mendoza García y ABG. Wilmer Muñoz, en su carácter de Defensas Privadas de la VICTIMA ciudadana ROSA MARIA COCCIA MAZZAGUFO, titular de la cédula de identidad N° 7.443.198, presentan recurso de apelación, sustentando su apelación en los párrafos que se transcriben del escrito recursivo, de la siguiente manera:

“…CAPÍTULO VIII
RAZONES DE ROCEDENCA DEL RECURSO DE APELACION JERCIDO
(Vicios de la sentencia recurrida)
Ciudadanos Magistrados, precisado todo lo anterior, a continuación pasamos a exponer las razones jurídicas que sustentan la PROCEI)ENCIA del recurso de apelación ejercido (vicios que adolece la sentencia recurrida), con fundamento a lo establecido en el artículo 444 ordinal 2 y 5 del C.O.P.P. de acuerdo al criterio señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de Febrero de 2.012, con ponencia de la Doctora Ninoska Beatriz Queipo Briceño, Expediente 10-100, que resulta plenamente aplicable al presente caso, lo cual pasamos a realizar en los siguientes términos:
PRIMERO DENUNCIA: Con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P., Denunciamos una falta absoluta de motivación en la recurrida, lo que a su vez produjo quebrantamiento de formas procesales esenciales en menoscabo del derecho a la defensa ele la víctima, al omitir absolutamente, emitir pronunciamiento sobre los argumentos de derecho realizados por la víctima en la respectiva oposición a la solicitud de sobreseimiento formulada por el Ministerio Público. Y al no haberse efectuado dicha decisión. Ningún proceso de valoración del cumulo probatorio que riela- cursa en autos.
En efecto, al analizar la estructura física de la recurrida, encontramos que ésta tiene un total de seis capítulos o apartes.
Ahora bien, es el caso que en el cuarto aparte o capítulo de la recurrida titulado “diligencias de investigación’, INMEDIATAMENTE DESPUES de haberse plasmado los antecedentes del caso, los alegatos de las partes (en términos meramente narrativos) y los hechos objeto de la investigación. SIN DETENERSE A ANALIZAR, NI A EMITIR NINGÚN TIPO DE Juicio DE VALOR SOBRE EL MÉRITO DE LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA VÍCTIMA (todos resumidos en el capítulo V de este escrito de interposición del recurso de apelación) Y SIN CONSIGNAR EVIAMENTE NINGÚN TIPO DE MOTIVACIÓN QUE PERMITA CONOCER LAS RAZONES JURIDICAS QUE PERMITIERAN SUSTENTAR SUS APRECIACIONES, la Juez de la recurrida. DIRECTA Y AUTOMATICAMENTE estableció que “...Consta en autos que el hecho denunciado no es típico, toda vez que de la revisión de las actuaciones que componen la presente causa [sin indicar cuáles] tal como lo indica el Ministerio Publico, se enmarca en una controversia civil [sin señalar por qué razón] que entraña la obligación de restituir el objeto mueble en este caso el monto establecido de la cláusula penal sétima que se encuentra en el contrato cíe reserva de inmueble suscrito...tal como se deduce de los elementos de investigación traídos al proceso por el titular de la acción penal para emitir el respectivo acto conclusivo y que se indica a continuación,..”. (Resaltado añadido) (como puede observarse, al establecimiento de esa conclusión, NO LE PRECEDIÓ NINGÚN TIPO DE MOTIVACIÓN PREVIA, NI DE HECHO NI DE DERECHO, QUE PERMITA CONOCER EN QUE SE FUNDAMENTA DICHA APRECIACIÓN.
En efecto, la recurrida sostiene que supuestamente “consta en autos que el hecho denunciado no es típico”, SIN MOTIVAR, NI SEÑALAR EN QUÉ PARTE DE LOS AUTOS CONSTA ESO, NI DE QUÉ MANERA SUPUESTAMNTE CONSTA ESO, Ni MUCHO MENOS POR QUÉ RAZONES JURIDICAS, SUPUESTAMENTE, EL HECHO DENUNCIADO NO ES TÍPICO.
Por el contrario, comienza señalando que de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa”. SIN SEÑALAR CUÁLES EN ESPECÍFICO SON ESAS ACTUACIONES QUE SUPUESTAMENTE SE REVISARON para terminar se de manera genérica, no a los elementos probatorios que cursan en el expediente, sino a los dichos del Ministerio Público, que es la parte solicitante del sobreseimiento y cuyo contenido DEBIÓ CONTROLARSE POR EL TRIBUNAL DE CONTROL, PRECISAMENTE A LA LUZ DE LOS ARGUMENTOS CONTENIDOS EN EL ESCRITO DE OPOSICIÓN CONSIGNADO ANTE ESE TRIBUNAL POR LA VÍCTIMA, y SIN LIMITARSE A TOMAR, DE MANERA
AUTOMATICA, COMO CIERTOS ESOS DICHOS DEL MINISTI’RIO PUBLICO.
Así la recurrida se limitó fue a expresar que “tal como lo indica el Ministerio Publico” la presente causa se enmarca en una controversia civil que entraña la obligación de el objeto mueble en este caso el monto establecido de la cláusula penal sétima encuentra en el contrato de reserva de inmueble suscrito...”. SIN PERCATARSE — ESA APRECIACIÓN I)EL Ministerio PÚBLICO, FIJE EXPRESAMENTE INTROVERTIDA Y CONTRA1)ICIIA POR LA VÍCTIMA, A TRAVÉS DE SU _CRITO DE OPOSICIÓN, DEMOSTRANDO FEFIACI ENTEMENTE, WEDL-NTE DOCUMENTOS PÚI3LICOS, LA FALSEDAD DEL CONTEN[DO DE SOLLCITUD DE SOBRESEIMIENTO. pues, tal como fuera oportunamente do por la víctima en el respectivo escrito de oposición a la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público, de las sentencias definitivamente es recaídas en los expedientes KPO2-V-2011-1519 y KPO2-R-201 1-1403, se evidencia que VA EXISTEN SENDOS PRONUNCIAMIENTOS DEFINITIVAMNTE FIRMES, Y CON CARÁCTER DE COSA JUZGADA, ESTABLECIENDO EXPRESAMENTE QUE LOS IMPUTADOS NO PODÍAN APROPIARSE DEL DINERO QUE SE HAN APROPIAIDO SIN SENTENCIA JUDICAL PREVIA QUE LOS AUTORICE anterior se encuentra adminiculado, con el libelo de demanda suscrito por ambos imputados en el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil (expediente KPO2—V—2012—3444) en el que expresamente los IMPUTADOS DE AUTOS. Solicitaron AUTORIZACION DEL TRIBUNAL para RETENER la cantidad de Bs 30.000.00 QUE YA SE HABÍAN APROPIADO, siendo el caso que. Posteriormente, Desistieron de dicha demanda, para continuar con la conducta de apropiación, sin poder judicial alguna, de la cantidad de dinero recibida con ocasión a un negocio,
CONSTITUYENDO UNA CONFESIÓN MEDIANTE DOCUMENTO PÚBLICO DE LA APROPIACIÓN INDEBIDA PERPETRADA.
Y que si no es porque los imputados de autos necesitan autorización judicial para poder retener el monto de la cláusula penal (como en efecto la necesitan y se los dijo las sentencias antes mencionadas), para qué demandaron a la víctima de autos en el expediente KP02—V—2012-3444, precisamente solicitando al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, que los autorizara a retener esa misma cantidad de dinero de la que ya se venían apropiando???’?, pero, peor aún, siendo eso así, al desistir de la demanda, públicamente decidieron y admitieron continuar con su conducta a todo evento.
Pero además, la victima también resalto en su escrito de oposición que el expediente consta u escrito de reconvención, consignado en el expediente KP02-V-2011-3215, solicitando que Rosa María Coccia Mazzagufo fuera condenada al pago de los mismos Bs 30.000,00 que HA SE VENIA APROPIANDO LOS IMPUTADOS, habiendo sido declarada INADMISIBLE dicha reconvención, por el Tribunal Tercero de Municipio en fecha 02/03/2012
Todo lo anterior ratifica que no existe ningún pronunciamiento judicial pendiente sobre ese punto, pues, y que la conducta de los imputados simplemente ha sido arrogante y arbitraria, valiéndose de la condición de fuerte en la negociación, aun a sabiendas de que incurrieron en una apropiación indebida.
Igualmente, la apreciación del Ministerio Publico, fue contradicha y absolutamente desvirtuada por la victima, a través del contenido de la diligencias de fecha 27/7/2012, 09/10/2012 y 13/11/2012, así como del auto del Tribunal Tercero de Municipio de fecha 13/11/2012 y el oficio número 1225 del 13/1/2012 emanado del mismo Tribunal en el asunto KP02-V-2011-1519, evidenciándose objetivamente que los imputados de autos, además de retener la cantidad de 30.000,00 BS sin sentencia que los autorizara, y a pesar de los mencionados pronunciamientos judiciales, precedieron a retirar del mencionado Tribunal TERCERO DE Municipio, la cantidad de Bs 54.000,00 con otros Bs 10.464,58, que ya habían CONSIGNADO A NOMBRE DE LA VICTIMA, APROPIANDOSE ASI E LA TOTALIDAD DEL DINERO QUE HABIAN RECIBIDO DE MANOS DE LA VICTIMA (YA NO SOLO LOS BS 30.000,00 QUE VENIAN RETENIENDO ILEGALMENTE Y QUE SE CORRESPONDE CON LA CALAUSULA PENAL DEL CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA Y VENTA), siendo pertinente además resaltar que, del contenido del referido auto y oficio del Tribunal, CLARAMENRE DSE MENCIONA QUE LA LIBRETA DE AHORRO numero175-0050-31-0060699735 que los imputados recibieron para disponer de los Bs 64.464,58 y los intereses que ese monto había generado durante casi 18 meses que duro depositado en la cuenta bancaria del Tribunal. ESTABA A NOMBRE DE ROSA MARIA COCCIA, SIENDO ELLA LA TITULAR DE ESA CUENTA Y DEL DINERO QUE EN LA MISMA ESTABA DEPOSITADO. Es decir, a pesar de que quedó absolutamente acreditado en autos que ha habido una apropiación indebida de un dinero. SIN SENTENCIA JUDICIAL PREVIA QUE LO AUTORICE, y a pesar de la existencia de DOS SENTENCIAS DEFINITIVAMENTE FIRMES en las que claramente se estableció que NO PODIAN LOS IMPUTADOS RETENER ESE DINERO SIN UNA ORDEN Judicial PREVIA, la recurrida convalidó. de una manera absolutamente INMOTIVADA, la sesgada, subjetiva y parcializada apreciación contenida en la solicitud de sobreseimiento que fuera presentada por el Ministerio Publico, con lo cual incurrió en el delatado vicio.
Pero además, la decisión recurrida, en el mencionado capítulo relativo a las diligencias de investigación SE LIMITÓ A TRANSCRIBIR el contenido de las diligencias de investigación que Cursan en autos, SIN REALIZAR NINGUNA ACTIVIDAD DE VALORACIÓN SOBRE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS TRAÍDOS AL PROCESO POR LA VCTIMA.
Así las cosas, nuestra jurisprudencia casaciones, han establecido de manera reiterada que el silencio de pruebas se configura cuando. a pesar de mencionarse en la sentencia las pruebas incorporadas al proceso, el Tribunal OMITE, total o parcialmente, efectuar su valoración. En el presente caso, esa omisión de valoración del cúmulo probatorio que cursa en los autos fue TOTAL y ABSOLUTA pues, como se señaló anteriormente, la recurrida se LIMITO A MENCIONARLAS SIN VALORAR SU CONTENIDO. Por otra parte. También es bien conocido por esa Corte, que el indicado vicio es una de las modalidades del vicio de inmotivación subsumible dentro de la falta de motivos que, en todo caso, como se verá más adelante, también entraña un quebrantamiento de formas procesales esenciales. en menoscabo del derecho a la defensa de los justiciables. lo que la hace subsumible. a lo establecido en el ordinal 3 artículo 444 del C.O.P.P.
Así las cosas, sostenemos ante esa honorable Corte, que con el delatado proceder, la recurrida quebrantó formas procesales esenciales, en menoscabo del derecho a la defensa de la víctima, como parte del proceso penal.
En efecto,como se indicó anteriormente, el requisito de motivación de las sentencias. forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y, por ende. se encuentra intrínsecamente vinculado con la nocion del debido proceso como lo ha expresado. entre otras, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de .Justicia, mediante sentencia \O 1.676, de fecha 3 de agosto de 2007. caso: Francisco Rofttel Croce y otros. en la cual expresó lo siguiente:
…OMISIS…
Así, la debida motivación de los fallos compone un punto fundamental del estado constitucional de derecho y, ello, es reconocida como una obligación del estado de proporcionar una respuesta razonada con conclusiones lógicas sin arbitrariedades y en los términos de derecho, y en igual forma como derecho fundamental de los justiciables en la medida en que las palies logren conocer el análisis racional del ordenamiento jurídico, así como el sentido y alcance de la decisión que permita el ejercicio del control de la legalidad. Ciertamente, la motivación constituye una obligación del jurisdicente y un derecho del justiciable, pueden además de permitir control jurisdiccional de los fallos simultúneamente determina si los mismos son dictados en el contexto de que satisfagan las garantías de imparcialidad, idoneidad. transparencia, autonomía, independencia, conforme a las exigencias del articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de \/enezuela.
Así mismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de .Justicia ha establecido que el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración.
Al efecto, en decisión N 499 del 15 de diciembre de 2005 la mencionada Sala indicó que “(…) derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración: que ambos forman parte del derecho a la defensa, y que, en consecuencia, como ocurrió en el caso de auto • la violación del derecho a la valoración de la prueba significó un menoscabo del derecho a la defensa de la parte actora (...)En el presente caso, como se indicó anteriormente. LA RECURRIDA NO REALIZÓ, EN LO ABSOLUTO, NINGUNA VALORACIÓN DEL CÚMULO PROBATORIO QUE CURSA EN AUTOS.
En efecto, contrariamente a lo sostenido en la recurrida, la cual expresa, antes de su dispositiva, que luego del análisis de los elementos de convicción traídos al proceso”, al realizar una lectura y revisión de su texto íntegro. se puede comprobar la falsedad de dicha afirmación, pues lo cierto es que la recurrida. NO EFECTUÓ NINGÚN ANÁLISIS NI VALORACIÓN de los elementos de convicción traídos al proceso, habiéndose limitado, como se indicó anteriormente, a NARRARLOS mediante citas textuales de su contenido, sin analizarlos, ni verter ningún juicio valorati yo propio al respecto.
De manera tal que formalmente denunciamos ante esa Corte el quebrantamiento de formas procesales esenciales en menoscabo del derecho a la defensa de la víctima acaecido en esta causa, para lo cual hasta con revisar los puntos o apartes contenidos en el capítulo (le la recurrida denominado “DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN”. para evidenciar y corroborar, que. ciertamente. la misma NO CONTIENE NINGUN TIPO DE VALORACION JURIDICA sobre el mérito de todas las diligencias probatorias que cursan en el expediente, a los fines de veriflcar si los hechos denunciados. los cuales se encuentran respaldados probatoriamente a través de tales diligencias, revisten carácter penal. con lo cual se terminó cercenándosele el derecho a la valoración de la prueba a la víctima, como parte integrante de su derecho a la defensa.
Por ende, respetuosamente solicitamos a esa honorable Corte de Apelaciones, se sirva declarar la PROCEDENCIA de la presente denuncia, ANULÁNDOSE la recurrida decisión. y ordenándose a un nuevo Tribunal de Control, que proceda a emitir nuevo pronunciamiento en relación con la solicitud de sobreseimiento formulada por el Ministerio Público, de una manera MOTIVADA, considerando los argumentos jurídicos expuestos por la víctima, al momento de formular su oposición a dicha solicitud, y VALORANDO las elementos probatorios que rielan insertos en el expediente.
SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P., denunciamos una falta absoluta de motivación en la recurrida, al establecer, directa y automáticamente, sin consignar ningún tipo de fundamentos o motivos de hecho ni de Derecho, lo siguiente:
…OMISIS…
Tales conclusiones fueron plasmadas por la Juez de la recurrida en el quinto capítulo de la recurrida, relativo a la “MOTIVACION”, sin haber consignado. a lo largo de todo su contenido, ningún razonamiento, fundamento ni motivación que permita sustentar esa conclusión impidiéndose conocer, en este caso, el proceso lógico cognitivo que tiene que realizar todo juzgador para sustentar sus decisiones con lo cual la recurrida es absolutamente NULA por encontrarse viciada de una FALTA ABSOLUTA DE MOTIVACION.
