TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 17 de Febrero de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2017-001570
ASUNTO : TP01-P-2017-001570

Ponente: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS
Apelación de auto (Efectos Suspensivos)

Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 17 de febrero de 2017, en virtud del recurso de apelación (efecto suspensivo) interpuesto por el abogado Rafael Salas, actuando con el carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 16 de febrero de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, calificando la No flagrancia en la aprehensión del ciudadano DANIEL DAVID ROMERO CASTELLANOS, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 17.261.616, decreta la medida de Detención Domiciliaria, de conformidad con el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto en el articulo 453.3 del Código Penal.

Ante la decisión de no acordar la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada al haber imputado el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, la Representación Fiscal del Ministerio Público ejerció recurso con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando:
“…en virtud de que el delito imputado por el Ministerio Publico fu el delito de Robo Agravado previsto y sancionado e el articulo 458 del Código penal, el cual es procedente por cuanto el mismo excede de su limite máximo en los 12 años toda vez que dicho articulo establece que cuando el delito sea cometido a mano armada o por varias personas, una de las cuales estuviera manifiestamente armada como en el presente caso, por lo menos dos de ellos estaban armados por cuanto se desprende de la declaración de la victima que uno de ellos efectúa unos disparos impactando en la humanidad del ciudadanos Imputado, el cual posteriormente en virtud de la herida reproducida el paso de proyectil y arma de fuego acudió al centro clínico efectivamente en esta sala de audiencia constatamos la herida y otro de los autores del hecho, de igual manera se encontraba armado, y que apunto a uno de las víctimas presentes ene.(sic) Hecho, a tentado de igual manera contra la libertad individual del mismo, hecho por el cual se evidencia la violencia ejercida por los autores del hecho, el cual para la comisión del hecho punible, actuaron con premeditación y con los instrumentos apropiados para lo consecución de sus objetivos, de igual manera el fundamento del recurso, por llenarse los extremos del articulo 236, como es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que nos encuentra evidentemente preescrito como lo es el Robo agravado, de igual manera existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría del imputado como lo es la denuncias de las tres victimas, que manifiestan de forma clara y precisa de las circunstancias de los hechos, registro de cadena de custodia Nº 148-17 de un segmento de gasa impregnada con sustancia de color pardo rojizo colectada en la residencia de la victima, producto de la herida del imputado, del acta policial de aprehensión, los funcionarios aprehenden al imputado, en un centro clínico, el cual el mismo acudió para que le prestaran servicio medico, producto de la herida, de igual manera, existe una presunción de peligro de fuga, en virtud que la pena del delito imputado excede de los 10 años, presunción esta contemplada en el articulo 237 del Código Orgánico procesal penal, parágrafo primero por estas razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas solicito ciudadanos jueces de la corte de apelaciones, se decrete con lugar el presente recurso de apelación, se revise la decisión de la Jueza del tribunal de control Nª 02, que se ajusté al delito imputado, y sea impuesta la medida de privación judicial preventiva de libertad . es todo..”

