TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y CONSTITUCIONAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO.
205° y 156°

ACTUANDO EN SEDE CIVIL, produce el siguiente fallo: Interlocutorio.

EXPEDIENTE: Nro. 24.771 (cuaderno de medidas).
MOTIVO: Nulidad absoluta de convocatoria a asamblea DEMANDANTE: IDAMIS CLARET SANOJA MORENO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 7.606.557, actuando en representación de ISIDA CIRA SANOJA MORENO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 5.069.299.
DEMANDADO: GERMAN OSCAR LOPEZ RONDON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 8.001.570
Ú N I C A
La presente causa comienza por demanda interpuesta por la ciudadana IDAMIS CLARET SANOJA MORENO actuando en representación de la socia accionista ISIDA CIRA SANOJA MORENO contra el socio accionista OSCAR GERMÁN LÓPEZ RONDON por nulidad absoluta de las convocatorias para realizar las asambleas generales extraordinarias de accionistas y consecuencialmente la nulidad absoluta de asambleas.
La parte actora junto con su escrito de demanda incoada contra Oscar Germán López Rondón por Nulidad de convocatorias a asamblea, solicita sean decretadas medidas innominadas consistentes en:
Primero: Medida cautelar innominada de nombramiento de un ADMINISTRADOR AD HOC
Segundo: Que este Juzgado oficie a los bancos en las cuentas bancarias que se mencionan, a los fines que dichas cuentas sea de forma exclusivamente conjunta entre los dos socios accionistas: IDAMIS CLARET SANOJA MORENO, en representación de la socia accionista ISIDA CIRA SANOJA MORENO, y el socio accionista Oscar Germán López Rondon, en la cuentas
1.- BANCO FONDO COMUN, Cuenta N° 0151-0044-39-1000412935.
2.- MERCANTIL, Cuenta N° 0105-0056-74-105637-1846
3.- BODA (sic), Cuenta N° 0116-048-20-700-22079866
4.- PROVINCIAL, Cuenta Nº 0108-0108-71-0100158474
5.- BANPLUS, Cuenta Nº 0174-0137-82-1374003257; y sobre cualquier otra cuenta que pudiese haberse abierto antes y durante la instauración de esta demanda.
Tercero: Que se oficie al Registro Mercantil Primero de la ciudad de Valera en el estado Trujillo, a los fines de que se abstenga de formalizar cualquier documentación de la empresa demandada COMUNICACIONES RG5060, C.A., expediente Mercantil 454-8781.
En relación a la tutela jurisdiccional cautelar se hace preciso señalar que el Código de Procedimiento Civil prevé en sus artículos 585 y 588, los requisitos necesarios para el decreto de las denominadas medidas cautelares innominadas o atípicas, y a tal efecto disponen los mencionados artículos, lo siguiente:
Articulo 585 “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Articulo 588 “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.”
En consecuencia, para que las medidas innominadas puedan ser decretadas, conforme el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su primer parágrafo, se requieren dos requisitos concurrentes, no excluyentes, tales son:
1) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (fumus boni iuris y periculum in mora) del mismo Código.
2) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad (periculum in damni).
En relación a la PRIMERA medida innominada solicitada por la parte demandante, consistente en el NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR AD HOC, invocando que la conducta observada por el administrador y socio LOPEZ RONDON no puedo razonablemente concebirse sin que no se piense en una actitud dolosa o al menos culposa, encaminada exclusivamente a defraudar los derechos e intereses que le asiste y enriquecerse, apropiarse y obtener beneficios indebidos en su propio perjuicio (demandante).
Señala la parte actora que el fomus boni iuris se derivan de las pruebas aportadas al proceso, dado por la actuación desleal y a hurtadillas del socio LOPEZ RONDON en virtud de que bajo subterfugios y actuando de mala fe se aprobó una asamblea de accionistas en su perjuicio; que en relación al periculum in mora, el socio LOPEZ RONDON al abrogarse la exclusiva administración y disposición de todos los activos y del manejo monetario, lo que hace inferir que exista el riesgo manifiesto que el socio pueda dilapidar los activos y el dinero circulante, quedando el peligro inminente con alta probabilidad que el fallo quedaría irremediablemente ilusorio.
