TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, doce de julio de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO : KP02-R-2016-000935

DEMANDANTES: CHOCOLATES EL REY C.A., Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17-10-1973, anotada bajo el Nº 33, Tomo 144-A, posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 13-10-2003, anotada bajo el Nº 48, Tomo 141-A, posteriormente modificados sus estatutos sociales mediante acta inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05-06-2006, anotada bajo el Nº 33, Tomo 76-A-Pro y cuya última reforma estatuaria quedó inscrita ante la misma oficina de Registro en fecha 02-12-2011, anotada bajo el Nº 30, Tomo 145-A. RIF Nº J000848440, representada por su apoderado ciudadano JIMMY ROLANDO TORRES ACOSTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad 9.509.931, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES: JOSÉ GREGORIO CESTARI PAÚL, WALTER JOSÉ RODRÍGUEZ BARRADAS, MARÍA ISABEL BERMÚDEZ ARENDS, ANELAY SÁNCHEZ GONZÁLEZ, ELIBETH KARINA APARICIO GUTIÉRREZ, MARÍA FERNANDA TORREALBA HERNÁNDEZ, ANNY KARINA RONDÓN NARVAEZ y LESBIMAR REBECA SIVADA SOLORZANO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.11, 80.590, 90.493, 92.355, 198.368, 229.744, 109.670 y 185.776 respectivamente.
DEMANDADOS: PRODUCTOS LISTER FENIX C.A., Sociedad Mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el N° 23, Tomo 14-A, de fecha 07-04-1999, cuya última reforma estatuaria quedó registrada bajo el Nº 13, Tomo 76-A en fecha 18-11-2008, representada por presidente, ciudadano BLAS ANTONIO BENEDETTO CRUZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.168.131.
APODERADOS JUDICIALES: PAOLO ANTONIO GALLO CALVO, EVIS HERMINIA GONZÁLEZ ROJAS, RAFAEL BADELL MADRID, ÁLVARO BADELL MADRID, NICOLÁS BADELL BENITEZ, LUIS RAFAEL MELÉNDEZ GARCÍA. GIGLIOLA ANTIDORMI PÉREZ, ORIANA MENDOZA GARCÍA y RACERY RIVERO RIERA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 84.427 102.152, 23.361, 83.023, 90.001, 90.237, 173.664 y 199.643 respectivamente.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO de COMPRA VENTA.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:

DEL FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
DE CONTRATO de COMPRA-VENTA.