Planteado el recurso ejercido, el Abogado ALBERTO PERDOMO, de libre ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 104223, co-defensor designado por el ciudadano imputado DANIEL DAVID ROMERO CASTELLANOS, lo contestó en los siguientes términos:
“…como Primer punto solicito formalmente a quien corresponda, que declare improcedente el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, al invocarse en esta audiencia, como fundamento jurídico, el dispositivo 374 del COPP, el cual se encuentra diseñado dentro del procedimiento especial, conocido como procedimiento abreviado, titulo 3 libro III de dicha norma, toda vez que la norma invocada esta establecía exclusivamente para los delitos en los cuales e haya decretado la flagrancia, siendo que el propio titilar de la acción penal y no la Juzgadora, fue quien manifestó que la pensión no era flagrante, y como se dijera en nuestra intervención inicial, la imputación que se formulo en esos términos, ha desnaturalizado la audiencia porque resulta de Perogrullo manifestar que mal pudiera invocarse, un dispositivo acerado por el legislador para los procedimientos en flagrancia cuando quien lo invoca ha manifestado que no existe flagrancia, y dentro de los que corresponde, tal vez, no a la desnaturalización señalada si no a al dinámica procesal, pudo haberse invocado el parágrafo único del artículo 430 pero que en todo caso dentro de los delitos señalados en la excepción de lo que es el efecto suspensivo, como principio rector de todos los recursos no se encuentra aquí establecido ni el robo ni el hurto; siendo que esta representación judicial requiere de la Alzada un pronunciamiento previo a la sustanciación del recurso sobre la procedencia del mismo en el entendido que la audiencia se constituyo en una audiencia de imputación impropia de una aprehensión en flagrancia, establecido así, por el ministerio Publico no por el Juzgador quien en ultima instancia dentro de lo que corresponde el sistema acusatorio, atender el pedimento del titular de la acción. En el caso de ser admitido y sustanciado el recurso, precedemos argumentar de fondo de la siguiente manera: fundados motivos ha tenido el sentenciador para modificar la calificación jurídica, indicada inicialmente por la vindicta publica ya que dentro de lo que es la hermenéutica jurídica los operadores de justicia nos debemos a la exigencia técnica de la sucunsiòn, atendiendo primordialmente la razón de la ley, en ese sentido, observamos, que el Ministerio Publico cuestiona, el cambio de calificación jurídica y la adaptación de los hechos al tipo penal del hurto, argumentando la pluralidad de sujetos activos involucrados, y la detentaciòn de algunos de estos de arma de fuego, sin céntrese en modo alguno al verbo rector del tipo penal debidamente ajustado y mucho menos pasearse por el que le corresponde, al tipo penal por el imputado es decir el Robo; obsérvese que el verbo rector del delito de Robo es Constreñir, y el de hurto es apoderarse, en el primero debe haberse ejecutado por medio de violencia, y es de allí donde parte la natural distinción entre ambos delitos, el ejecutarlo por medio de coacción violenta por un lado y por el otro en apoderarse quitándolo de la esfera de detención de su poseedor legitimo; dentro de este panorama es de resaltar que el testigo principal y actor en el inter criminal como victima manifestó textualmente lo siguiente “”..,me encontraba en mi casa junto a mis esposa… como a las 3 horas de la madrugada aproximadamente escucho un forcejeo en la puerta principal, de mi vivienda, como si tratan de abrir, por lo que de inmediatote levante ha ver que era lo que estaba sucediendo notando que la puerta principal de la casa ya se encontraba abierta, por lo que me acerque y veo que en la sala se encuentran dos sujetos, quienes al notar mi presencia, trataron de huir de la vivienda, pero como la casa es un poco pequeña, le di alcance de uno de los sujetos con el cual forceje para detenerlo, pero en ese momento el otro sujeto bien ya estaba huyendo por la puerta principal saca un arma de fuego y comienza a disparar a donde yo me encontraba forcejeando con el otro sujeto para herirme y que yo lo soltara…. Notando que hirió en una de sus manos, al sujeto con que yo estaba forcejeando…”. Del mismos modo se contempla, que ninguno de los declarantes manifiesta que haya sido constreñido bajo amenaza para que hicieran entrega o permitieran pasivamente el apoderamiento ilegitimo de sus bienes por parte de los sujetos activos del item criminal, por tal razón, resulta a nuestro criterio, ajustada a derecho, la decisión recurrida al resguardar debidamente con el principio de legalidad y los delitos y las penas por tal motivo solicitamos formalmente que sea declarado improcedente el recurso o en su defecto de ser escuchado al fondo sea declarado sin lugar, es todo. ”