Continua la parte solicitante de la medida, que demostrado y llenos extremos de ley es razón suficiente para solicitar medida cautelar innominada como lo es el nombramiento de un ADMINISTRADOR AD HOC, quien tendrá dentro de sus atribuciones la ejecución inmediata de una auditoría contable y financiera a los fines de determinar la situación financiera de la empresa y verificar que no se haya dilapidado los recursos, medios y modos de producción y facturación de la empresa; quedando al sano criterio del juzgador autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos de disposición y administración y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Ahora bien, el nombramiento de un auxiliar de justicia, en el caso de marras un ADMINISTRADOR AD HOC, podría sustituir o alterar el régimen de administración de la empresa COMUNICACIONES RG5060, C.A., evidentemente, excede el propósito de garantizar la sentencia que se dicte en el proceso principal, por otro lado es evidente que esta persona nombrada a través de una medida cautelar innominada no sólo quebranta el procedimiento establecido en la ley de comercio sino fundamentalmente priva a las partes de la autonomía necesaria por conformar su voluntad societaria atentando contra el derecho a la libre asociación, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones, plasmada en los contratos societarios y en sus cláusulas, significa la sustitución de los órganos societarios a través de la medida cautelar decretada,
Al respecto del decreto de medida innominada solicitada, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997, ( caso Café Fama de América,) expresó que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de las compañías, ni a las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.
Por su parte, uno de los máximos exponentes procesalitas Rafael Ortiz Ortiz, en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas, señala: “…El razonamiento del juzgador sobre la improcedencia de una medida cautelar innominada de nombramiento de administrador ad hoc de una empresa es impecable. Efectivamente, no sólo se afecta el giro normal de la empresa sino que constituye una antijurídica intromisión del juez en la voluntad colectiva de la Asamblea de accionistas quien designó a los administradores, con lo cual se violenta el derecho constitucional de industria y comercio y, según lo ha sostenido recientemente la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, se quebranta el derecho de asociación en una caso donde casualmente había sido nombrado un administrador en la empresa Café Fama de América tomada por el Abogado Miguel Angel Landáez Lafée...”
La constitución y las leyes les atribuyen competencias a los administradores de justicia, por lo que sería una intromisión a la autonomía de las decisiones que tome la asamblea de accionistas como suprema autoridad, ya que todas esas decisiones pueden ser objeto de oposición a la asamblea según el artículo 290 del Código de Comercio, o de nulidad según los artículos 1346 y siguientes del Código Civil; por lo que este tipo de administradores ad hoc, que solicita la parte actora, además de ser ilegal porque satisface la pretensión de nulidad, es inconstitucional ya que afecta la actividad mercantil y el giro normal de la sociedad o de la empresa, por lo que este Juzgado NIEGA dicha Medida innominada, Así se decide.
En relación a la SEGUNDA medida solicitada, referente a que oficie a los bancos en las cuentas bancarias que se mencionan, a los fines que dichas cuentas sea de forma exclusivamente conjunta entre los dos socios accionistas: IDAMIS CLARET SANOJA MORENO, en representación de la socia accionista ISIDA CIRA SANOJA MORENO, y el socio accionista Oscar Germán López Rondón, en la cuentas
1.- BANCO FONDO COMUN, Cuenta N° 0151-0044-39-1000412935.
2.- MERCANTIL, Cuenta N° 0105-0056-74-105637-1846
3.- BODA (sic), Cuenta N° 0116-048-20-700-22079866
4.- PROVINCIAL Cuenta Nº 0108-0108-71-0100158474
5.- BANPLUS Cuenta Nº 0174-0137-82-1374003257
Ahora bien, en relación al primero de los extremos, es decir, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), la solicitante de la medida manifiesta que se derivan de las pruebas aportadas al proceso, dado por la actuación desleal y a hurtadillas del socio LOPEZ RONDON en virtud de que bajo subterfugios y actuando de mala fe se aprobó una asamblea de accionistas en su perjuicio; no obstante a ello, una vez analizadas cada una de las actas que comprenden el presente cuaderno de medidas, no se observa que en el presente caso se encuentren acreditados en autos documentación alguna mediante la cual se verifique que dichas cuentas aparezca como titular la Sociedad Mercantil COMUNICACIONES RG5060, C.A., ni la referida sociedad mercantil haya dirigido comunicación alguna a las entidades bancarias a los efectos de notificar que las firma de la socia ya no era válida, es decir no existe en las actas procesales que conforman el presente cuaderno de medidas pruebas alguna mediante la cual nazca el indicio o la sensación del buen derecho invocado por la parte demandante.