En efecto nótese, por una parte que si bien el referido capítulo de la recurrida comienza con la frase “luego del análisis de los elementos (le convicción traídos al proceso”, tal como fue anteriormente evidenciado, en ninguna parte de la recurrida, se realiza tal análisis, siendo el caso que en el capítulo inmediato anterior, la Juez de la recurrida, simplemente se limitó a transcribir manera NARRATIVA. el contenido de esos elementos de convicción, sin efectuar ningún proceso valorativo sobre ellos.
Por otra parte obsérvese que a la conclusión de que “se trata de un asunto eminentemente civil’’, no le precede ningún tipo de fundamentación jurídica desconociéndose las razones de hecho ni de derecho que tuvo a bien la Juez de la recurrida, en su fuero interno, para arribar a tal conclusión.
Lo mismo ocurre con la aseveración de que “Considera quien juzga que la denunciante no ha seguido los pasos que legalmente le brinda nuestro ordenamiento jurídico sino que por el contrarío ha utilizado erróneamente la vía penal para solventar una situación cuyo origen es un contrato entre las partes con el cual pretende CRIMINALIZAR UNA RELACIÓN Y SITUACIÓN ESTRICTAMENTE que en todo caso debe ser dilucidado por la jurisdicción civil”, ante lo cual, resulta materialmente imposible conocer las razones de hecho ni de Derecho que pudieron motivar esa conclusión amén de que esa afirmación, también resulta absolutamente contradictoria, con todo lo expresado por la misma Juez Primero de Control, en la fundamentación de la medida de coerción personal acordada al término del acto de imputación.
Adicionalmente, en relación a la aseveración realizada en la recurrida, de que la denunciante, supuestamente, “ha utilizado erróneamente la vía penal para solventar una situación cuyo origen es un contrato”, además de la denunciada la falta absoluta de motivación de que adolece, cabe resaltar que no es cierto, que de la ejecución de un contrato, no surjan delitos que deben ser conocidos por esa jurisdicción penal como erróneamente es sostenido por la recurrida, incluso en abierta contravención y desconocimiento de la doctrina que la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha establecido al respecto.
De hecho, el delito de apropiación indebida imputado es precisamente CALIFICADA y NO SIMPLE, porque el mismo Código Penal venezolano. EXPRESAMENTE prevé en su artículo 468 que así lo será, cuando el delito se corneta sobre objetos confiados o depositados en razón de un NEGOCIO, como en efecto ocurrió en el presente caso y, como es sabido, los contratos no son sino eso, NEGOCIOS JURÍDICOS. Luego, es perfectamente posible incurrir en una acción delictual, durante la ejecución de un contrato, más aún cuando la misma ley sustantiva penal lo tipifica así.
En ese orden de ideas, traemos a colación el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de .Justicia en sentencia número 1100, de fecha 01 de Agosto del año 2000 en la cual sostuvo textualmente lo siguiente:
…OMISIS…
De igual forma consideramos pertinente mencionar otro criterio jurisprudencial de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ratificó el antes citado sosteniéndose lo siguiente:
…OMISIS…
Así mismo debemos resaltar nuevamente que en autos riela inserta la decisión dictada por ese Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara declara sin lugar la excepción planteada por el imputado José Manuel Bavaresco Badell, alegando que los hechos denunciados supuestamente no revestían carácter penal, sin haber manifestado la representación fiscal en la respectiva incidencia, Opinión que avalara a la indicada excepción. siendo el caso que el Tribunal quo por su parte, declaró IMPROCEDENTE dicha excepción.
En consecuencia al evidenciarse la existencia del denunciado vicio de falta de motivación de la recurrida al establecer que “ se trata de un asunto eminentemente civil”, respetuosamente solicitamos que el presente recurso de apelación sea declarado PROCEDENTE, anulándose la recurrida decisión del 31/3/2014 y ordenándose que otro Tribunal de Control, vuelva a decidir sobre la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Publico, sin incurrir en el delatado vicio de falta de motivación.
TERCERA DENUNCIA: Denunciamos una contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la recurrida, con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P., lo cual hacemos en los siguientes términos:
El mismo Tribunal a quo, en fecha 07 de octubre de 2013, por intermedio de la misma Juez de la sentencia recurrida, en fundamentación de la medida de coerción personal decretada al término del acto de imputación, estableció siguiente:
…OMISIS…
Ahora bien, al analizar el contenido de la decisión recurrida que decreto el sobreseimiento de la causa, observamos que de una manera ABSOLUTAMENTE CONTRADICTORIA CON TODO LO QUE HABIA MANIFESTADO EL TRIBUNAL EN LA CITADA FUNDAMENTACION DE LA MEDIDA DE COERCION PENAL, SIN QUE HUBIERAN TRAIDO AL EXPEDIENTE NUEVOS ARGUMENTOS O DEFENSAS, SE EXPRESO LO SIGUINETE:
…OMISIS…
Como se señalo anteriormente resulta evidente la incongruencia y contradicción existente entre la motivación y el razonamiento consignado por la juzgadora a quo al fundamentar la medida de coerción acordada al término del acto de imputación, y lo posteriormente expresado, sin que mediaran nuevos elementos de hecho ni de derecho en autos, mediante la recurrida , al decretar el sobreseimiento de la causa solicitado por El Ministerio Publico, lo cual lo inficiona de nulidad absoluta, por haber incurrido en una contradictoria e ilógica motivación, a tenor de lo establecido en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P.
Y es que resulta, además contradictorio, absolutamente ilógico e incongruente, que ante unos mismo hechos , una misma juzgadora, primero señale que “ el hecho atribuido, por el Ministerio Publico a los imputados, SE FUNDAMENTA EN CIRCUNSTANCIAS CONCRETAS, QUE ENCUADRAN EN DISPOCISIONES PREVISTAS EN EL CODIGO PENAL, toda vez que SE DESPRENDE DEL ANALISIS DE LAS CIRCUNSTANCIAS FACTICAS EN LAS QUE PRESUNTAMENTE OCURRIO EL HECHO PUNIBLE” y que “Atendiendo a las Circunstancias de hecho señaladas por el Ministerio Publico , QUIEN JUZ ESTIA QUE SE ESTA FRENTE A UN HEHCO PUNIBLE QUE AMERITA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescita” , y que después señale, insistimos, en relación a los mismísimos hechos, que “..los hechos imputados como los delitos de APREPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del código penal venezolano en relación con el466 ejusdem a los ciudadanos José Manuel Bavaresco Badell, cedula de identidad Nº 3.49.055y Francisco Ramos Escalona, cedula de identidad Nº 12.024.219, se encuentra fuera de la esfera del derecho criminal (antipicidad)”.
Todos sabemos que una precalificación fiscal puede cambiar, y que el acto de imputación no es un acto definitivo, pero también, todos sabemos que ese acto de imputación. no puede ser tan incongruente. Contradictorio y distante jurídicamente, con el resultado del acto conclusivo. si no ha mediado un cambio razonable y objetivo en las circunstancias de hecho existentes al momento de la imputación. ni si han surgido nuevos elementos de Derecho. COMO ES EL CASO DE AUTOS.
En el presente caso, insistimos, luego del acto de imputación, no hubo el ofrecimiento ni la evacuación, de ninguna diligencia probatoria, ni la consignación de ningún argumento jurídico nuevo por parte de los imputados. ni la defensa técnica.
De hecho, desde el día de la imputación. hasta el día del acto conclusivo, el imputado Francisco Ramos Escalona. NI SI QUIERA ACTUÓ EN LA CAUSA FISCAL, mientras que el otro imputado. solo se limitó a presentar un escrito ratificando lo que había expresado antes de su imputación, durante la tramitación de la excepción opuesta por él mismo que fuera declarada IMPROCEDENTE.
Siendo así la denunciada disconformidad y contradicción existente entre el contenido de la fundamentación de la medida (le coerción acordada al término del acto de imputación, y el contenido de la recurrida. EN RELACIÓN A UNOS MISMOS HECHOS VALORADOS POR UNA MISMA JUZGADORA, hacen que los VIRTUALES motivos de la recurrida, SEAN ABSOLUTAMENTE CONTRADICTORIOS, EXCLUYENTES, e IRRECONCILIABLES ENTRE SÍ , razón por la cual respetuosamente solicitamos que el presente recurso de apelación declarado PROCEDENTE, anulándose la recurrida decisión del 31/3/2014 y ordenándose que otro Tribunal de control, vuelva a decid ir sobre la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Publico, sin incurrir en el del atado vicio de contradicción y manifiesta ilogicidad en la motivación.
CUARTA DENUNCIA: Denunciamos la errónea aplicación de la norma jurídica contenía en el artículo 468 del Código Penal venezolano por parte de la recurrida con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P., lo cual hacemos en los siguientes términos:
La recurrida terminó decretando el sobreseimiento de la causa, a favor de los imputados por el delito de apropiación indebida calificada, por considerar que supuestamente existiría una atipicidad siendo que en criterio de la recurrida, no concurre la obligación de restituir la cosa.
En efecto, la recurrida textualmente señala lo siguiente:
…OMISIS…
Como puede apreciarse, la recurrida basa su decisión de que supuestamente no se encuentra configura la obligación de restituir el objeto mueble, toda vez que la sentencia del 24/05/2012, emanada por el Tribunal Superior Tercero Civil en el expediente KP02-V-2011-1403, estableció que “las partes deben acudir a la vía ordinaria a través del juicio de resolución o cumplimiento de contrato, según sea el caso”.
Tal afirmación, ratifica lo sostenido por el Ministerio Publico en la solicitud de sobreseimiento, al señalar que “está sujeto al procedimiento de jurisdicción civil donde ya en [“en el cual “–dice la recurrida- ] las partes ya trabaron el litigio”.
Ahora bien, como se indico en el punto V del capítulo V de este escrito , esa aseveración parte de una SUPOSICION FALSA, la cual condujo a la errónea aplicación por parte de la recurrida, ya que lo cierto es que el punto de que los imputados no pueden retener el dinero de la clausula penal, sin sentencia previa que los autorice, YA FUE DECIDIDO CON CARÁCTER DEFINITIVAMENTE FIRMA DE COSA JUZGADA, tanto en los expediente KP02-V-2011-1519 y KP02-R-2011-1403, según consta de sentencias de los Tribunales Tercero de Municipio y Superior Tercero Civil respectivarnente, como en la causa KPO2-V-2011-3215, mediante auto de fecha 02/03/2012 en el que se — declaró la INADMISIBILIDAD DE LA RECONVENCIÓN planteada en esa causa, Solicitando AUTORIZACIÓN PARA RETENER LA MESMA CANTIDAD DE DINERO DE LA QUE VA SE VENÍAN APROPIANDO (según consta del escrito de reconvención de fecha 29/02/2012 Y auto del TRIBUNAL Tercero de Municipio 02/03/2012.
Así las cosas, es evidente que la recurrida, al igual que la solicitud de sobreseimiento que fuere presentada por el Ministerio Publico, abiertamente la realidad de los hechos fehacientemente acreditados en autos mediante documentos Públicos.
Esa suposición falsa, condujo a la errónea aplicación del artículo 468 del Código Penal venezolano al considerar, sobre esa base errónea que supuestamente, no estaría configurado la obligación de restituir el objeto, cuando muy por el contrario, sí lo está.
En ese sentido, tenemos que la delatada errónea aplicación de la norma sustantiva, NO SOLO SE REFIERE A LA CANTIDAD DE DIRO RELACIONADA CON LA CLÁUSULA PENAI como lo indica la recurrida.
Por el contrario, tal como se tal como se ha dicho en innumerables ocasiones, en el presente caso, TAMBIEN SE EFECTUO LA APROPIACION INDEBIDA DE LA TOTALIDAD del dinero recibido de manos de la víctima con ocasión del negocio, tal como se evidencia de contenido de las diligencias de fecha 27/7/2012. 09/10/2012 y 13/11/2012. así como el auto del Tribunal Tercero de Municipio de fecha 13/11/201 2 y el oficio número 1225 del 13/11/2012 emanado del mismo Tribunal en el asunto KP02-V-2011-1519, LOS CUALES NO FUERON MENCIONADOS NI VALORADOS, NI POR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO PRESENTADA POR EL MINISTERIO Público, NI POR LA RECURRIDA, A PESAR DE HABERSE RESALTADO ESA SITUACIÓN EN El. RESPECTIVO ESCRITO DE OPOSICIÓN.
De estas documentales , se evidencia que los imputados de autos, ADEMAS DE retener la cantidad de 30.000,00Bs sin sentencia que los autorizara, y a pesar de los pronunciamientos judiciales antes mencionados, PROCEDIERON A RETIRAR del mencionado Tribunal Tercero de Municipio, LA TOTALIDAD DEL DINERO RECIBIDO DE MANOS DE LA VICTIMA ( Y QUENO TIENE RELACION CON LA CLAUSULA PENAL, es decir la cantidad de 54.000.00 BS, con otros Bs 10.464.58 que YA HABIAN CONSIGNADO a nombre de nuestra representada por concreto de intereses de capital, APROPIANDOSE ASI DE LA TOTALIDAD DEL DINERO QUE HABIAN RECIBIDO DE MANOS DE NUESTRA REPRESENTADA, siendo pertinente además resaltar que , del contenido del referido auto y oficio del Tribunal, CARAMENTE SE MENCIONA QUE LA LIBRETA DE AHORRO numero 175-0050-31-00606997 QUE LOS IMPUTADOS RECIBIERON para disponer de los 64.464,58 y los intereses que ese monto había generado durante casi 18 meses que duro depositado en el Tribunal, ESTABA A NOMBRE DE ROSA MARIA COCCIA, SIENDO ELLA POR TANTO, LA TITULAR DE ESA CUENTA BANCARIA, Y DEL DINERO QUE EN LA MISMA ESATABA DEPOSITADO Y , A PESAR DE ELLO , TAMBIEN FUE APROPADO POR OS IMPUTADOS DE AUTOS.
Esta situación, echa por tierra la procedencia del pretendido sobreseimiento , al estar evidenciado, que la apropiación indebida calificada comprende, no solo la cantidad de Bs30.000,00 relativa a la cantidad penal, que ya de por si, no se la podían apropiar sin sentencia judicial que previamente los autorizara, tal como lo indicaron sendos procedimientos judiciales con carácter de COSA JUZGADA; sino que, la misma también se consumo respecto de la TOTALIDAD DEL DINERO ENTREGADO POR LA VICTIMA CON OCACIN DEL NEGOCIO.
Y es que , DESE EL MOMENTO EN QUE LOS IMPUTADOS COMPARECIERON AL TRIBUNAL A REALIZAR LA OFERTA REAL, ESTAN RECONOCIENDO QUE TEIAN LA OBLIGACION DE RESTITUIR EL DINERO, solo que se creían con el derecho de retener el monto de la clausula penal, PERO DESPUES AMBAS INSTANCIAS JURISDICCIONALES LES DIJERON QUE NO PODIA RETENER EL DINERO DE LA CLAUSULA PENAL, SIN PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL PREVIO QUE LOS AUTORIZARA, PASARON A ACTUAR AL MARGEN DE LALEY, CONFIGURANDO UNA APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA.
DICHA APROPIACION, SE EVIDENCIA DEL PROPIO RECONOCIMIENTO QUE ELLOS MISMOS REALIZARON A TRAVES DEL LIBELO DE DEMANDA consignado en el expediente KP02-V-2012-3444 que curso ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil (DEL CUAL DESISTIERON) Y DE LA RECONVENCION PROPUESTA EN EL EXPEDIENTE KP02-V-20113215 QUE FUERA DECLARADA INADMISIBLE por el Tribunal Tercero de Municipio; Y SE ACENTO AUN MAS CLARAMENTE CUANDO DECIDIERON RETIRAR DEI. TRIBUNAL TERCERO DE Municipio, EN LA CAUSA KPO2-V-2011-1519,LA TOTALIDAD DEL DINERO RECIBIDO, EL CUAL ESTABA DEPOSITADO EN UNA CUENTA BANCARIA A NOMBRE 1) ROSA MARÍA COCCIA MAZZAGUFO, SIENDO CLARO QUE YA HARÍA SALIDO DEL PATRIMONIO DE LA EMPRESA QUE REPRESENTAN.
Por otra parte. la suposición 1lsa en que incurrió la recurrida, cuando sostuvo que “está sujeto al pronunciamiento de la jurisdicción civil en el cual las pal-les ya trabaron litigio, porque la sentencia del Tribunal Superior Tercero Civil señaló que “...las partes deben acudir a la vía ordinaria a través del juicio de resolución o cumplimiento de contrato”, SE PONE DE BULTO AL LEER EL CONTENII)O COMPLETO DE LOS PÁRRAFOS DE DONDE SE EXTRAJO ESA FRASE AISLADA.
En efecto, la sentencia del 24/05/20 12 emanada del tribunal Superior Tercero en lo Civil, al declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte oferente, representada por los imputados de autos. Textualmente estableció lo siguiente:
…OMISIS…
Consideramos que con la anterior transcripción del contenido de la mencionada sentencia y, en especial del contexto del que se extrajo una frase aislada, queda en evidencia la GROSERA tergiversación que se ha realizado de su texto, al solicitarse el sobreseimiento de la causa, la cual fue avalada por el tribunal a quo sin tomarse la tarea de verificar el contenido exacto de la citada sentencia. No obstante, resulta pertinente resaltar y dejar bien claro una vez más, que esa sentencia. lo que le esta es diciendo a los imputados de nulos, como parte aferente, que NO PODÍAN RETENER PARA SÍ NINGUNA CANTIDAD DE DINERO POR CONCEPTO DE CLÁUSULA PENAL. SIN UNA SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME QUE LOS AUTORIZARÁ. A TRAVES DE UN JUICIO DE CUMPLIMIENTO O RESOLUCIÓN DE CONTRATO, según sea el caso, toda vez, que el Tribunal observó que esa era su verdadera intención y que para ello, el procedimiento de oferta real de pago resulta improcedente, razón por la cual declaro SIN LUGAR el recurso de apelación por ellos ejercidos.
Fue precisamente en ese orden de ideas que iniciaron un juicio de resolución de contrato ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil signado con el número KPO2— V-2012—3444. solicitando el pago de los mismos lis 30.000,0() que YA VENÍAN RETENIENDO y del cual termina ron DESISTlENDO de igual forma, dentro de ese mismo orden de ideas, fue que presentaron la reconvención en el juicio tramitado ante el Tribunal Tercero de Municipio bajo el expediente KPO2—V—2011—32 15. solicitando AUTORIZACIÓN para retener los lis 30.000,00 QUE YA VENÍAN RETENIENDO SIN ORIDEN JUDICIAL QUE LOS AUTORIZARA. la cual fue declarada INAI)MISIBLE por dicho Tribunal.
Así las cosas, queda absolutamente evidenciado que sobre este particular NO HAY NINGÚN PRONUNCIAMIENTO PENDIENTE pues, ya existe COSA .JUZGADA sobre el punto de que LOS IMPUTADOS NO PUEDEN APROPIÁRSE SOBRE NINGUNA CANIDAD DE DINERO RECIBIDA DE LA VÍCTIMA CON OCASIÓN 1)EI NEGOCIO, SIN ORDEN JUDICIAL PREVIA QUE LOS AUTORICE.
Adicionalmente, no bastándoles con todo lo anterior, como ya se señalo, en fecha 13/11/2012, procedieron a retirar LA TOTALIDAD DEL DINERO, CON LA AGRAVANTE QUE ESE REMANENTE SE ENCONTRABA DEPOSITADO EN UNA CUENTA BANCARIA A NOMBRE DE LA VÍCTIMA, lo cual echa por tierra el argumento, falso por demás, ese de que supuestamente haya pronunciamiento pendiente en el expediente KPO2-V-2011-3215, ni en ningún otro, que autorice a los imputados a retener la cantidad de dinero correspondiente a la CLAÚSULA PENAL, cuando lo cierto es que SE APROPIARON DE LA TOTALIDAD DEL DINERO RECIBIDO, de una manera DELIVERADA Y DOLOSA, pues se creen con el poder suficiente de hacerlo y se jactan de tener contactaos en el Ministerio Publico.
Por tanto, respetuosamente solicito se declare la procedencia de lo presente denuncia, al evidenciarse que la recurrida partió de un falso supuesto que condujo a la errónea aplicación del artículo 468 del Código Penal venezolano, ordenándose que otro Tribunal de Control emito nuevo pronunciamiento sin incurrir en el vicio o en su defecto, estableciendo directamente esa Corte que el acto conclusivo de solicitud de sobreseimiento presentado por el Ministerio Público no se encuentra ajustado a Derecho, revocando la recurrida y ordenando oficiar a la fiscalía Superior del MINISTERIO publico a los fines del respecto procedimiento de rectificación.
CAPITULO IX
MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS
Luego de formalizada la errónea aplicación de la norma contenía en el artículo 468 del Código Penal en que incurrió la recurrida, consideramos pertinente terminar la interposición del presente recurso de apelación, ofreciendo y promoviendo los medios de pruebas que resultan ser legales, pertinentes y necesarios, con fundamento en el último aparte del artículo 440 del CO.P.P., reiterando con ellos, la clara diferencia que existe, entre el juicio de resolución de contrato existente entre las partes signado bajo el número KP02—V—201 1—3215 y esta causa, así como poniendo de relieve, la evidente violación del derecho a La defensa y al debido proceso de la víctima acaecido en esta causa, al nunca haberse emitido ningún acto conclusivo con arreglo a las previsiones del C.O.P.P, en relación a la totalidad de hechos que fueron denunciados y el resto de tipos penales en que pudieran subsumirse esos hechos. lo cual NO FUE CONTROLADO POR El. TRIBUNAL A QUO, y consideramos que amerita una nulidad procesal y la consecuente reposición de la causa.
Por ello, ofrecemos y promovemos como medios de prueba que sustentan todo lo antes expuesto. los siguientes documentos que va rielan insertos en autos. reservándonos el derecho de volverlos a consignar de ser requerido por esa ilustre Corte de Apelaciones, a saber:
PRIMERO: Libelo de demanda de la causa signada con el numero KP02-V-2011-1519, siendo pertinente y necesario a fin de demostrar que los hechos y pretensiones dilucidados con a empresa Constructora la Montaña C.A en dicha causa. SON ABSOLUTAMENTE 1)ISTINTOS A LOS HECHOS DENUNCIADOS EN LA PRESENTE CAUSA PENAL
En efecto nótese que en aquella causa LOS IMPUTADOS No SON PARTE y que en aquella causa se está dilucidando es el tema del incumplimiento de las obligaciones de las parles durante la ejecución del contrato, mientras que en la denuncia plantea es EL ENCAÑO que le hicieron los imputados a nuestra representada mediante una serie de artificios en la formación de ese contrato, al no haberle comunicado que el inmueble que se estaban obligando a venderle pura y simplemente SE ENCONTRABA HPOTECADO a los fines de que ella decidiera si contrataba en esos términos o no, SORPRENDIENDOLA EN SU BUENA FE y manteniéndola bajo engaño durante SIETE MESES en los que venían recibiéndole pagos. para después terminar OBTENIENDO UN PROVECHO ECONÓM ICO INJUSTO EN PERJUICIO DE LA DENUNC1ANTE.
SEGUNDO: Entrevista de los ciudadanos Nestor Alexis Alvarado Escalona y Soliany Yelitza Zambrano efectuados ante el C.I.C.P.C. y evacuados a solicitud del ciudadano — José Manuel Bavaresco Badeil. y cuyas actas reposan en autos, siendo pertinentes y necesarias porque Contienen suficientes elementos que logran evidenciar que la socia SONIA BAVARESCO BADELL. presionó a la víctima para que le permitiera ella tramitarle un supuesto crédito hipotecario, exigiéndole a cambio el pago de tina comisión (su condición de accionista de la vendedora y gestora de créditos a favor de los compradores) para luego de transcurridos varios meses en la que mantuvieron distraída a la víctima requiriéndoles recaudos. Terminara notificándole que se estaban quedando con su dinero y también la vivienda.
TERCERO: Comunicados emitidos a través de correo electrónico por el imputado Francisco Ramos Escalona dirigidos a la víctima y que constan en autos. Siendo pertinentes y necesarias porque demuestra que se le solicito a la Víctima renunciara al contrato suscrito e inmediatamente suscribiera otro nuevo sobre la misma vivienda pero pagando un sobreprecio. lo cual omite el Ministerio Publico y la juzgadora a quo.
Todos esos hechos antes señalados en el ofrecimiento probatorio SEGUNDO y TERCERO, están debidamente demostrados en autos, y son configurativos de los elementos del tipo penal de la estafa ( artificios capaces de sorprender la buena fe de la víctima, induciéndola en engaño para procurar un provecho económico injusto en perjuicio ajeno, y que No fueron valorados por el Ministerio Público en su acto conclusivo, quebrantándose formas esenciales inherentes al debido proceso que NO FUERON CONTROLADAS POR EL TRIBUNAL DE CONTROL.
Es así que. a pesar de ello, el Ministerio Publico actuando al margen de toda esa evidencia documental. SILENCIÓ ABSOLUTAMENTE lo anterior y NO HIZO NINGUNA REFERENCIA, SOBRE LA SUERTE DEL RESTO DE TIPOS PENALES EN SU ACTO CONCLUSIVO, dejando a la víctima en un LIMBO JURÍDICO y, a pesar de haberse denunciado esa situación ante el Tribunal a quo, éste tampoco hizo ningún análisis sobre esa irregular situación, ni efectuó ningún control judicial al respecto, limitándose a proveer la solicitud de de sobreseimiento formulada por el Ministerio Público, respecto del delito imputado de apropiación indebida calificada, sin que con relación al resto exista ninguna solicitud de desestimación. ni mucho menos de sobreseimiento.
Por tanto, consideramos que mal puede luego, desconocerse, como se pretende hacer, los derechos de la víctima a la reparación del daño, al establecimiento de la verdad y a querellarse, al cercenársele, arbitrariamente, la posibilidad de acceder a juicio, por la caprichosa, parcializada y sesgada voluntad de algún representante del Ministerio Público.
En tercer lugar, es pertinente resaltar ante esa digna Alzada, que la solicitud de sobreseimiento que fuera presentada por el Ministerio Público y compartida por el Tribunal a quo por una parte sostiene que “el incumplimiento del contrato es una controversia que debe ser resuelta por la jurisdicción civil” pero sin embargo, incurriendo en una clara motivación contradictoria, no ciada en emitir opinión en contra de la víctima favorable a los imputados sobre ese punto, al sostener que “evidentemente la ciudadana ROSA MARÍA COCCIA MAZZAGUFO al suspender unilateralmente el pago de las cuotas acordadas se colocó frente a la empresa en una situación que se podría considerar como incumplimiento de la obligación de la convención pactada que no era un contrato de compra venta sino una promesa bilateral de compra venta’’.
Al respecto, debemos resaltar la manera cómo se contraria el criterio jurisprudencial de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia contenido en su sentencia número 116 del 26 de Marzo de 2013 el cual establece que los contratos de promesas bilaterales de compra venta” EQUIVALEN A VERDADERAS COMPRA VENTA porque tienen presente los elementos esenciales de una venta que son del objeto, el precio y el consentimiento: criterio éste que fue recientemente ratificado con carácter INC1LANTE por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1653 de fecha 20/11/2013, expediente número 13-0159.
CUARTO: Sentencia número 1 28 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 (le Marzo tic 2014. con motivo a la oferta Real de Pago la cual neta inserta en autos, siendo pertinente en ella se evidencia que el Máximo Tribunal de la República declaró CON LUGAR el recurso de casación formalizado en contra de la sentencia del Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo de fecha 23 de abril de 2013 que riela inserta en autos, ordenando a un nuevo Tribunal Superior en funciones de reenvió, se pronuncie sobre el incumplimiento de L Constructora la Montaña CA. que supuso el hecho que ésta hubiera gravado con hipo.tec el inmueble se estaba obligando a venderle pura y simplemente nuestra representada. sin haber tramitado su liberación, durante los SIETE (7) meses que duro percibiendo pagos sin informárselo a la compradora; siendo a su vez necesaria ya que evidentemente la ciudadana ROSA MARIA COCCIA MAZZAGUFO, al suspender unilateralmente el pago de las cuotas acordadas se colocó frente a la empresa en una situación que esta podría considerar como incumplimiento de la obligación de Convención pactada”.
De igual forma. dicha sentencia evidencia que en la causa KPO2—V—201 1—32 15 NUNCA SE HA DISCUTIDO SI LA Víctima TENDRÁ QUE PAGARLE A LQ IMPUTADOS LA CANTIDAD DE DINERO DE LA CLÁUSULA PENAL QUE VA APROPIARON SIN ORDEN JUDICIAL QUE LOS AUTORICE, LO CUAL VA ADQUIRIÓ CARÁCTER DE COSA JUZGADA, CON LAS SENTENCIAS RECAIDAS EN LOS ASUTNOS KPO2-V-21 1-1519 y KPO2-R-2012-1403,
QUINTO: DECISIÓN DE FECHA 02/03/2012 QUE I)ECLARÓ LA INADMISIHILIDAD DE LA RECONVENCIÓN PROPUESTA EN LA CAUSA 102V-20l 1-32 15 MEDIANTE LA CUAL LOS IMPUTADOS SOLICITARON AU’FORIZACIÓN PARA RETENER LA MISMA CANTIDAD DE DINERO QUE YA SE VENIAN APROPIANDO, siendo pertinentes y necesarias porque demuestra que A PESAR DE LA INDICADA DECLARATORIA DE INADMISIBILIDAD, LOS IMPUTADOS PERSISITIERON EN SU CONDUCTA TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICA, CON PLENO CONOCIMIENTO.
SEXTO: Diligencias realizada por los imputados en fecha 27/07/12, 0911012012 y 13/11/2012, así como auto del tribunal de fecha 13/11/2012 en expediente KPO2-V- 201 1-V-1519, siendo pertinentes y necesarias porque QUEDA EVIDENCIADO QUE LOS IMPUTADOS POSTERIORMENTE SE APROPIARON DEL RESTO DEL DINERO QUEINCLUSO SE ENCONTRABA DEPOSITADO EN UNA CUENTA BANCARIA A NOMBRE DE ROSA MARÍA COCCIA MAZZAGUFO, solicitando la entrega el tribunal Y haciéndole la entrega el tribunal de referida libreta a nombre de la aquí víctima, lo cual consta en autos.
Así las cosas, consideramos que en el presente caso ha debido hacerse justicia de manera objetiva, transparente responsable y honesta como lo establece el texto constitucional. Corresponde ahora a esa Corte, en el ejercicio de sus funciones a través del prisma de la recurrida. y partiendo de las denuncias contenidas en la presente interposición del recurso de apelación, revisar la mencionada ilegalidad de la decisión del Tribunal a quo mediante la cual decreto un sobreseimiento de la causa que resultaba absolutamente IMPROCEDENTE, como en efecto, muy respetuosamente, solicitamos que sea establecido en la definitiva.
CAPITULO X
TUTELA JURISDICCIONAL PETICIONADA
Honorables Magistrados bajo la égida de todos los alegatos antes expuestos. y con base a las razones de Derecho explanadas en este acto respetuosamente solicitamos que: 1. Se declare la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación ejercido de manera Oportuna y de la forma que lo establece la ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del C.O.P.P.
2. Se declare CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en este acto contra la decisión emanada del Tribunal Primero de Control del Circuito .Judicial Penal del Estado Lara. en fecha 31 de Marzo de 2014 , mediante la cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 2 del C.O.P.P, en favor de los imputados de autos por la presunta comisión del delito de apropiación indebida calificada, tipificado en los artículos 468 y 466 del Código Penal Venezolano: por encontrarse viciada de nulidad absoluta en los términos que fueren expuestos anteriormente en este escrito de interposición formal del recurso de apelación.
3. Se REVOQUE la indicada decisión recurrida y. en consecuencia;
4. Se ORDENE a otro Tribunal de Control de ese Circuito Judicial Penal emitir nuevo pronunciamiento en relación a la solicitud de sobreseimiento presentada en esta causa por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, sin incurrir en los vicios de que adolece la decisión recurrida en este acto.
5. Subsidiariamente para el supuesto que esa Corte considere innecesario ordenar otro Tribunal de Control volver a decidir sobre la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público, respetuosamente solicito que se establezca dicha solicitud resulta absolutamente improcedente y contraria a Derecho y consecuencia se ORDENE la remisión de la causa a la Fiscalía Superior d Estado Lara a los unes del procedimiento de rectificación de Ley.
Dejamos así formal y oportunamente interpuesto el presente recurso de apelación con la señalada decisión de fecha 0 1 de Abril de 2.014, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, solicitando respetuosamente que una vez cumplidas las formalidades de Ley se proceda remitir la totalidad del presente expediente signado con el número KPOI—P—201 2—2331 a la Corte de Apelaciones del Estado Lara, por tratarse de una decisión con fuerza definitiva que extinguió el proceso e impidió su continuación.…”