En concreto se observa que el Ministerio impugna la decisión mediante la cual, la Jueza a quo, calificando no flagrante la aprehensión del detenido, ciudadano DANIEL DAVID ROMERO CASTELLANOS, cambia la calificación del delito de Robo Agravado, imputado por el Ministerio Público, por el delito de Hurto Calificado, al estimar el recurrente que se verifican los supuestos del delito agravado de robo, dada la concurrencia de personas, el uso de armas y la violencia, por lo que la medida de Privación Judicial preventiva solicitada era procedente al cumplirse los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte la defensa plantea la aplicación errónea del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el trámite célero del recurso con efecto suspensivo, al considerar que el mismo sólo es aplicable cuando se decreta la flagrancia en la aprehensión, y no en casos como este en el que el Tribunal no lo califica, sumado a que el Hurto Calificado determinado por la A quo no es subsumible en ninguno de los supuestos que establece la norma in comento, solicitando por ello la inadmisibilidad del recurso con efecto suspensivo.
Por otro lado, de considerarlo admisible en su trámite, estima que la calificación determinada por la A quo es ajustada a derecho, al excluirse el tipo penal del robo agravado al no verificarse el constreñimiento ni la violencia que exige el tipo penal de robo agravado.
Visto los argumentos esta Alzada para decidir observa:
En relación al trámite con efecto suspensivo en la presente causa, se debe destacar que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal no excluye para su procedencia el hecho de no haberse calificado la flagrancia, estando comprendido dentro del Titulo III del procedimiento abreviado, en su artículo 373 la “Flagrancia y el procedimiento para la Presentación del Aprehendido y la Aprehendida”, por lo que decretada o no la flagrancia como control posterior de la detención en concreto debe resolver esta Alzada si se verifican los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva penal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público y no acordada por el Tribunal de Primera Instancia.
Estimando esta Alzada que el recurso de apelación con efecto suspensivo resulta admisible, tomando en cuenta que el Ministerio Público imputa el delito de Robo Agravado, que comporta una pena mayor de doce (12) años de prisión, estando dentro de delitos establecidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y justamente es uno de los aspectos a resolver al fondo, toda vez que el Ministerio Fiscal establece como fundamento de la apelación la resistencia a la calificación jurídica de Hurto Calificado dada a los hechos por el Juez A Quo, por lo que se concluye que la presente apelación resulta procedente el trámite con efecto suspensivo, resultando con ello admisible.
Admitido el recurso, pasa de inmediato esta alzada a resolver en los siguientes términos:
Valiendo lo anterior, destaca esta Alzada que en audiencia de presentación de imputado, el Ministerio Público solicita sea calificada la flagrancia e impuesta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el delito de ROBO AGRAVADO, imputándole el siguiente hecho:
“en fecha 13/02/2017, siendo las 10:00 de la mañana funcionarios del eje de homicidios el CICPC aprehendieron al imputado en la clínica san Antonio, ubicada en las travesías, municipio Valera estado Trujillo, ,en virtud de que recibieron llamada telefónica por parte del ciudadano Basco Bracamonte, quien manifestó que el mismo se encontraba en dicha clínica por cuanto es medico, y observo cuando dicho imputado ingreso con una venda en la mano conjuntamente con otros dos ciudadanos los cuales llegaron a bordo de un vehiculo marca cerril, color azul, y estos últimos se fueron del lugar y que eran los mismos que habían ingresado a su residencia el día domingo 12/02/2017, a las 3:00 de la mañana a su residencia, ubicada en la Urb. Lo balcones casa Nº 09 parroquia Campo Alegré municipio Carvajal portando arma de fuego, y habían sustraído, varios de sus partencias tales como 50.000 Bs. en efectivo, dos anillos de oro, que incluso le habían efectuado varios disparos, el cual uno de ellos, había impactado a uno de los imputados en su mano, razón or lo cual había ingresado a la clínica, de igual manera uno de los ciudadanos, tenia apuntado en la cabeza a su hijo llevándolo hasta afuera de sus residencia, para poder huir del lugar a bordo del mismo vehiculo cerril y de una camioneta color blanco, en virtud de ello los funcionarios practicaron la aprehensión, ”….”

