TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 9 de Febrero de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2016-012632
ASUNTO : TP01-R-2017-000006

RECURSO DE APELACION DE AUTO
Ponente: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibió recurso de apelación de Autos, procedente del Tribunal de primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, interpuesto por el Abogado LAUDELINO ARANGUREN MONTILLA inscrito en el IPSA bajo el número 21.173 actuando con el carácter de Defensor Privado, contra decisión dictada en fecha 31-12-2016 en la causa penal Nº TPO1-P-2016-012632 seguido a los ciudadanos JAMES LUIS SIMANCAS RODRÍGUEZ, ARSENIO DE JESÚS MEDINA ROMÁN y YONCLEIBER ANTONIO DURÁN GIL en el cual decreta: PRIMERO: Debemos analizar sobre la constitucionalidad y legalidad de la aprehensión de que fue objeto este ciudadano; la Constitución Nacional en su articulo 44, establece La Libertad personal es inviolable en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti ; el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal refiere que se tendrá como Flagrante el delito que se este cometiendo o se acabe de cometer, también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial por la victime o por el clamor popular o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor de los mismos; tomando en consideración el Acta de policial así como el acta de detención levantada por los funcionarios donde dejan constancia de la detención; por lo cual se califica la detención como flagrante, en relación a los ciudadanos YONCLEIBER ANTONIO DURAN GIL, ARSENIO DE JESUS MEDINA ROMAN y JAMES LUIS SIMANCAS RODRIGUEZ por los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra la secuestro y la extorsión. El tribunal se aparta del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley contra La delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos de ley SEGUNDO: Se ordena el procedimiento ordinario en virtud de que faltan diligencias que practicar para el esclarecimiento de los hechos, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.- TERCERO: SE ACUERDA DE OFICIO el vaciado de contenido al teléfono incautado. Líbrese el oficio al CICPC CUARTO: SE ACUERDA EL EXAMEN MEDICO FORENSE al niño ARGENIS DE JESUS MEDINA MONCAYO de 3 años de edad que acompañaba al ciudadano ARSENIO MEDINA QUINTO En relación con la medida, se decreta Medida Cautelar Privativa de Libertad conforme a lo establecido con los artículos 237 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser autores del hecho, por la pena a imponer, por el daño causado la denuncia de la victima Se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público para la interposición del acto conclusivo en el lapso legal correspondiente.

Estando esta Alzada dentro del lapso legal para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, pasa a decidir en los siguientes términos:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Plantean el recurrente ABG. LAUDELINO ARANGUREN MONTILLA, inscrito en el IPSA bajo el número 21.173 actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos JAMES LUIS SIMANCAS RODRÍGUEZ, ARSENIO DE JESÚS MEDINA ROMÁN y YONCLEIBER ANTONIO DURÁN GIL, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal interpone Recurso de Apelación contra la decisión de fecha 31-12-2016 dictada por el: Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, por las siguientes razones y motivos:

“…DE LA LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR
Conforme al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, como defensor particular de los ciudadanos JAMES LUIS SIMANCAS RODRÍGUEZ, ARSENIO DE JESÚS MEDINA ROMÁN y YONCLEIBER ANTONIO DURÁN GIL en el presente proceso, me asiste la legitimidad para recurrir toda vez que ostento la defensa formal de los mencionados ciudadanos, quienes resultaron sujetos de la medida privativa de libertad decretada por ese tribunal, con fundamento en el artículo 236 del COPP, por lo que se configura el agravio exigido en el artículo 427 eiusdem, así como la legitimación a que se refiere el artículo 424 del mismo código adjetivo, toda vez que me es reconocido ese derecho en el aparte único del mencionado artículo 424 por ser defensor de los imputados.