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

De la decisión impugnada, publicada en fecha 14 de agosto de 2014, se extrae parcialmente lo siguiente:

“…DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo dispuesto en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Ministerio Publico a favor de los ciudadanos JOSE MANUEL BABARESCO, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.491.055, y FRANCISCO RAMOS ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.024.219, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal en relación con el articulo 466 ejusdem.-

SEGUNDO: Cesan las medidas cautelares decretadas en fecha 04 de octubre de 2014 a los ciudadanos JOSE MANUEL BABARESCO, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.491.055, y FRANCISCO RAMOS ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.024.219.- Notifíquese a las partes de la presente decisión.- Cúmplase, Regístrese y Publíquese.…”

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Alzada, observa que el presente Recurso impugna la decisión dictada en fecha 20 de Noviembre de 2015 y fundamentada en fecha 10 de Diciembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 de éste Circuito Judicial Penal mediante la cual dicta SENTENCIA CONDENATORIA contra del ciudadano JOHAN ALFREDO OCHOA COLMENAREZ, titular de la cedula de Identidad N° 19.164.025, a cumplir una pena de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de la Ley, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal.

Ahora bien, verificado y analizado el recurso de apelación interpuesto, se evidencia que los recurrentes señala como PRIMERA DENUNCIA de apelación, lo siguiente:
“…PRIMERA DENUNCIA: Con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P., Denunciamos una falta absoluta de motivación en la recurrida, lo que a su vez produjo quebrantamiento de formas procesales esenciales en menoscabo del derecho a la defensa ele la víctima, al omitir absolutamente, emitir pronunciamiento sobre los argumentos de derecho realizados por la víctima en la respectiva oposición a la solicitud de sobreseimiento formulada por el Ministerio Público. Y al no haberse efectuado dicha decisión. Ningún proceso de valoración del cumulo probatorio que riela- cursa en autos.
En efecto, al analizar la estructura física de la recurrida, encontramos que ésta tiene un total de seis capítulos o apartes.
Ahora bien, es el caso que en el cuarto aparte o capítulo de la recurrida titulado “diligencias de investigación’, INMEDIATAMENTE DESPUES de haberse plasmado los antecedentes del caso, los alegatos de las partes (en términos meramente narrativos) y los hechos objeto de la investigación. SIN DETENERSE A ANALIZAR, NI A EMITIR NINGÚN TIPO DE Juicio DE VALOR SOBRE EL MÉRITO DE LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA VÍCTIMA (todos resumidos en el capítulo V de este escrito de interposición del recurso de apelación) Y SIN CONSIGNAR EVIAMENTE NINGÚN TIPO DE MOTIVACIÓN QUE PERMITA CONOCER LAS RAZONES JURIDICAS QUE PERMITIERAN SUSTENTAR SUS APRECIACIONES, la Juez de la recurrida. DIRECTA Y AUTOMATICAMENTE estableció que “...Consta en autos que el hecho denunciado no es típico, toda vez que de la revisión de las actuaciones que componen la presente causa [sin indicar cuáles] tal como lo indica el Ministerio Publico, se enmarca en una controversia civil [sin señalar por qué razón] que entraña la obligación de restituir el objeto mueble en este caso el monto establecido de la cláusula penal sétima que se encuentra en el contrato cíe reserva de inmueble suscrito...tal como se deduce de los elementos de investigación traídos al proceso por el titular de la acción penal para emitir el respectivo acto conclusivo y que se indica a continuación,..”. (Resaltado añadido) (como puede observarse, al establecimiento de esa conclusión, NO LE PRECEDIÓ NINGÚN TIPO DE MOTIVACIÓN PREVIA, NI DE HECHO NI DE DERECHO, QUE PERMITA CONOCER EN QUE SE FUNDAMENTA DICHA APRECIACIÓN.
En efecto, la recurrida sostiene que supuestamente “consta en autos que el hecho denunciado no es típico”, SIN MOTIVAR, NI SEÑALAR EN QUÉ PARTE DE LOS AUTOS CONSTA ESO, NI DE QUÉ MANERA SUPUESTAMNTE CONSTA ESO, Ni MUCHO MENOS POR QUÉ RAZONES JURIDICAS, SUPUESTAMENTE, EL HECHO DENUNCIADO NO ES TÍPICO.
Por el contrario, comienza señalando que de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa”. SIN SEÑALAR CUÁLES EN ESPECÍFICO SON ESAS ACTUACIONES QUE SUPUESTAMENTE SE REVISARON para terminar se de manera genérica, no a los elementos probatorios que cursan en el expediente, sino a los dichos del Ministerio Público, que es la parte solicitante del sobreseimiento y cuyo contenido DEBIÓ CONTROLARSE POR EL TRIBUNAL DE CONTROL, PRECISAMENTE A LA LUZ DE LOS ARGUMENTOS CONTENIDOS EN EL ESCRITO DE OPOSICIÓN CONSIGNADO ANTE ESE TRIBUNAL POR LA VÍCTIMA, y SIN LIMITARSE A TOMAR, DE MANERA
AUTOMATICA, COMO CIERTOS ESOS DICHOS DEL MINISTI’RIO PUBLICO.
Así la recurrida se limitó fue a expresar que “tal como lo indica el Ministerio Publico” la presente causa se enmarca en una controversia civil que entraña la obligación de el objeto mueble en este caso el monto establecido de la cláusula penal sétima encuentra en el contrato de reserva de inmueble suscrito...”. SIN PERCATARSE — ESA APRECIACIÓN I)EL Ministerio PÚBLICO, FIJE EXPRESAMENTE INTROVERTIDA Y CONTRA1)ICIIA POR LA VÍCTIMA, A TRAVÉS DE SU _CRITO DE OPOSICIÓN, DEMOSTRANDO FEFIACI ENTEMENTE, WEDL-NTE DOCUMENTOS PÚI3LICOS, LA FALSEDAD DEL CONTEN[DO DE SOLLCITUD DE SOBRESEIMIENTO. pues, tal como fuera oportunamente do por la víctima en el respectivo escrito de oposición a la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público, de las sentencias definitivamente es recaídas en los expedientes KPO2-V-2011-1519 y KPO2-R-201 1-1403, se evidencia que VA EXISTEN SENDOS PRONUNCIAMIENTOS DEFINITIVAMNTE FIRMES, Y CON CARÁCTER DE COSA JUZGADA, ESTABLECIENDO EXPRESAMENTE QUE LOS IMPUTADOS NO PODÍAN APROPIARSE DEL DINERO QUE SE HAN APROPIAIDO SIN SENTENCIA JUDICAL PREVIA QUE LOS AUTORICE anterior se encuentra adminiculado, con el libelo de demanda suscrito por ambos imputados en el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil (expediente KPO2—V—2012—3444) en el que expresamente los IMPUTADOS DE AUTOS. Solicitaron AUTORIZACION DEL TRIBUNAL para RETENER la cantidad de Bs 30.000.00 QUE YA SE HABÍAN APROPIADO, siendo el caso que. Posteriormente, Desistieron de dicha demanda, para continuar con la conducta de apropiación, sin poder judicial alguna, de la cantidad de dinero recibida con ocasión a un negocio,
CONSTITUYENDO UNA CONFESIÓN MEDIANTE DOCUMENTO PÚBLICO DE LA APROPIACIÓN INDEBIDA PERPETRADA.
Y que si no es porque los imputados de autos necesitan autorización judicial para poder retener el monto de la cláusula penal (como en efecto la necesitan y se los dijo las sentencias antes mencionadas), para qué demandaron a la víctima de autos en el expediente KP02—V—2012-3444, precisamente solicitando al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, que los autorizara a retener esa misma cantidad de dinero de la que ya se venían apropiando???’?, pero, peor aún, siendo eso así, al desistir de la demanda, públicamente decidieron y admitieron continuar con su conducta a todo evento.
Pero además, la victima también resalto en su escrito de oposición que el expediente consta u escrito de reconvención, consignado en el expediente KP02-V-2011-3215, solicitando que Rosa María Coccia Mazzagufo fuera condenada al pago de los mismos Bs 30.000,00 que HA SE VENIA APROPIANDO LOS IMPUTADOS, habiendo sido declarada INADMISIBLE dicha reconvención, por el Tribunal Tercero de Municipio en fecha 02/03/2012
Todo lo anterior ratifica que no existe ningún pronunciamiento judicial pendiente sobre ese punto, pues, y que la conducta de los imputados simplemente ha sido arrogante y arbitraria, valiéndose de la condición de fuerte en la negociación, aun a sabiendas de que incurrieron en una apropiación indebida.
Igualmente, la apreciación del Ministerio Publico, fue contradicha y absolutamente desvirtuada por la victima, a través del contenido de la diligencias de fecha 27/7/2012, 09/10/2012 y 13/11/2012, así como del auto del Tribunal Tercero de Municipio de fecha 13/11/2012 y el oficio número 1225 del 13/1/2012 emanado del mismo Tribunal en el asunto KP02-V-2011-1519, evidenciándose objetivamente que los imputados de autos, además de retener la cantidad de 30.000,00 BS sin sentencia que los autorizara, y a pesar de los mencionados pronunciamientos judiciales, precedieron a retirar del mencionado Tribunal TERCERO DE Municipio, la cantidad de Bs 54.000,00 con otros Bs 10.464,58, que ya habían CONSIGNADO A NOMBRE DE LA VICTIMA, APROPIANDOSE ASI E LA TOTALIDAD DEL DINERO QUE HABIAN RECIBIDO DE MANOS DE LA VICTIMA (YA NO SOLO LOS BS 30.000,00 QUE VENIAN RETENIENDO ILEGALMENTE Y QUE SE CORRESPONDE CON LA CALAUSULA PENAL DEL CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA Y VENTA), siendo pertinente además resaltar que, del contenido del referido auto y oficio del Tribunal, CLARAMENRE DSE MENCIONA QUE LA LIBRETA DE AHORRO numero175-0050-31-0060699735 que los imputados recibieron para disponer de los Bs 64.464,58 y los intereses que ese monto había generado durante casi 18 meses que duro depositado en la cuenta bancaria del Tribunal. ESTABA A NOMBRE DE ROSA MARIA COCCIA, SIENDO ELLA LA TITULAR DE ESA CUENTA Y DEL DINERO QUE EN LA MISMA ESTABA DEPOSITADO. Es decir, a pesar de que quedó absolutamente acreditado en autos que ha habido una apropiación indebida de un dinero. SIN SENTENCIA JUDICIAL PREVIA QUE LO AUTORICE, y a pesar de la existencia de DOS SENTENCIAS DEFINITIVAMENTE FIRMES en las que claramente se estableció que NO PODIAN LOS IMPUTADOS RETENER ESE DINERO SIN UNA ORDEN Judicial PREVIA, la recurrida convalidó. de una manera absolutamente INMOTIVADA, la sesgada, subjetiva y parcializada apreciación contenida en la solicitud de sobreseimiento que fuera presentada por el Ministerio Publico, con lo cual incurrió en el delatado vicio.
Pero además, la decisión recurrida, en el mencionado capítulo relativo a las diligencias de investigación SE LIMITÓ A TRANSCRIBIR el contenido de las diligencias de investigación que Cursan en autos, SIN REALIZAR NINGUNA ACTIVIDAD DE VALORACIÓN SOBRE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS TRAÍDOS AL PROCESO POR LA VCTIMA.
Así las cosas, nuestra jurisprudencia casaciones, han establecido de manera reiterada que el silencio de pruebas se configura cuando. a pesar de mencionarse en la sentencia las pruebas incorporadas al proceso, el Tribunal OMITE, total o parcialmente, efectuar su valoración. En el presente caso, esa omisión de valoración del cúmulo probatorio que cursa en los autos fue TOTAL y ABSOLUTA pues, como se señaló anteriormente, la recurrida se LIMITO A MENCIONARLAS SIN VALORAR SU CONTENIDO. Por otra parte. También es bien conocido por esa Corte, que el indicado vicio es una de las modalidades del vicio de inmotivación subsumible dentro de la falta de motivos que, en todo caso, como se verá más adelante, también entraña un quebrantamiento de formas procesales esenciales. en menoscabo del derecho a la defensa de los justiciables. lo que la hace subsumible. a lo establecido en el ordinal 3 artículo 444 del C.O.P.P.
Así las cosas, sostenemos ante esa honorable Corte, que con el delatado proceder, la recurrida quebrantó formas procesales esenciales, en menoscabo del derecho a la defensa de la víctima, como parte del proceso penal.
En efecto,como se indicó anteriormente, el requisito de motivación de las sentencias. forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y, por ende. se encuentra intrínsecamente vinculado con la nocion del debido proceso como lo ha expresado. entre otras, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de .Justicia, mediante sentencia \O 1.676, de fecha 3 de agosto de 2007. caso: Francisco Rofttel Croce y otros. en la cual expresó lo siguiente:
…OMISIS…
Así, la debida motivación de los fallos compone un punto fundamental del estado constitucional de derecho y, ello, es reconocida como una obligación del estado de proporcionar una respuesta razonada con conclusiones lógicas sin arbitrariedades y en los términos de derecho, y en igual forma como derecho fundamental de los justiciables en la medida en que las palies logren conocer el análisis racional del ordenamiento jurídico, así como el sentido y alcance de la decisión que permita el ejercicio del control de la legalidad. Ciertamente, la motivación constituye una obligación del jurisdicente y un derecho del justiciable, pueden además de permitir control jurisdiccional de los fallos simultúneamente determina si los mismos son dictados en el contexto de que satisfagan las garantías de imparcialidad, idoneidad. transparencia, autonomía, independencia, conforme a las exigencias del articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de \/enezuela.
Así mismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de .Justicia ha establecido que el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración.
Al efecto, en decisión N 499 del 15 de diciembre de 2005 la mencionada Sala indicó que “(…) derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración: que ambos forman parte del derecho a la defensa, y que, en consecuencia, como ocurrió en el caso de auto • la violación del derecho a la valoración de la prueba significó un menoscabo del derecho a la defensa de la parte actora (...)En el presente caso, como se indicó anteriormente. LA RECURRIDA NO REALIZÓ, EN LO ABSOLUTO, NINGUNA VALORACIÓN DEL CÚMULO PROBATORIO QUE CURSA EN AUTOS.
En efecto, contrariamente a lo sostenido en la recurrida, la cual expresa, antes de su dispositiva, que luego del análisis de los elementos de convicción traídos al proceso”, al realizar una lectura y revisión de su texto íntegro. se puede comprobar la falsedad de dicha afirmación, pues lo cierto es que la recurrida. NO EFECTUÓ NINGÚN ANÁLISIS NI VALORACIÓN de los elementos de convicción traídos al proceso, habiéndose limitado, como se indicó anteriormente, a NARRARLOS mediante citas textuales de su contenido, sin analizarlos, ni verter ningún juicio valorati yo propio al respecto.
De manera tal que formalmente denunciamos ante esa Corte el quebrantamiento de formas procesales esenciales en menoscabo del derecho a la defensa de la víctima acaecido en esta causa, para lo cual hasta con revisar los puntos o apartes contenidos en el capítulo (le la recurrida denominado “DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN”. para evidenciar y corroborar, que. ciertamente. la misma NO CONTIENE NINGUN TIPO DE VALORACION JURIDICA sobre el mérito de todas las diligencias probatorias que cursan en el expediente, a los fines de veriflcar si los hechos denunciados. los cuales se encuentran respaldados probatoriamente a través de tales diligencias, revisten carácter penal. con lo cual se terminó cercenándosele el derecho a la valoración de la prueba a la víctima, como parte integrante de su derecho a la defensa.
Por ende, respetuosamente solicitamos a esa honorable Corte de Apelaciones, se sirva declarar la PROCEDENCIA de la presente denuncia, ANULÁNDOSE la recurrida decisión. y ordenándose a un nuevo Tribunal de Control, que proceda a emitir nuevo pronunciamiento en relación con la solicitud de sobreseimiento formulada por el Ministerio Público, de una manera MOTIVADA, considerando los argumentos jurídicos expuestos por la víctima, al momento de formular su oposición a dicha solicitud, y VALORANDO las elementos probatorios que rielan insertos en el expediente….”