Ante estos hechos y calificaciones imputadas por la Representación Fiscal, se estima necesario reproducir lo señalado en el auto por la A quo, al momento de decidir, quien calificando como no flagrante en la aprehensión, señalando en su texto en relación al delito imputado:
“….
Con respecto a la calificación jurídica, el Ministerio Publico precalifica los hechos como DANIEL DAVID ROMERO CASTELLANOS TITULAR De LA CEDULA DE IDENTIDAD nª 17.261.616, el delito de, ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458, del Código Penal, en agravio de BASCO BRACAMONTE, sin embargo, la victima señala, en su denuncia que se encontraba en su casa junto a mis esposa y, como a las 3:00 horas de la madrugada aproximadamente escucho un forcejeo en la puerta principal, de su vivienda, como si tratan de abrir, y se levanto a ver que era lo que estaba sucediendo notando que la puerta principal de la casa ya se encontraba abierta, por lo que se acerco y vio que en la sala se encuentran dos sujetos, quienes al notar mi presencia, trataron de huir de la vivienda, pero como la casa es un poco pequeña, le dio alcance a uno de los sujetos con el cual forceje para detenerlo, pero en ese momento el otro sujeto estaba huyendo por la puerta principal y saco un arma de fuego y comienza a disparar a donde el se encontraba forcejeando con el otro sujeto para herirlo y que yo lo soltara, notando que hirió en una de sus manos, al sujeto con quien el estaba forcejeando; ante tal señalamiento, esta Juzgadora observa que los sujetos ya se habían apoderado de los objetos señalados por la victima como robados, que el hecho ya se había materializado, que de las declaraciones aportadas por los declarantes ninguno fue constreñido bajo amenaza para que hicieran entrega o permitieran el apoderamiento ilegitimo de sus bienes por parte del imputado, que ante el señalamiento por parte de la victima al no existir violencia para el apoderamiento de la cosa u objeto pasivo, que si bien es cierto el mismo indica que forcejeo con el imputado, y que la indicar que le hayan robado la cantidad de 50.000 mil Bs. y dos anillos de oro, cuando hubo el forcejeo ya la cosa había sido despojada, en tal sentido este Tribunal califica los hechos como HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453.3 del Código Penal.”

Por lo que, atendiendo al delito por el Tribunal determinado, la A quo, al momento de decidir sobre la cautela a imponer, señala:

“En relación a la Medida Cautelar a aplicar, este tribunal observando que el Ministerio Publico solicito la medida de Privación de Libertad al precalificar los hechos como Robo agravado, Y TRAS HABERSE CALIFICADO los hechos como hurto calificado, quien decide considera que la medida Privativa de libertad bajo la modalidad de detención domiciliaría y en atención al criterio sustentado por el mas alto Tribunal de la Republica, la privación ordinaria de libertad como máxima cautelar preventiva contenida en el articulo 236 del Código orgánico Procesal penal, existe la privación judicial preventiva del numeral primero del articulo 242.1 ejusdem, esto es, la detención domiciliaria, que según esta instancia, dicha medida reporta como diferencia solo el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta libertad, por lo que quien decide, considera procedente decretar la medida de privación de libertad, y acordar la DETENCION DOMICILIARIA, su residencia ubicada en RESIDENCIADO SAN LUIS PARTE BAJA CALLE PRINCIPAL, BARRO CARLOS ANDRÉS PÉREZ, CASA 8, AL LADO DEL MERCAL VALERA ESTADO TRUJILLO, TELÉFONO: 04145913172 (HERMANO ELIAS ROMERO), de conformidad con el Articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, se decide.