DE LA RECURRIBIUDAD DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Siendo que la decisión recurrida declaró la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad contra mis defendidos, me asiste el derecho a recurrir de la misma por tratarse de las decisiones recurribles ante la corte de apelaciones, conforme al numeral 4 del artículo 439 del COPP. Por estas razones, solicito de la honorable Corte de Apelaciones la admisión del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN
Interpongo formal apelación de auto contra la decisión interlocutoria dictada en audiencia de presentación de fecha 31-12-2016, por no estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida privativa de libertad en contra de mis defendidos.
Fundamento este motivo de apelación en las siguientes razones:
Ilegalidad del procedimiento policial de entrega controlada.
Previo a la estimación de la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos son los autores o partícipes del delito imputado de Extorsión, se debe analizar la licitud y legalidad del procedimiento en el que fueron aprehendidos mis defendidos, específicamente en lo atinente a la ‘entrega controlada’ que se desprende del acta policial realizaron los funcionarios policiales actuantes y que dio origen a la aprehensión policial de mis defendidos.
Ciertamente, del acta policial de fecha 29-12-2016 se desprende que una vez que el ciudadano Anders Valera formula denuncia en la Estación Policial 1.1 de Pampán del estado Trujillo, los funcionarios policiales proceden a poner en práctica una ‘entrega controlada’ por tratarse de una extorsión contra el denunciante, procediendo a elaborar un sobre de manila y colocar en su interior dos billetes de papel moneda de Bs. 100 y restos de papel periódico para simular una gran cantidad de dinero, haciéndose acompañar a la víctima de tres funcionarios policiales vestidos de civil, quienes una vez que la víctima hace la entrega del sobre de manila, esos funcionarios policiales de civil proceden a realizar la aprehensión de los hoy imputados.
En los términos narrados en el acta policial, la aludida entrega controlada no fue debidamente autorizada por un Juez de Control como lo exige el artículo 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, que expresa:
Artículo 22. Los ciudadanos autorizados y ciudadanas autorizadas por el Tribunal de Control y los funcionarios públicos o funcionarias públicas pertenecientes a unidades especializadas sobre los delitos previstos en esta Ley, que se encuentren infiltrados o infiltradas entre los autores o autoras, cooperadores o cooperadoras, cómplices o encubridores o encubridoras, quedan exentos o exentas de responsabilidad penal por el uso y mantenimiento de identidad falsa, creada para la realización de las operaciones encubiertas. Las acciones derivadas de las operaciones encubiertas deberán ser coordinadas con el Ministerio Público... (Resaltado de los recurrentes)
Tratándose de una denuncia presentada ante la policía estadal, por una persona que dijo ser víctima de una acción extorsiva por parte de unas personas con ocasión del robo de su motocicleta, lo procedente era que los funcionarios policiales se comunicaran con el fiscal del Ministerio a los fines de que éste solicitara ante el Juez de Control la debida autorización de la entrega controlada; y que por tratarse de funcionarios públicos, que sea el propio fiscal del Ministerio Público quien coordinara la entrega controlada y así cumplir con su rol de director de la investigación en los términos del numeral 3 del artículo 285 de la Constitución Nacional, que expresa que son atribuciones del Ministerio Público: ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
En el presente caso, los funcionarios públicos (policiales) actuantes no pusieron del conocimiento del fiscal del Ministerio Público la operación de entrega controlada que se disponían hacer, sin que se desprenda del acta policial justificación alguna ni que fueron autorizados por el representante fiscal, bajo su coordinación. Tan es así que el propio representante fiscal en la audiencia de presentación, no alegó oralmente haber procedido bajo la figura de entrega controlada, y ante la pregunta de la juez de control, manifestó que no alegaba la entrega controlada.
Es obvio que la ley especial quiere que en la investigación de este tipo de delitos tan graves como lo son la extorsión y el secuestro, que afectan bienes jurídicos de suma relevancia para la persona, cualquier actuación policial referida con operaciones encubiertas debe realizarse por funcionarios pertenecientes a unidades especializadas, con la debida autorización del juez de control y bajo la coordinación del fiscal del Ministerio Público. Y es el caso que la entrega controlada es una actividad propia e inherente a una operación encubierta, pues no puede haber una entrega controlada que no se realice en una operación encubierta por funcionarios especializados, ya que fuese absurdo un entrega controlada por funcionarios policiales uniformados.
De ahí a que la interpretación que debe dársele al artículo 22 in comento, es que dicha norma regula una entrega controlada dentro de una operación encubierta por funcionarios especializados, debidamente autorizados por el juez de control y bajo la coordinación del fiscal del Ministerio Público.
Curiosamente, nada se cumplió en el caso que nos ocupa, pues los funcionarios policiales actuaron sin ser especializados (no forman parte de un grupo de funcionarios especializados), sin haber participado al fiscal del Ministerio Público la necesidad de solicitar una autorización ante el Juez de Control ni bajo la coordinación del representante fiscal, lo que pone en tela de juicio la legalidad de la actuación policial por incumplimiento del artículo 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, tal como se alegó en la respectiva audiencia de presentación.
Es sabido que los distintos cuerpos policiales cuentan con una unidad especializada en esta materia de secuestro y extorsión, como son los casos de los grupos CONAS, GAES, por mencionar algunos. Estas unidades especializadas cuentan con entrenamientos específicos en estos delitos y a pesar de ello, la ley exige que cuenten con la autorización del juez de control para poder proceder legalmente a una operación encubierta bajo la modalidad de entrega controlada o vigilada, según el caso.
En el presente caso, la policía uniformada de un municipio (Pampán), procedió a realizar una entrega controlada, al estilo CONAS y BAES, sin ni siquiera contar con la coordinación del representante fiscal, mucho menos con la autorización del juez de control, pudiendo haberla solicitado por cuanto no se desprende del acta policial ninguna necesidad o urgencia al respecto, tan es así que se puede leer que procedieron a armar los paquetes con facsímiles de billetes, lo que supone tiempo suficiente para ello.