En lo relativo al segundo de los extremos, esto es, el peligro en la tardanza o demora (periculum in mora), el peligro o temor no debe presumirse por la sola tardanza judicial, sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, siendo que la parte actora no trajo a los autos documentación acerca de lo alegado como que el socio LOPEZ RONDON pueda dilapidar los activos y dinero circulante, quedando el peligro inminente con alta probabilidad que el fallo quedaría irremediablemente ilusorio.
Por último, en cuanto al último de los requisitos, el peligro inminente de daño grave o lesión de difícil reparación que una de las partes pueda ocasionar a la otra (periculum in damni), constituye este requisito el extremo determinante para la procedencia de dicha medida, a tales efectos, la parte actora pretende acreditarlo limitándose a alegar que existe fundado temor de riesgo o peligro serio de que la parte demandada pueda causas lesiones graves de difícil reparación al derecho que se reclama, lo que, - a su decir- da por demostrado el periculum in damni, presupuestos estos concurrentes y necesarios para el decreto de la medida solicitada, no obstante a lo señalado por la parte actora, no consta en autos prueba alguna que haga presumir a quien decide que se estén dilapidando malversando o defalcando bienes muebles o inmuebles de la sociedad, ya que no se encuentra en acta prueba alguna que demuestren tal alegato, es decir, a criterio, de quien juzga, la parte actora no consignó en actas documentación que constituyen a menos prueba indiciaria que deberá ser concatenada o adminiculada con otros medios de pruebas para verificar los argumentos señalados por la solicitante de la medida, siendo una carga procesal del solicitante de la medida proporcionar al Tribunal conjuntamente con las pruebas que sustenten por lo menos en forma aparente las razones de hecho y de derecho de lo pretendido quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos, aprecia quien decide que, en el presente caso, no se ha demostrado la existencia de los presupuestos concurrentes para la declaratoria de procedencia de las protección anticipada, en consecuencia, este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se hace forzoso DECLARAR IMPROCEDENTE la medida cautelar cautela innominada peticionada por la parte actora, consistente en referente a que oficie a los bancos en las cuentas bancarias que se mencionan, a los fines que dichas cuentas sea de forma exclusivamente conjunta entre los dos socios accionistas: IDAMIS CLARET SANOJA MORENO, en representación de la socia accionista ISIDA CIRA SANOJA MORENO, y el socio accionista Oscar Germán López Rondón. Así se decide.
En cuanto a la TERCERA medida solicitada, referente a que se oficie al Registro Mercantil Primero de la ciudad de Valera en el estado Trujillo, a los fines de que se abstenga de formalizar cualquier documentación de la empresa demandada COMUNICACIONES RG5060, C.A., expediente Mercantil 454-8781.
Este tipo de medida preventiva que se refiere a la prevención o la de evitar que una de las partes le cause una lesión o un daño irreparable a los derechos de la otra, es decir, que de acuerdo a este requisito el Juez de la Instancia, según el Artículo 588 parágrafo primero, puede autorizar o prohibir que determinada actuación de las partes se abstenga de realizarlas para evitar ese daño irreparable. En el caso de autos, la parte solicita que el demandado se abstenga de formalizar cualquier documentación de la aludida empresa.
Ahora bien, no puede este Juzgador, prohibir la formalización de cualquier acto realizado por la empresa COMUNICACIONES RG5060, C.A., expediente Mercantil 454-8781, porque le estaría causando un daño irreparable a la empresa para la realización de su objeto social que es un fin económico convenido en el contrato social por los socios para la realización de los actos de comercio, que vulnera el normal desenvolvimiento de la actividad comercial de dicha Sociedad Mercantil, que pudiera afectar tanto a los accionistas, como a terceros que adquieran compromisos o negocios comerciales con la empresa, creando un caos en el normal desarrollo de la actividad, por lo que SE NIEGA la medida innominada solicitada. Asi se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA LAS MEDIDAS INNOMINADAS SOLICITADAS POR LA PARTE DEMANDANTE. Dada, firmada y sellada en la sede donde despacha el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario de la Circunscripción Judicial Estado Trujillo. En Trujillo, a los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Provisorio,

Abg. Juan Marín Duarry
La Secretaria Temporal,

Abg. Mariela J. Colmenares
En la misma fecha se publicó el fallo anterior siendo las__9:15 am
La Secretaria Temporal,

Abg. Mariela J. Colmenares

Sentencia N° 009