Resalta esta Alzada entonces que la calificación aparece determinante para el decreto de la medida, lo que nos lleva a plantear el núcleo de la decisión en verificar el proceso de subsunción entre los hechos imputados y el tipo penal, con la premisa que, tal y como lo señala la A quo, el verbo constreñir no se verifica, al no haberse producido el apoderamiento de los bienes por medio de violencia, entendiéndose entonces que la juzgadora excluye el tipo penal de robo agravado, porque no se verifica el verbo rector del articulo 455 que tipifica el delito base de ROBO.
Ahora bien, se observa que el Código Penal establece el delito de Robo Agravado en su artículo 458, señalando:
Cuando alguno de los delitos previstos en los artículo precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o sí, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Destacándose entonces que este tipo penal contiene norma remisiva a otro tipo penal, es decir a los delitos que los preceden, por lo que en el proceso de la determinación de la norma a aplicar, no sólo se debe analizar el delito de Robo Simple, previsto en el artículo 455 del Código Penal, sino también en los supuestos de hecho contenidos en los articulo 456 (Robo Impropio), o 457 (Robo o Destrucción de Documentos), al estar también precedentes al delito de Robo Agravado.

Así las cosas, se observa que el supuesto de hecho establecido en el Robo Impropio tipificado en el articulo 456 del Código Penal, es el siguiente:
En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro o inmediatamente después, haya hecho uso de las violencias o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fín para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito.
Por lo que en atención al hecho imputado y a la etapa de la investigación que apenas se inicia, es de Perogrullo concluir que el hecho imputado, es subsumible en el delito de Robo Agravado, establecido en el artículo 458 del Código Penal, al haberse imputado el apoderamiento de objetos, la pluralidad de personas, y el uso de la violencia y armas de fuego, si bien no al momento de la sustracción, sí cuando son sorprendidos por una de las personas que habitan en la casa, siendo intimidados con armas las demás personas que allí se encontraban, entre ellas, el niño que también allí vive, lo que en una correcta determinación de la norma penal a aplicar, sería el delito de ROBO AGRAVADO al verificarse los supuestos fácticos que lo agravan (458 del Código Penal), cometido conforme a los supuestos fácticos del Robo Impropio (456 del Código Penal).
Ahora bien, no verificándose el hurto, fundamento de la A quo para la procedencia de Detención Domiciliaria, concluye esta Alzada que el cambio de calificación realizada por la A quo es contrario a derecho, al errar en el proceso de subsunción para determinar la norma penal a aplicar, al ser procedente la imputación del delito de ROBO AGRAVADO realizada por el Ministerio Público, lo que tiene inferencia al momento de determinar el peligro de fuga del imputado de autos, ya que además de la pena a imponer, superior a los 10 años, se destaca la magnitud del daño causado, conforme al artículo 237.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la situación que atraviesa la población, en la que los ciudadanos encuentran expuestas sus vidas y pertenencias hasta en las propias casas donde habitan, considerando que en este sentido le asiste la razón al Ministerio Público recurrente al estar cumplidos, en forma concurrente, los requisitos establecidos en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose declarar, como en efecto se declara, Con Lugar el recurso ejercido, revocándose la medida cautelar de Detención presentación acordada realizada por la A quo, e imponiéndose la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA
Primero: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo, por el Abogado Rafael Salas, actuando con el carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 16 de febrero de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
Segundo: Se MODIFICA la decisión recurrida, revocándose el cambio de calificación realizada por la A quo y la medida Cautelar de Detención Domiciliaria decretada, acordándose la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal imputada por el Ministerio Público.
Tercero: Remítase en su oportunidad al Tribunal de origen.
Publíquese y Regístrese.- Déjese constancia de las horas transcurridas en este despacho una vez recibido el asunto y la presente publicación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo a los diecisiete (17) días del mes de febrero del dos mil diecisiete (2017).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dr. Jorge Pachano Dr. Richard Pepe Villegas
Juez (S) de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Julissa Rosales
Secretaria