Permitir actuaciones policiales por parte de la policía estadal (no especializada) al margen de la ley, es abrir una brecha para futuras arbitrariedades en caso que los tribunales penales no exijan el cumplimiento de los requisitos formales para proceder en tal sentido, contenidos en el artículo 22 de la ley especial antes trascrito. De procederse con la respectiva autorización judicial y bajo la coordinación del representante fiscal, difícilmente haya argumento por defensa alguna.

Es de destacar que no se trata de una simple exigencia de la ley especial en estos casos, sino de una forma procesal necesaria para la validez y licitud de la actuación policial extensible a sus resultados: la investigación penal acerca de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes. Además de resguardar los derechos de las personas involucradas en la comisión del hecho punible. El incumplimiento de dicha forma procesal deviene en una violación al debido proceso de los aprehendidos y que por tratarse de un derecho fundamental contenido en el artículo 49 constitucional, el remedio procesal no es otro que el de la nulidad de la actuación policial contenida en el Acta Policial.
En efecto, el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:
Artículo 181. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ¡lícitos. (Resaltado y subrayado nuestro)
En el presente caso, siendo el medio de obtención de los elementos de convicción, un procedimiento policial abiertamente ilícito por incumplimiento de las formas procesales exigidas en la ley especial, su resultado carece de valor alguno contra nuestros defendidos, siendo aplicable el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. (Subrayado propio)
Siendo el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, un derecho fundamental, la inobservancia o violación de sus postulados constituye un motivo de nulidad absoluta en el marco de un proceso con todas las garantías y bajo el amparo de los derechos ciudadanos, y así solicitamos sea declarado por esta Corte de Apelaciones…”
En base a lo antes expuesto, es que se llega a la conclusión de que habiendo sido totalmente ilegal el procedimiento policial en referencia, los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no se cumplen en el presenta caso por no existir suficientes elementos de convicción contra mis defendidos. No obstante lo anterior, el Ministerio Público tiene la facultad de seguir investigando la denuncia del ciudadano Anders Valera con características extorsivas, a pesar de una eventual declaratoria de nulidad de la actuación policial, por tratarse de un delito grave y en aras a evitar la impunidad.
Petitorio
En base a los puntos esgrimidos en el presente escrito, es que solicito la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación e igualmente, dados los motivos de apelación aquí explanados que conllevarían a que esa honorable Corte de Apelaciones anule la decisión recurrida todo bajo el amparo de la garantías constitucionales del Debido Proceso y la libertad personal contenidas en los artículos 49 y 47 de la Carta Política de Venezuela…”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR
En primer término, se tiene que el presente recurso tiene como finalidad el que esta Corte de Apelaciones anule la decisión recurrida todo bajo el amparo de la garantías constitucionales del Debido Proceso y la libertad personal contenidas en los artículos 49 y 47 de la Carta Política de Venezuela, para lo cual alega como argumento principal, el que según su apreciación, los funcionarios actuantes en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los hoy imputados de autos, violaron normas de orden público que como consecuencia harían ilícito el procedimiento de aprehensión, al considerar principalmente que se trató de una ‘entrega controlada’, donde se omitieron procedimientos previos exigidos según su opinión en el artículo 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, resaltando la frase del artículo que reza (omissis)… “Las acciones derivadas de las operaciones encubiertas deberán ser coordinadas con el Ministerio Público”, considerar que previo a la actuación policial debió mediar una autorización emitida por un tribunal competente, de lo cual debía tener conocimiento el Ministerio Público. En este sentido, se destaca que la norma a que se refiere el recurrente, es específica para actividades criminales programadas que involucran la participación de funcionarios especializados en la materia, como bien lo menciona quien apela en su escrito, pero es el caso que esa norma además contempla que esa actividad está exclusivamente dirigida a aquellas situaciones donde se requiera que esos funcionarios especializados, se encuentren infiltrados o infiltradas entre los autores o autoras, cooperadores o cooperadoras, cómplices o encubridores o encubridoras, es decir, que se trate de situaciones criminales donde la intervención de dichos funcionarios se realice desde dentro de la misma organización, siendo la finalidad