Verificado como ha sido el planteamiento efectuado por el recurrente de autos, corresponde a esta Instancia Superior determinar si la sentencia dictada por la Juzgadora A Quo se encuentra ajustada a la ley o por el contrario, tal como lo denuncia el recurrente, incurre en el vicio de falta de motivación.

Así las cosas, debemos indicar que el Código Orgánico Procesal Penal en conjunto con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantizan por medio del método de la valoración de la prueba de la sana critica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, que la sentencia proferida, no sea una decisión arbitraria producto de la voluntad del juez, por el contrario, el sistema de la sana crítica viene a ser el más completo y garantista de los métodos de valoración de prueba, que garantiza a las partes la posibilidad de recurrir, cuando el juez, erradamente produce una sentencia inmotivada, bien por falta absoluta de análisis de prueba o por silencio u omisión de valoración, o bien por ser contradictorias o ilógicas sus conclusiones o apreciaciones.

Resulta acertado entonces sostener que, de una Sentencia debidamente motivada debe emerger la descripción de los hechos que se dan por probados adecuados a la calificación jurídica que definitivamente se les dio, con mención específica de todos y cada uno de los medios de prueba que sirvieron al sentenciador para elaborar en forma lógica y coherente la sentencia.

Es importante señalar que el juez debe valorar los elementos probatorios en su fallo, siendo necesario para ello indicar como los valora, dándole la importancia del aporte de la misma y en caso contrario su desestimación pero siendo necesario la valoración de todas las pruebas, por lo que no puede el juzgador llegar a un convencimiento propio sin explicar lógicamente a las partes y a la sociedad como arribó a tal pronunciamiento; lo contrario vicia la sentencia de INMOTIVACION pues al omitir la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, infringe indudablemente lo establecido en el artículo 346 en sus numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Para dar cumplimiento al dispositivo del numeral 3 del artículo en 346 ejusdem, el Tribunal debe expresar de forma clara y terminante los hechos que consideró efectivamente probados, valorando las pruebas según la sana crítica. Para ello el tribunal debe expresar de forma asertiva y concisa qué fue lo que hizo o dejo de hacer el procedo. Cuando la sentencia sea condenatoria, deberá establecer una relación precisa de causalidad entre la conducta concreta del procesado que se dé por probado y el resultado dañoso que se le atribuya como efecto del delito que se dice cometido, es decir, la conducta narrada debe ser francamente delictiva; con respecto al numeral 4, es el punto preciso para la explanación de los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, en el entendido de que los fundamentos de hechos no son otra cosa que la valoración de las pruebas en el que se apoya la decisión y los fundamentos de derecho no son otra cosa que la calificación jurídica o el derecho que se declara aplicable.

Desglosando la primera denuncia interpuesta por los recurrentes tenemos que principalmente señala que la recurrida incurre en el vicio de falta de motivación, por omisión de pronunciamiento sobre la oposición de la solicitud de sobreseimiento propuesta por la victima, al no haber valorado el cumulo probatorio presentado por la victima, en tal sentido esta Alzada una vez realizada la revisión exhaustiva de la decisión, logra constatar que no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que de la misma se denota que la Juez A Quo realiza la narración de lo propuesto por la representación de la victima hoy recurrente en el Capitulo denominado “ALEGATO DE LAS PARTES ” , el cual riela en el asunto desde el folio docientos dos (202) al folio docientos cuatro (204), seguidamente en el Capitulo denominado “HECHOS OBJETOS DE LA INSVESTIGACION”, realiza un recuento de los hechos que dan lugar al proceso llevado en el presente asunto, lo cual riela desde el folio docientos cinco (205) hasta el folio docientos siete (207), para luego, en el capitulo denominado “DILIGENCIAS DE INVESTIGACION”, realizar una explicación categórica de los medios probatorios en los que sustenta la decisión; señalando la Juez del Tribunal A Quo en base a cuales fundamentos se basa la decisión, así mismo consta en el asunto desde el folio docientos diecisiete (217) hasta el folio docientos diecinueve (219), la realización de una fundamentación motivada basada en los medios probatorios evacuados. A si las cosas, considera esta Alzada que la Juez de Tribunal A Quo, logra dar una debida explicación del fallo impugnado, desglosando lo expuesto por las partes, lo cual es fin de las decisiones, dar respuestas a los intereses de ambas partes, a través de una explicación sustanciada, notándose en el caso bajo estudio que la Juez A Quo no omite lo debatido en juicio, al contrario en base a los debates, y los medios confrontados en el contradictorio es que se basa la decisión, bastándose por sí misma al indicar los motivos por los cuales considera ajustado a derecho declarar el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con los establecido en el articulo 300 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, de la Primera Denuncia se desprende que los recurrentes señala en su escrito recursivo que la Juez del Tribunal A Quo no indica en base a cuales actuaciones considera que el hecho no es típico, señalando a su vez que de allí se evidencia la Falta de Motivación, contrapuestamente a lo alegado por los recurrentes se desprende de la recurrida los motivos por los cuales considera que le asiste la razón al Ministerio Público, de la decisión se logra verificar la realización de un análisis de todos elementos y medios probatorios que llevan a la Juzgadora del Tribunal A Quo a la declaración de Sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello necesario traer a colación el capítulo de la decisión hoy objeto de impugancion denominado “MOTIVACION”, en donde la Juez A Quo señala lo siguiente:

“…MOTIVACIÓN
Luego del analisis de los elementos de convicción traidos al proceso, puede concluirse que quedó probado en la fase preparatoria, la existencia de un Contrato de promesa bilateral de compra venta de fecha 30-06-2010, entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A, y la ciudadana ROSA MARIA COCCIA MAZZAGUFO, relacionada con una vivienda signada con el numero P-25 de la Urbanización Conjunto Residencial “Parque La Montaña, bajo esta circunstancias nos encontramos frente a un contrato celebrado entre ambas partes, habiendo capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita.-

Así mismo, observa quien Juzga que se trata de un asunto eminentemente civil, en el cual la denunciante ROSA MARIA COCCIA, titular de la cedula de identidad N° V- 7.443.198, le nace la potestad de reclamar el cumplimiento de este contrato ante el juzgado con competencia en materia civil y mercantil, como en efecto se desprende del contenido de las sentencias traidas en fase de investigación, y que se indican a continuación:
1) Sentencia definitiva de fecha 19-10-2011, dictada por el Tribunal Tercero del Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, asunto: KP02-V-2011-1519, MOTIVO: Oferta Real de Pago. Donde el Tribunal declara SIN LUGAR la Oferta Real de Pago instaura por los ciudadanos JOSÉ MANUEL BAVARESCO y FRANCISCO RAMOS, en su condición de socios de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A a favor de ROSA MARIA COCCIA,
2) Sentencia definitiva de fecha 24-05-2012, dictada por el Tribunal Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, asunto: KP02-R-2011-001403, MOTIVO: Oferta Real de Pago, en la Tribunal declara SIN LUGAR la Oferta Real de Pago instaura por los ciudadanos JOSÉ MANUEL BAVARESCO y FRANCISCO RAMOS, en su condición de socios de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A, a favor de ROSA MARIA COCCIA. Queda confirmada sentencia definitiva dictada en fecha 19-10-2011, por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara;
3) Sentencia en la cual se decreta Medida de Prohibición de enajenar y gravar de fecha 29-11-2011, dictada por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren del Estado Lara, sobre un inmueble consistente en una vivienda con área de construcción de Setenta y cinco metros cuadrados (75m2), ubicada en el Conjunto Residencia “Parque La Montaña ̋, signada con el numero P-25, bajo el numero catastral 13-06-02-12-09-58, construida sobre un área de parcela de terreno aproximadamente Ciento Cuarenta metros cuadrados con sesenta y tres centímetros (140,63m2), ubicado en la Carretera Zanjon Colorado – La Montaña, Sector La Montaña, Parroquia José Gregorio Bastidas del Municipio Palavecino del Estado Lara y el cual le pertenece en propiedad a la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA.C.A. Juicio por motivo de RESOLUCION DE CONTRATO, intentado por la ciudadana ROSA MARIA COCCIA, CI.7.443.198, contra la empresa CONSTRUCTORA LA MONTAÑA,C.A.

Ante tales circunstancia considera quien Juzga que la denunciante no ha seguido los pasos que legalmente le brinda nuestro ordenamiento jurídico sino que por el contrario a utilizado erróneamente la vía penal para solventar una situación cuyo origen es un contrato entre las partes con el cual pretende CRIMINALIZAR UNA RELACION Y SITUACION ESTRICTAMENTE que en todo caso debe ser dilucidado por la jurisdicción civil.

Partiendo de que una actividad para que sea calificada como delito, no solo debe encontrarse tipificada en la ley penal, sino que los hechos alegados deben encuadrar de forma efectiva en el supuesto de hecho de la norma y que a su vez recaiga sobre ellos la consecuencia jurídica establecida en la misma norma, puede verificarse en el presente caso, que los hechos imputados como los delitos de PROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal en relación con el articulo 466 ejusdem a los ciudadanos JOSE MANUEL BABARESCO, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.491.055, y FRANCISCO RAMOS ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.024.219 se encuentran fuera de la esfera del derecho criminal (atipicidad), siendo que no concurren los siguientes elementos que se han señalados en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, exp. C06-0196, de fecha 18-12-2006, a saber: “… a) que el agente se apropie de una cosa; b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier titulo; d) que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del deposito necesario…”. (resaltado del Tribunal)
En ese sentido, comparte quien Juzga el planteamiento del titular de la acción penal, QUE EXISTE ATIPICIDAD, debido a que uno de los elementos esenciales del tipo penal del delito de la PROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, esto es la obligación de restituir el objeto mueble NO SE ENCUENTRA CONFIGURADO, puesto que según lo citado de sentencia de fecha 24-05-2012, dictada por el Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara asunto: KP02-R-2011-001403 (sic) “las partes deben acudir a la vía ordinaria a través del juicio de resolución o cumplimiento de contrato, según sea el caso,” en consecuencia el Contrato de promesa bilateral de compra venta de fecha 30-06-2010, suscrito entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A, y la ciudadana ROSA MARIA COCCIA MAZZAGUFO, está sujeto al pronunciamiento de la Jurisdicción civil en el cual las partes ya trabaron litigio, de allí que existe una atipicidad objetiva debido a que la acción realizada por los imputados de autos no es idónea para objetivamente materializar el daño al bien jurídico o un peligro relevante, por este motivo lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo dispuesto en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSE MANUEL BABARESCO, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.491.055, y FRANCISCO RAMOS ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.024.219, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal en relación con el articulo 466 ejusdem, por no existir la comisión de un hecho punible que revista carácter penal. Y así se decide….”
Del texto antes transcrito se desprende una clara explicación de la sentencia, en tal sentido en relación a lo expresado por los recurrentes la cual señala que la Juez del Tribunal se limita en señalar que “consta en autos que el hecho denunciado no es típico”; sin motivación ni señalar en que parte de autos consta tal consideración, es por ello que de la lectura del texto antes transcrito se desprende una decisión motivada, conforme a derecho , de la simple lectura se basta por si mima, realiza una narrativa del modo, tiempo y lugar como se inicio el procedimiento, así como la comparación, adminiculación y concatenación del acervo probatorio llevado al contradictorio, justificando de esta manera el dispositivo del fallo, siendo este el producto de la actividad razonada y motivada, lo cual configura la debida motivación que debe tener toda sentencia, y el cual se constato en el caso en estudio, garantizando de esta manera el Tribunal A Quo, la seguridad jurídica de las partes, así como el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. En razón de lo antes expuesto, es por lo que se declara Sin Lugar loa Primera denuncia interpuesta por los recurrentes en el escrito de Apelación de Sentencia.
Seguidamente los recurrentes señala como Segunda Denuncia lo siguiente:
“…SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P., denunciamos una falta absoluta de motivación en la recurrida, al establecer, directa y automáticamente, sin consignar ningún tipo de fundamentos o motivos de hecho ni de Derecho, lo siguiente:
…OMISIS…
Tales conclusiones fueron plasmadas por la Juez de la recurrida en el quinto capítulo de la recurrida, relativo a la “MOTIVACION”, sin haber consignado. a lo largo de todo su contenido, ningún razonamiento, fundamento ni motivación que permita sustentar esa conclusión impidiéndose conocer, en este caso, el proceso lógico cognitivo que tiene que realizar todo juzgador para sustentar sus decisiones con lo cual la recurrida es absolutamente NULA por encontrarse viciada de una FALTA ABSOLUTA DE MOTIVACION.
En efecto nótese, por una parte que si bien el referido capítulo de la recurrida comienza con la frase “luego del análisis de los elementos (le convicción traídos al proceso”, tal como fue anteriormente evidenciado, en ninguna parte de la recurrida, se realiza tal análisis, siendo el caso que en el capítulo inmediato anterior, la Juez de la recurrida, simplemente se limitó a transcribir manera NARRATIVA. el contenido de esos elementos de convicción, sin efectuar ningún proceso valorativo sobre ellos.
Por otra parte obsérvese que a la conclusión de que “se trata de un asunto eminentemente civil’’, no le precede ningún tipo de fundamentación jurídica desconociéndose las razones de hecho ni de derecho que tuvo a bien la Juez de la recurrida, en su fuero interno, para arribar a tal conclusión.
Lo mismo ocurre con la aseveración de que “Considera quien juzga que la denunciante no ha seguido los pasos que legalmente le brinda nuestro ordenamiento jurídico sino que por el contrarío ha utilizado erróneamente la vía penal para solventar una situación cuyo origen es un contrato entre las partes con el cual pretende CRIMINALIZAR UNA RELACIÓN Y SITUACIÓN ESTRICTAMENTE que en todo caso debe ser dilucidado por la jurisdicción civil”, ante lo cual, resulta materialmente imposible conocer las razones de hecho ni de Derecho que pudieron motivar esa conclusión amén de que esa afirmación, también resulta absolutamente contradictoria, con todo lo expresado por la misma Juez Primero de Control, en la fundamentación de la medida de coerción personal acordada al término del acto de imputación.
Adicionalmente, en relación a la aseveración realizada en la recurrida, de que la denunciante, supuestamente, “ha utilizado erróneamente la vía penal para solventar una situación cuyo origen es un contrato”, además de la denunciada la falta absoluta de motivación de que adolece, cabe resaltar que no es cierto, que de la ejecución de un contrato, no surjan delitos que deben ser conocidos por esa jurisdicción penal como erróneamente es sostenido por la recurrida, incluso en abierta contravención y desconocimiento de la doctrina que la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha establecido al respecto.
De hecho, el delito de apropiación indebida imputado es precisamente CALIFICADA y NO SIMPLE, porque el mismo Código Penal venezolano. EXPRESAMENTE prevé en su artículo 468 que así lo será, cuando el delito se corneta sobre objetos confiados o depositados en razón de un NEGOCIO, como en efecto ocurrió en el presente caso y, como es sabido, los contratos no son sino eso, NEGOCIOS JURÍDICOS. Luego, es perfectamente posible incurrir en una acción delictual, durante la ejecución de un contrato, más aún cuando la misma ley sustantiva penal lo tipifica así.
En ese orden de ideas, traemos a colación el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de .Justicia en sentencia número 1100, de fecha 01 de Agosto del año 2000 en la cual sostuvo textualmente lo siguiente:
…OMISIS…
De igual forma consideramos pertinente mencionar otro criterio jurisprudencial de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ratificó el antes citado sosteniéndose lo siguiente:
…OMISIS…
Así mismo debemos resaltar nuevamente que en autos riela inserta la decisión dictada por ese Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara declara sin lugar la excepción planteada por el imputado José Manuel Bavaresco Badell, alegando que los hechos denunciados supuestamente no revestían carácter penal, sin haber manifestado la representación fiscal en la respectiva incidencia, Opinión que avalara a la indicada excepción. siendo el caso que el Tribunal quo por su parte, declaró IMPROCEDENTE dicha excepción.
En consecuencia al evidenciarse la existencia del denunciado vicio de falta de motivación de la recurrida al establecer que “ se trata de un asunto eminentemente civil”, respetuosamente solicitamos que el presente recurso de apelación sea declarado PROCEDENTE, anulándose la recurrida decisión del 31/3/2014 y ordenándose que otro Tribunal de Control, vuelva a decidir sobre la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Publico, sin incurrir en el delatado vicio de falta de motivación….”

Señala los recurrentes nuevamente falta de motivación en la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de Marzo de 2014 , mediante la cual dicta DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de los ciudadanos JOSE MANUEL BABARESCO, titular de la cédula de identidad N° 3.491.055 y FRANCISCO RAMOS ESCALONA, titular de la cédula de Identidad N°12.024.219, de conformidad con el articulo 300 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal en relación con el articulo 466 ejusdem, en base a que según su criterio la Juez del Tribunal A Quo, no realiza ningún tipo de fundamentación en donde exprese los motivos de hecho y de derecho, y que ello a todas luces denotan un decisión carente de fundamentación jurídica.

Así las cosas es menester para esta Alzada resaltar, que Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso.

En tal sentido, lo que se denomina sana critica o libre convicción, debe ser jurisdiccional y no libre, lo que obliga al Tribunal a explicar de manera lógica como valora las pruebas, lo cual ocurre en el caso bajo estudio, siendo que la Juzgadora del Tribunal A Quo, explica detalladamente la manera en que llega a la convicción de que el hecho que da origen al asunto no reviste carácter penal, y lo cual quedo plasmado en el capitulo denominado “MOTIVACION”, anteriormente transcrito.

En el marco de las consideraciones que preceden, es necesario indicar que la Juez A Quo, realiza un recuento sobre todo lo sucedido en asunto, haciendo alusión que la presente causa se inicia con objeto de una denuncia incoada por la ciudadana ROSA MARIA COCCIA MAZZAGUFO, en contra de los ciudadanos JOSE MANUEL BAVARESCO BADDEL Y FRANCISCO RAMOS ESCALONA, a los cuales les acusa por la presunta comisión del delito APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal, en relación con el articulo 466 ejusdem, así mismo se evidencia en la recurrida que la Juez A Quo, fundamenta su decisión de decretar el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 300 Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en las diligencia de la investigación los cuales se encuentran insertos en los folios comprendidos desde el docientos siete (207) hasta el folio docientos diecisiete (217), es decir que para llegar a la conclusión de que el hecho no reviste carácter penal, existió un previo análisis de los medios probatorios, así como lo señalado por las partes en el contradictorio, indicando la Juez del Tribunal A Quo luego del análisis que en el caso bajo estudio se configura la Atipicidad, lo cual impide la continuidad del presente asunto.
Por ello, es necesario traer a colación el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, en Expediente N° 2010-409, de fecha 02 de Noviembre de 2012, la cual reza lo siguiente:
“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobretodo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos. …”
En base a la jurisprudencia antes citada, se tiene que el Juez en su carácter de ente garante del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, debe evaluar, estudiar y analizar todos y cada uno de los elementos incursos en el proceso, para así determinar si en efecto se esta en presencia de un hecho que revista carácter penal, de lo contrario el Juez se encuentra en la obligación de indicar en base a cuales elementos considera que las circunstancias o hechos no revisten carácter penal, de esta manera asegura una decisión clara, la cual comprenda una adecuada explicación, todo ello puede evidenciarse en la decisión hoy objeto de impugnación, en el capitulo denominado “MOTIVACION” , en donde la Juez A Quo, haciendo uso de las máxima de experiencias, así como en base de las reglas de la lógica , señala lo siguiente:
“…Ante tales circunstancia considera quien Juzga que la denunciante no ha seguido los pasos que legalmente le brinda nuestro ordenamiento jurídico sino que por el contrario a utilizado erróneamente la vía penal para solventar una situación cuyo origen es un contrato entre las partes con el cual pretende CRIMINALIZAR UNA RELACION Y SITUACION ESTRICTAMENTE que en todo caso debe ser dilucidado por la jurisdicción civil.