de esa norma el que sean protegidos dichos funcionarios y exentos o exentas de responsabilidad penal por el uso y mantenimiento de identidad falsa, y por las acciones que ejecuten, creada para la realización de las operaciones encubiertas, lo cual deja en situación de inaplicabilidad de la norma alegada por el recurrente al presente caso pues no se adecua al caso de autos, dado que la participación de los funcionarios actuantes no fue bajo circunstancias de infiltración o encubiertos dentro de la presunta organización delictiva, de tal manera que su argumento carece de todo respaldo legal pues más allá de las circunstancias particulares del caso, es de destacar que la entrega controlada o entrega vigilada, viene de una previsión legal contenida en la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, la cual en su Capítulo III, establece la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas y señala allí lo que en concepto es la Entrega vigilada o controlada en su Artículo 32, que en términos generales señala para el caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esa Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano. Lo cual permite afirmar que la entrega vigilada o controlada sólo puede materializarse bajo circunstancias donde se amerite la infiltración o mediante la técnica policial de operaciones encubiertas realizadas por funcionarios de los organismos de seguridad del Estado venezolano para cumplir estas funciones en la investigación de los delitos de delincuencia organizada previstos en la referida Ley, siempre y cuando se cumplan una o varias de las siguientes condiciones, primero, que la investigación o el esclarecimiento del caso aparezca como imposible o sumamente difícil, cuando el especial significado del hecho exija la intervención del agente de operaciones encubiertas porque otras medidas resultaron inútiles o cuando se haga necesaria la compra simulada de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o la legitimación de capitales simulada y sólo las podrán realizar con el fin de obtener evidencia incriminatoria en una investigación penal, bajo el requisito de ser un oficial de policía de investigaciones penales, pertenecientes al grupo de agentes especializados en operaciones encubiertas de las organizaciones policiales competentes por esta Ley.
Queda claro entonces para esta Corte de Apelaciones, que la pretendida del recurrente no tiene un asidero argumentativo lógico jurídico que encuadre dentro del hecho imputado en cuento a la ilegalidad del procedimiento policial donde resultaron aprehendidos los imputados de autos, pues se trató en todo caso, como lo señala la recurrida en su decisión, según el acta Acta de policial y el acta de detención han surgido elementos suficientes para estimar que dicha aprehensión fue en flagrancia y es que para calificar la conducta criminal de los imputados como EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley contra la secuestro y la extorsión, no podía haberse producido de otra manera, y lo corrobora la a quo en la misma decisión cuando considera de manera expresa que el Tribunal se aparta de la calificación del hecho como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley contra La delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos de ley.
Así las cosas, de acuerdo con los argumentos antes explanados, se concluye que la nulidad del procedimiento de aprehensión realizado por lo funcionarios policiales, no se trataba de una entrega controlada o vigilada, pues la misma no aplica en los términos alegados por el recurrente para el hecho imputado a los procesados de autos, de tal manera que se debe considerar que el procedimiento de aprehensión se realizó dentro de las previsiones legales de la Ley que rige la materia de extorsión, el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia la nulidad planteada por el recurrente debe declararse sin lugar y por consiguientes sin lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito judicial penal del Estado Trujillo, de fecha 31-12-2016, que calificó la flagrancia y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos, JAMES LUIS SIMANCAS RODRÍGUEZ, ARSENIO DE JESÚS MEDINA ROMÁN y YONCLEIBER ANTONIO DURÁN GIL, plenamente identificados en autos, estando llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado LAUDELINO ARANGUREN MONTILLA inscrito en el IPSA bajo el número 21.173 actuando con el carácter de Defensor Privado, de los ciudadanos JAMES LUIS SIMANCAS RODRÍGUEZ, ARSENIO DE JESÚS MEDINA ROMÁN y YONCLEIBER ANTONIO DURÁN GIL, identificados en autos. SEGUNDO: Se CONFIRMA LA DECISÓN RECURRIDA. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los nueve (09) días del mes de Febrero del año dos mil diecisiete (2017). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación

Dr. Miguel Hernández Salinas
Juez (Suplente) de la Corte de Apelaciones

Dr. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Juez de la Corte Juez de la Corte

Abg. Julissa Rosales Briceño
Secretaria