Partiendo de que una actividad para que sea calificada como delito, no solo debe encontrarse tipificada en la ley penal, sino que los hechos alegados deben encuadrar de forma efectiva en el supuesto de hecho de la norma y que a su vez recaiga sobre ellos la consecuencia jurídica establecida en la misma norma, puede verificarse en el presente caso, que los hechos imputados como los delitos de PROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal en relación con el articulo 466 ejusdem a los ciudadanos JOSE MANUEL BABARESCO, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.491.055, y FRANCISCO RAMOS ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.024.219 se encuentran fuera de la esfera del derecho criminal (atipicidad), siendo que no concurren los siguientes elementos que se han señalados en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, exp. C06-0196, de fecha 18-12-2006, a saber: “… a) que el agente se apropie de una cosa; b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier titulo; d) que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del deposito necesario…”. (resaltado del Tribunal)
En ese sentido, comparte quien Juzga el planteamiento del titular de la acción penal, QUE EXISTE ATIPICIDAD, debido a que uno de los elementos esenciales del tipo penal del delito de la PROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, esto es la obligación de restituir el objeto mueble NO SE ENCUENTRA CONFIGURADO, puesto que según lo citado de sentencia de fecha 24-05-2012, dictada por el Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara asunto: KP02-R-2011-001403 (sic) “las partes deben acudir a la vía ordinaria a través del juicio de resolución o cumplimiento de contrato, según sea el caso,” en consecuencia el Contrato de promesa bilateral de compra venta de fecha 30-06-2010, suscrito entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A, y la ciudadana ROSA MARIA COCCIA MAZZAGUFO, está sujeto al pronunciamiento de la Jurisdicción civil en el cual las partes ya trabaron litigio, de allí que existe una atipicidad objetiva debido a que la acción realizada por los imputados de autos no es idónea para objetivamente materializar el daño al bien jurídico o un peligro relevante, por este motivo lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo dispuesto en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSE MANUEL BABARESCO, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.491.055, y FRANCISCO RAMOS ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.024.219, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal en relación con el articulo 466 ejusdem, por no existir la comisión de un hecho punible que revista carácter penal. Y así se decide….”
En tal sentido, de la simple lectura se desprende una explicación razonada, de lo debatido en el asunto, realizando una fundamentación debidamente motivada, lo cual es requisito esencial en toda decisión, es así como en base de lo antes expuesto, y a través de la revisión exhaustiva de la decisión recurrida, que esta Alzada una vez analizada la Segunda Denuncia interpuesta por la recurrente, logra verificar que no le asiste la razón , toda qué vez que la recurrida si manifiesta en base a cuales fundamentos se basa la decisión y bajo cuales criterios se fundamenta la misma, en tal sentido la denuncia carece de sustento por ello se declara Sin Lugar.
Del escrito recursivo se desprende una Tercera Denuncia, la cual fundamenta los recurrentes en los siguientes términos:
“…TERCERA DENUNCIA: Denunciamos una contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la recurrida, con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P., lo cual hacemos en los siguientes términos:
El mismo Tribunal a quo, en fecha 07 de octubre de 2013, por intermedio de la misma Juez de la sentencia recurrida, en fundamentación de la medida de coerción personal decretada al término del acto de imputación, estableció siguiente:
…OMISIS…
Ahora bien, al analizar el contenido de la decisión recurrida que decreto el sobreseimiento de la causa, observamos que de una manera ABSOLUTAMENTE CONTRADICTORIA CON TODO LO QUE HABIA MANIFESTADO EL TRIBUNAL EN LA CITADA FUNDAMENTACION DE LA MEDIDA DE COERCION PENAL, SIN QUE HUBIERAN TRAIDO AL EXPEDIENTE NUEVOS ARGUMENTOS O DEFENSAS, SE EXPRESO LO SIGUINETE:
…OMISIS…
Como se señalo anteriormente resulta evidente la incongruencia y contradicción existente entre la motivación y el razonamiento consignado por la juzgadora a quo al fundamentar la medida de coerción acordada al término del acto de imputación, y lo posteriormente expresado, sin que mediaran nuevos elementos de hecho ni de derecho en autos, mediante la recurrida , al decretar el sobreseimiento de la causa solicitado por El Ministerio Publico, lo cual lo inficiona de nulidad absoluta, por haber incurrido en una contradictoria e ilógica motivación, a tenor de lo establecido en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P.
Y es que resulta, además contradictorio, absolutamente ilógico e incongruente, que ante unos mismo hechos , una misma juzgadora, primero señale que “ el hecho atribuido, por el Ministerio Publico a los imputados, SE FUNDAMENTA EN CIRCUNSTANCIAS CONCRETAS, QUE ENCUADRAN EN DISPOCISIONES PREVISTAS EN EL CODIGO PENAL, toda vez que SE DESPRENDE DEL ANALISIS DE LAS CIRCUNSTANCIAS FACTICAS EN LAS QUE PRESUNTAMENTE OCURRIO EL HECHO PUNIBLE” y que “Atendiendo a las Circunstancias de hecho señaladas por el Ministerio Publico , QUIEN JUZ ESTIA QUE SE ESTA FRENTE A UN HEHCO PUNIBLE QUE AMERITA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescita” , y que después señale, insistimos, en relación a los mismísimos hechos, que “..los hechos imputados como los delitos de APREPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del código penal venezolano en relación con el466 ejusdem a los ciudadanos José Manuel Bavaresco Badell, cedula de identidad Nº 3.49.055y Francisco Ramos Escalona, cedula de identidad Nº 12.024.219, se encuentra fuera de la esfera del derecho criminal (antipicidad)”.
Todos sabemos que una precalificación fiscal puede cambiar, y que el acto de imputación no es un acto definitivo, pero también, todos sabemos que ese acto de imputación. no puede ser tan incongruente. Contradictorio y distante jurídicamente, con el resultado del acto conclusivo. si no ha mediado un cambio razonable y objetivo en las circunstancias de hecho existentes al momento de la imputación. ni si han surgido nuevos elementos de Derecho. COMO ES EL CASO DE AUTOS.
En el presente caso, insistimos, luego del acto de imputación, no hubo el ofrecimiento ni la evacuación, de ninguna diligencia probatoria, ni la consignación de ningún argumento jurídico nuevo por parte de los imputados. ni la defensa técnica.
De hecho, desde el día de la imputación. hasta el día del acto conclusivo, el imputado Francisco Ramos Escalona. NI SI QUIERA ACTUÓ EN LA CAUSA FISCAL, mientras que el otro imputado. solo se limitó a presentar un escrito ratificando lo que había expresado antes de su imputación, durante la tramitación de la excepción opuesta por él mismo que fuera declarada IMPROCEDENTE.
Siendo así la denunciada disconformidad y contradicción existente entre el contenido de la fundamentación de la medida (le coerción acordada al término del acto de imputación, y el contenido de la recurrida. EN RELACIÓN A UNOS MISMOS HECHOS VALORADOS POR UNA MISMA JUZGADORA, hacen que los VIRTUALES motivos de la recurrida, SEAN ABSOLUTAMENTE CONTRADICTORIOS, EXCLUYENTES, e IRRECONCILIABLES ENTRE SÍ , razón por la cual respetuosamente solicitamos que el presente recurso de apelación declarado PROCEDENTE, anulándose la recurrida decisión del 31/3/2014 y ordenándose que otro Tribunal de control, vuelva a decid ir sobre la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Publico, sin incurrir en el del atado vicio de contradicción y manifiesta ilogicidad en la motivación. …”

Los recurrentes fundamenta su tercera denuncia en el artículo 444 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por Contradicción e Ilogicidad, existente entre la motivación y el razonamiento entre lo expresado en la fundamentación de medida de coerción dictada en su oportunidad y la decisión recurrida.

Respecto a la contradicción, es preciso indicar el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 240, de fecha 22/07/2014 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, que “… El vicio de contradicción (constituye el vicio observado por esta Sala) se presenta de dos formas; la contradicción propiamente dicha, que se encuentra únicamente en el dispositivo del fallo y cuya manifestación incide en la imposibilidad de ejecutar el fallo; y la contradicción en la motivación, mencionada en el Código Orgánico Procesal Penal, la cual se materializa fundamentalmente cuando el razonamiento lógico-jurídico de la decisión, es excluyente.…”.

De la misma manera, el legislador al establecer la contradicción e ilogicidad en la motivación del fallo, quiere expresar que en la sentencia, a pesar, de no existir correspondencia entre el hecho que se da por demostrado y las circunstancias relativas a la responsabilidad penal y sanción aplicable, la misma si presenta motivación, lo que sucede es que esta puede ser incoherente o inverosímil.

Así tenemos que, tanto la ilógicidad manifiesta en la motivación de la sentencia constituye un vicio de forma que consiste, en la falta de razonamiento lógico del Juzgador en la motivación y en la valoración de las pruebas que conlleva a resultados contradictorios en la decisión, en la cual no existe una acertada secuencia de razonamientos lógicos que permitan obtener un resultado igualmente lógico. Por tanto, la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya y con el contenido de las pruebas que el Juzgador apreció de manera ilógica violando los principios de la lógica.

Así las cosas, una vez ilustrados sobre el significado de la contradicción e ilogicidad, tenemos la tercera denuncia, la cual se basa en señalar como vicios los anteriormente nombrados en la sentencia hoy objeto de impugnación, considerando los recurrentes como fundamento para tal denuncia que la Juez en su oportunidad decreta una medida de coerción personal al momento de la celebración del acto de audiencia de imputación, y ahora la sentencia definitiva tiene como motivo un Sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el articulo 300 N° 2 del Código Orgánico Procesal Penal; señalando los recurrentes en tal sentido que como pudo la Juez del Tribunal A Quo fundamentar una Medida de coerción personal y luego sobreseer por no haber tipicidad, en base a tal consideración expuesta por los recurrentes se hace necesario para esta Corte de Apelaciones indicar, que en la fase en la cual se decreto en el presente caso la medida de coerción personal, le correspondía a la Jueza de Control, evaluar la legalidad de los procedimientos que ante ella se presentan o ejecutan, con la finalidad, no sólo de salvaguardar las garantías procesales y constitucionales que dentro del proceso amparan a las partes en él inmersas, sino además de asegurar las resultas del proceso, ya que ello garantiza la estabilidad y preservación de la sociedad, lo cual constituye la última ratio del derecho. Así mismo, se resalta que estando en una etapa netamente preparatoria, en la cual, una vez decidida la medida de coercion, como fue en el presente caso, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar los autores de los delitos, actuando igualmente en esta fase los imputados, su defensa, las víctimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

En tal sentido, en el presente caso luego de las diligencias de la investigación el Ministerio Publico realiza la solicitud de sobreseimiento en base a las investigaciones desplegadas en el asunto, es así como la Juez del Tribunal A Quo, inicia la labor de analizar, estudiar, todos y cada uno de los elementos que fueron promovidos en el contradictorio para determinar si en efecto le asistía la razón a la Vindicta Publica, siendo en este caso positivo, tal como lo señalaba el Ministerio Publico, se configuraba lo estipulado en el articulo 300 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos objeto de la investigación no revisten carácter penal, siendo los mismos objeto de investigación de carácter civil.

Así las cosas, esta Instancia Superior resalta en relación a este tercera denuncia interpuesta por los recurrentes en su escrito de apelación, que el Pronóstico de condena en la oportunidad del acto de imputación pudo ser positivo, sin embargo los delitos u hechos objetos de investigación deben ser probados, mediante un acervo probatorio que no deje lugar a duda que el hecho principalmente existe o se configura en un tipo penal, siendo el mismo se previsto en alguna Ley penal, para que de este modo pueda ser perseguido, todo ello obedece al Principio de Legalidad que rige nuestro proceso; es así como en la búsqueda de la verdad la sentencia definitiva puede ser condenatoria, absolutoria o sencillamente el Juez del Tribunal en base a los medios probatorios puede sobreseer en base a los numerales previstos en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir el que el hecho de que en el acto de Audiencia de Imputación, sea decretada una medida de coerción personal, no indica que el resultado de la sentencia definitiva sea condenatoria, para existe en el proceso las diligencias de la Investigación, lo cual es el elemento esencial para determinar la culpabilidad o no de los imputados. En tal sentido en base a las consideraciones antes mencionadas queda desvirtuada la Tercera Denuncia interpuesta por los recurrentes en su escrito de Apelación.-

Finalmente, los recurrentes expone como CUARTA y última denuncia lo siguiente:

“…CUARTA DENUNCIA: Denunciamos la errónea aplicación de la norma jurídica contenía en el artículo 468 del Código Penal venezolano por parte de la recurrida con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del C.O.P.P., lo cual hacemos en los siguientes términos:
La recurrida terminó decretando el sobreseimiento de la causa, a favor de los imputados por el delito de apropiación indebida calificada, por considerar que supuestamente existiría una atipicidad siendo que en criterio de la recurrida, no concurre la obligación de restituir la cosa.
En efecto, la recurrida textualmente señala lo siguiente:
…OMISIS…
Como puede apreciarse, la recurrida basa su decisión de que supuestamente no se encuentra configura la obligación de restituir el objeto mueble, toda vez que la sentencia del 24/05/2012, emanada por el Tribunal Superior Tercero Civil en el expediente KP02-V-2011-1403, estableció que “las partes deben acudir a la vía ordinaria a través del juicio de resolución o cumplimiento de contrato, según sea el caso”.
Tal afirmación, ratifica lo sostenido por el Ministerio Publico en la solicitud de sobreseimiento, al señalar que “está sujeto al procedimiento de jurisdicción civil donde ya en [“en el cual “–dice la recurrida- ] las partes ya trabaron el litigio”.
Ahora bien, como se indico en el punto V del capítulo V de este escrito , esa aseveración parte de una SUPOSICION FALSA, la cual condujo a la errónea aplicación por parte de la recurrida, ya que lo cierto es que el punto de que los imputados no pueden retener el dinero de la clausula penal, sin sentencia previa que los autorice, YA FUE DECIDIDO CON CARÁCTER DEFINITIVAMENTE FIRMA DE COSA JUZGADA, tanto en los expediente KP02-V-2011-1519 y KP02-R-2011-1403, según consta de sentencias de los Tribunales Tercero de Municipio y Superior Tercero Civil respectivarnente, como en la causa KPO2-V-2011-3215, mediante auto de fecha 02/03/2012 en el que se — declaró la INADMISIBILIDAD DE LA RECONVENCIÓN planteada en esa causa, Solicitando AUTORIZACIÓN PARA RETENER LA MESMA CANTIDAD DE DINERO DE LA QUE VA SE VENÍAN APROPIANDO (según consta del escrito de reconvención de fecha 29/02/2012 Y auto del TRIBUNAL Tercero de Municipio 02/03/2012.
Así las cosas, es evidente que la recurrida, al igual que la solicitud de sobreseimiento que fuere presentada por el Ministerio Publico, abiertamente la realidad de los hechos fehacientemente acreditados en autos mediante documentos Públicos.
Esa suposición falsa, condujo a la errónea aplicación del artículo 468 del Código Penal venezolano al considerar, sobre esa base errónea que supuestamente, no estaría configurado la obligación de restituir el objeto, cuando muy por el contrario, sí lo está.
En ese sentido, tenemos que la delatada errónea aplicación de la norma sustantiva, NO SOLO SE REFIERE A LA CANTIDAD DE DINERO RELACIONADA CON LA CLÁUSULA PENAL como lo indica la recurrida.
Por el contrario, tal como se tal como se ha dicho en innumerables ocasiones, en el presente caso, TAMBIEN SE EFECTUO LA APROPIACION INDEBIDA DE LA TOTALIDAD del dinero recibido de manos de la víctima con ocasión del negocio, tal como se evidencia de contenido de las diligencias de fecha 27/7/2012. 09/10/2012 y 13/11/2012, así como el auto del Tribunal Tercero de Municipio de fecha 13/11/201 2 y el oficio número 1225 del 13/11/2012 emanado del mismo Tribunal en el asunto KP02-V-2011-1519, LOS CUALES NO FUERON MENCIONADOS NI VALORADOS, NI POR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO PRESENTADA POR EL MINISTERIO Público, NI POR LA RECURRIDA, A PESAR DE HABERSE RESALTADO ESA SITUACIÓN EN El. RESPECTIVO ESCRITO DE OPOSICIÓN.
De estas documentales , se evidencia que los imputados de autos, ADEMAS DE retener la cantidad de 30.000,00Bs sin sentencia que los autorizara, y a pesar de los pronunciamientos judiciales antes mencionados, PROCEDIERON A RETIRAR del mencionado Tribunal Tercero de Municipio, LA TOTALIDAD DEL DINERO RECIBIDO DE MANOS DE LA VICTIMA ( Y QUENO TIENE RELACION CON LA CLAUSULA PENAL, es decir la cantidad de 54.000.00 BS, con otros Bs 10.464.58 que YA HABIAN CONSIGNADO a nombre de nuestra representada por concreto de intereses de capital, APROPIANDOSE ASI DE LA TOTALIDAD DEL DINERO QUE HABIAN RECIBIDO DE MANOS DE NUESTRA REPRESENTADA, siendo pertinente además resaltar que , del contenido del referido auto y oficio del Tribunal, CARAMENTE SE MENCIONA QUE LA LIBRETA DE AHORRO numero 175-0050-31-00606997 QUE LOS IMPUTADOS RECIBIERON para disponer de los 64.464,58 y los intereses que ese monto había generado durante casi 18 meses que duro depositado en el Tribunal, ESTABA A NOMBRE DE ROSA MARIA COCCIA, SIENDO ELLA POR TANTO, LA TITULAR DE ESA CUENTA BANCARIA, Y DEL DINERO QUE EN LA MISMA ESATABA DEPOSITADO Y , A PESAR DE ELLO , TAMBIEN FUE APROPADO POR OS IMPUTADOS DE AUTOS.
Esta situación, echa por tierra la procedencia del pretendido sobreseimiento , al estar evidenciado, que la apropiación indebida calificada comprende, no solo la cantidad de Bs30.000,00 relativa a la cantidad penal, que ya de por si, no se la podían apropiar sin sentencia judicial que previamente los autorizara, tal como lo indicaron sendos procedimientos judiciales con carácter de COSA JUZGADA; sino que, la misma también se consumó respecto de la TOTALIDAD DEL DINERO ENTREGADO POR LA VICTIMA CON OCACIN DEL NEGOCIO.
Y es que , DESDE EL MOMENTO EN QUE LOS IMPUTADOS COMPARECIERON AL TRIBUNAL A REALIZAR LA OFERTA REAL, ESTAN RECONOCIENDO QUE TEIAN LA OBLIGACION DE RESTITUIR EL DINERO, solo que se creían con el derecho de retener el monto de la clausula penal, PERO DESPUES AMBAS INSTANCIAS JURISDICCIONALES LES DIJERON QUE NO PODIA RETENER EL DINERO DE LA CLAUSULA PENAL, SIN PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL PREVIO QUE LOS AUTORIZARA, PASARON A ACTUAR AL MARGEN DE LALEY, CONFIGURANDO UNA APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA.
DICHA APROPIACION, SE EVIDENCIA DEL PROPIO RECONOCIMIENTO QUE ELLOS MISMOS REALIZARON A TRAVES DEL LIBELO DE DEMANDA consignado en el expediente KP02-V-2012-3444 que curso ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil (DEL CUAL DESISTIERON) Y DE LA RECONVENCION PROPUESTA EN EL EXPEDIENTE KP02-V-20113215 QUE FUERA DECLARADA INADMISIBLE por el Tribunal Tercero de Municipio; Y SE ACENTO AUN MAS CLARAMENTE CUANDO DECIDIERON RETIRAR DEI. TRIBUNAL TERCERO DE Municipio, EN LA CAUSA KPO2-V-2011-1519,LA TOTALIDAD DEL DINERO RECIBIDO, EL CUAL ESTABA DEPOSITADO EN UNA CUENTA BANCARIA A NOMBRE 1) ROSA MARÍA COCCIA MAZZAGUFO, SIENDO CLARO QUE YA HARÍA SALIDO DEL PATRIMONIO DE LA EMPRESA QUE REPRESENTAN.
Por otra parte la suposición 1lsa en que incurrió la recurrida, cuando sostuvo que “está sujeto al pronunciamiento de la jurisdicción civil en el cual las pal-les ya trabaron litigio, porque la sentencia del Tribunal Superior Tercero Civil señaló que “...las partes deben acudir a la vía ordinaria a través del juicio de resolución o cumplimiento de contrato”, SE PONE DE BULTO AL LEER EL CONTENII)O COMPLETO DE LOS PÁRRAFOS DE DONDE SE EXTRAJO ESA FRASE AISLADA.
En efecto, la sentencia del 24/05/20 12 emanada del tribunal Superior Tercero en lo Civil, al declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte oferente, representada por los imputados de autos. Textualmente estableció lo siguiente:
…OMISIS…
Consideramos que con la anterior transcripción del contenido de la mencionada sentencia y, en especial del contexto del que se extrajo una frase aislada, queda en evidencia la GROSERA tergiversación que se ha realizado de su texto, al solicitarse el sobreseimiento de la causa, la cual fue avalada por el tribunal a quo sin tomarse la tarea de verificar el contenido exacto de la citada sentencia. No obstante, resulta pertinente resaltar y dejar bien claro una vez más, que esa sentencia. lo que le esta es diciendo a los imputados de nulos, como parte aferente, que NO PODÍAN RETENER PARA SÍ NINGUNA CANTIDAD DE DINERO POR CONCEPTO DE CLÁUSULA PENAL. SIN UNA SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME QUE LOS AUTORIZARÁ. A TRAVES DE UN JUICIO DE CUMPLIMIENTO O RESOLUCIÓN DE CONTRATO, según sea el caso, toda vez, que el Tribunal observó que esa era su verdadera intención y que para ello, el procedimiento de oferta real de pago resulta improcedente, razón por la cual declaro SIN LUGAR el recurso de apelación por ellos ejercidos.
Fue precisamente en ese orden de ideas que iniciaron un juicio de resolución de contrato ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil signado con el número KPO2— V-2012—3444. solicitando el pago de los mismos lis 30.000,0() que YA VENÍAN RETENIENDO y del cual termina ron DESISTlENDO de igual forma, dentro de ese mismo orden de ideas, fue que presentaron la reconvención en el juicio tramitado ante el Tribunal Tercero de Municipio bajo el expediente KPO2—V—2011—32 15. solicitando AUTORIZACIÓN para retener los lis 30.000,00 QUE YA VENÍAN RETENIENDO SIN ORIDEN JUDICIAL QUE LOS AUTORIZARA. la cual fue declarada INAI)MISIBLE por dicho Tribunal.
Así las cosas, queda absolutamente evidenciado que sobre este particular NO HAY NINGÚN PRONUNCIAMIENTO PENDIENTE pues, ya existe COSA .JUZGADA sobre el punto de que LOS IMPUTADOS NO PUEDEN APROPIÁRSE SOBRE NINGUNA CANIDAD DE DINERO RECIBIDA DE LA VÍCTIMA CON OCASIÓN 1)EI NEGOCIO, SIN ORDEN JUDICIAL PREVIA QUE LOS AUTORICE.
Adicionalmente, no bastándoles con todo lo anterior, como ya se señalo, en fecha 13/11/2012, procedieron a retirar LA TOTALIDAD DEL DINERO, CON LA AGRAVANTE QUE ESE REMANENTE SE ENCONTRABA DEPOSITADO EN UNA CUENTA BANCARIA A NOMBRE DE LA VÍCTIMA, lo cual echa por tierra el argumento, falso por demás, ese de que supuestamente haya pronunciamiento pendiente en el expediente KPO2-V-2011-3215, ni en ningún otro, que autorice a los imputados a retener la cantidad de dinero correspondiente a la CLAÚSULA PENAL, cuando lo cierto es que SE APROPIARON DE LA TOTALIDAD DEL DINERO RECIBIDO, de una manera DELIVERADA Y DOLOSA, pues se creen con el poder suficiente de hacerlo y se jactan de tener contactaos en el Ministerio Publico.
Por tanto, respetuosamente solicito se declare la procedencia de lo presente denuncia, al evidenciarse que la recurrida partió de un falso supuesto que condujo a la errónea aplicación del artículo 468 del Código Penal venezolano, ordenándose que otro Tribunal de Control emito nuevo pronunciamiento sin incurrir en el vicio o en su defecto, estableciendo directamente esa Corte que el acto conclusivo de solicitud de sobreseimiento presentado por el Ministerio Público no se encuentra ajustado a Derecho, revocando la recurrida y ordenando oficiar a la fiscalía Superior del MINISTERIO publico a los fines del respecto procedimiento de rectificación. …”

Analizada como ha sido la presente denuncia, la Sala logra observar que los recurrentes denuncia la errónea aplicación de una norma jurídica, con fundamento en el numeral 2° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo menester resaltar lo estipulado en este articulo, el cual establece:
“…Artículo 444. El recurso sólo podrá fundarse en:
1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio.
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.
3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión.
4. Cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.
5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica….” (Negrillas Nuestras)
En tal sentido, se logra constatar que los recurrentes fundamenta su cuarta denuncia en el articulo 44 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal por la errónea aplicación de una norma jurídica, siendo lo correcto fundamentar tal denuncia en el numeral 5° del referido artículo, tal como lo establece el anteriormente transcrito artículo, así las cosas esta Alzada, en aras de garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva , pasa a conocer la cuarta y ultima denuncia interpuesta por la recurrente, toda vez que de la lectura de la misma se deduce que la misma se basa en señala r la errónea aplicación del artículo 468 del Código Penal, lo cual se hace en los siguientes términos:
Vale la pena considerar los conceptos que al respecto la doctrina penal calificada enseña sobre la Inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, en efecto, encontramos:

“Inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal. Consiste en la violación de una norma de derecho sustancial por falta de aplicación, o por aplicación indebida, o por interpretación errónea…”.

La aplicación indebida tiene lugar cuando entendida rectamente una disposición se aplica a un hecho o a una situación no regulada por ella, o se le hace producir efectos distintos contemplados en la norma.

Así las cosas, estima pertinente esta Alzada acotar lo que ha dejado asentado el Máximo Tribunal de la República, en relación a tal motivo de apelación, siendo este:
“…Cuando se alega error por falta o indebida aplicación de una norma jurídica de naturaleza sustantiva, no basta con señalar que se incurrió en dicho vicio. Por el contrario, para una cabal fundamentación de tal alegato, se requiere es el establecimiento preciso de los hechos que resultaron probados en el debate oral y público, ya que la función de la Sala no es establecer hechos, sino determinar la perfecta correspondencia entre esos hechos y las disposiciones sustantivas aplicadas o dejadas de aplicar.” Sentencia Nº 146 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C13-436 de fecha 14/05/2014….”

De igual modo, la Sala de Casación Penal ha establecido de manera reiterada que:
“(…) Cuando se denuncie la errónea interpretación de una disposición legal (…) el recurrente está obligado a señalar, cuál fue la interpretación dada a la norma que a su juicio fue infringida; por qué fue erradamente interpretada, cuál es la interpretación correcta, que según él debe dársele (…)”. (Sentencia Nº 136, del 1º de abril de 2009).

Ahora bien, de los argumentos esgrimidos por los recurrentes de autos en este motivo, observan quienes deciden, que la misma está basada en la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica; siendo especifico el recurrente en la inobservancia por parte de la Juez A Quo, del artículo 468 de Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 468. Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio….”
Es menester para esta Alzada, traer a colación lo establecido por la Juzgadora del Tribunal A Quo en relación lo antes expuesto, indicando la Jueza lo siguiente:
“…Partiendo de que una actividad para que sea calificada como delito, no solo debe encontrarse tipificada en la ley penal, sino que los hechos alegados deben encuadrar de forma efectiva en el supuesto de hecho de la norma y que a su vez recaiga sobre ellos la consecuencia jurídica establecida en la misma norma, puede verificarse en el presente caso, que los hechos imputados como los delitos de PROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal en relación con el articulo 466 ejusdem a los ciudadanos JOSE MANUEL BABARESCO, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.491.055, y FRANCISCO RAMOS ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.024.219 se encuentran fuera de la esfera del derecho criminal (atipicidad), siendo que no concurren los siguientes elementos que se han señalados en Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, exp. C06-0196, de fecha 18-12-2006, a saber: “… a) que el agente se apropie de una cosa; b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier titulo; d) que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del deposito necesario…”. (resaltado del Tribunal)

En ese sentido, comparte quien Juzga el planteamiento del titular de la acción penal, QUE EXISTE ATIPICIDAD, debido a que uno de los elementos esenciales del tipo penal del delito de la PROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, esto es la obligación de restituir el objeto mueble NO SE ENCUENTRA CONFIGURADO, puesto que según lo citado de sentencia de fecha 24-05-2012, dictada por el Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara asunto: KP02-R-2011-001403 (sic) “las partes deben acudir a la vía ordinaria a través del juicio de resolución o cumplimiento de contrato, según sea el caso,” en consecuencia el Contrato de promesa bilateral de compra venta de fecha 30-06-2010, suscrito entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LA MONTAÑA, C.A, y la ciudadana ROSA MARIA COCCIA MAZZAGUFO, está sujeto al pronunciamiento de la Jurisdicción civil en el cual las partes ya trabaron litigio, de allí que existe una atipicidad objetiva debido a que la acción realizada por los imputados de autos no es idónea para objetivamente materializar el daño al bien jurídico o un peligro relevante, por este motivo lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo dispuesto en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSE MANUEL BABARESCO, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.491.055, y FRANCISCO RAMOS ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.024.219, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal en relación con el articulo 466 ejusdem, por no existir la comisión de un hecho punible que revista carácter penal. Y así se decide. …”

De la decisión parciamente transcrita, se desprende una correcta explicación desplegada por la Juez, en la cual indica que en el caso bajo estudio se está frente a una controversia plenamente civil, conclusión a la cual arriba en base a las diligencias de investigación que se encuentran en la casusa, así mismo la Juez del Tribunal A Quo, se fundamenta en una decisión del la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, EXP. C06-0196, de fecha 18-12-2006, en la cual señala los elementos para que se pueda configurar el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, es así como logra la Juez A Quo, a través de las máximas de experiencias, de los medios probatorios y en base a la investigación desplegada conducir a la conclusión de que el hecho objeto del proceso no reviste carácter penal, todo lo cual se encuentra debidamente motivado, no observándose en el caso bajo estudio una aplicación errónea del artículo 468 del Código Penal, siendo necesario para esta Corte de Apelaciones declarar Sin lugar la Cuarta y última denuncia, interpuesta por los recurrentes en su escrito de apelación.
Por todo lo antes expuesto y una vez declaradas Sin Lugar las cuatro denuncias interpuestas por los ABG. Oriana Mendoza García y ABG. Wilmer Muñoz, estima esta Corte, que las afirmaciones de los recurrentes como fundamento de la impugnación de la sentencia, no satisfacen los requerimientos de las causales invocadas, ya que con los párrafos antes citados se obtiene la convicción de que la recurrida si contiene la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que fueron objeto del proceso, los cuales no revisten carácter penal, todo ello0 en base una motivación suficiente, clara y lógica, producto de la apreciación y valoración de los elementos de pruebas recibidos en el debate, cuyas resultas emergen debidamente apreciadas y valoradas, para que dicha sentencia sea entendida plenamente por las partes, lo que dio lugar decretar el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 444 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, la apelación carece de sustento jurídico, por lo que no le asiste la razón al recurrente y en consecuencia, ésta debe ser declarada sin lugar. Y así se decide.

Como corolario de lo anteriormente narrado, es por lo que esta Alzada DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes el fallo sometido a impugnación. Y ASI FINALMENTE SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por por los ABG. Oriana Mendoza García y ABG. Wilmer Muñoz, en su carácter de Defensas Privadas de la VICTIMA ciudadana ROSA MARIA COCCIA MAZZAGUFO, titular de la cédula de identidad N° 7.443.198, en contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de Marzo de 2014 , mediante la cual dicta DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de los ciudadanos JOSE MANUEL BABARESCO, titular de la cédula de identidad N° 3.491.055 y FRANCISCO RAMOS ESCALONA, titular de la cédula de Identidad N°12.024.219, de conformidad con el articulo 300 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal en relación con el articulo 466 ejusdem.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión dictada, en fecha 31 de Marzo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones, al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Regístrese, Publíquese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a la fecha ut supra. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Profesional

Presidente de la Corte de Apelaciones

Reinaldo Rojas Requena

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo José Osorio Petit
(Ponente)

La Secretaria

Maribel Sira