En fecha 02 de julio de 2015, la abogado MARÍA ISABEL BERMÚDEZ ARENDS, inscrita en el IPSA bajo el N° 90.493, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CHOCOLATES EL REY, C.A., presentó por ante la URDD Civil, escrito de demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO de COMPRA VENTA (folios 01 al 08); y posteriormente el 27 de julio de 2015, reforma la demanda (folios 39 al 46), en la cual alegó la parte demandante que celebró en fecha 07 de noviembre de 2014 con la sociedad mercantil PRODUCTOS LISTER FÉNIX, C.A., un contrato de Opción a Compra, autenticado ante la Notaría Pública Primera de Barquisimeto Estado Lara, bajo el Nº 14, Tomo 230, folios 84 al 91, estableciéndose como objeto del contrato la opción a compra de un inmueble de la propiedad de la últimamente nombrada, constituido por una parcela de terreno y el galpón para uso industrial sobre ella construido, distinguida con el Nro. A-25, del plano de parcelamiento de la Urbanización Industrial Nº 2, ubicado en la ciudad de Barquisimeto, Parroquia Unión, Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara, el cual tiene una superficie de cinco mil novecientos ochenta y seis metros cuadrados (5.986,00 Mts). La parcela de terreno tiene las medidas y linderos siguientes: NOR-ESTE: En setenta y tres metros (73 Mts.) con la calle A1 de la referida Urbanización Industrial, SUR-ESTE: Con la parcela A-26 de la citada Urbanización Industrial, en Ochenta y Dos Metros (82 Mts) NOR-OESTE: En ochenta y Dos Metros (82 Mts) con la Carrera A-2 de la mencionada Urbanización Industrial y SUR-OESTE: En Setenta y Tres Metros (73 Mts) con la parcela A-24 de dicha Urbanización Industrial. El Inmueble se encuentra identificado con el Nº catastral 13-03-07-U01-017-007-002-000, así mismo, se estableció en el referido contrato que el inmueble objeto del mismo le pertenecía al vendedor según documento registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara de fecha 30 de Marzo de 2004, bajo el Nº 26, Tomo 15, Protocolo Primero, Primer Trimestre del 2004. Que de conformidad con las estipulaciones establecidas en ese instrumento, específicamente en la Cláusula Tercera del Contrato, se estableció que dentro del precio de la opción a compra se encontraba comprendido un galpón que cuenta con un depósito del tipo convencional de estructura metálica, techo de asbesto sobre cerchas metálicas, puertas metálicas, paredes de bloques de concreto, pisos de concreto con todas sus instalaciones eléctricas y de plomería con una superficie de construcción de UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS aproximadamente (1.272 Mts2.) que también están edificadas y forman parte del dicho galpón industrial, las salas de oficina de tipo convencional de estructuras metálicas, techo de losa y cielo raso, paredes de bloques de concreto frisados y pintados de granulite en las fachadas, pisos de cerámicas, cuatro (04) salas de baño equipadas con sus baterías de baños revestidos sus paredes y pisos con cerámicas, dicha parcela está cercada con cercas del tipo ciclón alfajol y rejas de hierro a la entrada, patios de concreto, un tanque de concreto para el almacenamiento de agua. Continuó alegando la actora, que en la Cláusula Segunda del referido contrato se estableció que el precio convenido era la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 38.000.000,00) y que con ocasión a la suscripción del contrato aludido hizo entrega a la hoy demandada de la suma de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) mediante cheque N° 68208679 de fecha 05 de Noviembre de 2014, girado contra el Banco Mercantil, a cuyo efecto consignó copia fotostática del referido cheque. Que en la Cláusula Segunda del Contrato en cuestión, las partes dispusieron que el remanente del precio acordado, es decir, TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00) sería pagado dentro de un plazo de sesenta (60) días continuos contados a partir de la fecha de otorgamiento del contrato de opción a compra, vale decir, 07 de noviembre de 2014, mediante cheque a nombre de la vendedora, proveniente de un crédito bancario, igualmente se estableció que en el momento que fuera cancelado el remanente se procedería a protocolizar el documento definitivo de compra venta. Que de acuerdo a Cláusula Cuarta del referido contrato se estableció un plazo de seis (06) meses a favor de la vendedora, contados a partir de la firma del documento de opción a compra, para que realizare la mudanza del inmueble ofrecido en venta a la demandante. Que de acuerdo a la Cláusula Quinta de ese instrumento, cuyo cumplimiento hoy reclama, estableció que (…) “una vez transcurrido el lapso de seis (06) meses acordado LA PROMITENTE VENDEDORA deberá hacer entrega formal del referido inmueble totalmente desocupado de bienes, cosas y personas haciendo entrega de las llaves de los portones, rejas y puertas y demás cerraduras que hubieren funcionamiento, así como deberá entregar la solvencia de pago de impuesto de la propiedad inmobiliaria y solvencias de los servicios públicos con los que cuenta el inmueble y libre de todo gravamen”. Que en la Cláusula Sexta de ese contrato, se estableció clausula penal para el caso de incumplimiento por parte del vendedor deberá devolver a la optante compradora la cantidad entregada, la suma de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) y además la cantidad de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,00) a título indemnizatorio por daños y perjuicios por la no celebración del negocio, reintegrarle los gastos realizados por concepto de servicio de notarías y gastos de honorarios; también que las contratantes establecieron como domicilio especial a la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara.
Alega la parte actora que en relación al incumplimiento por parte de la vendedora, la representación de CHOCOLATES EL REY C.A., indicó que ella realizó todas las gestiones necesarias ante las entidades financieras, para obtener el crédito con el cual se pagaría el saldo restante del precio pactado, y de esa manera, antes del vencimiento del plazo estipulado en el contrato obtuvo un crédito bancario con la entidad Financiera MERCANTIL BANCO UNIVERSAL, y ante tal circunstancia ocurrió ante el representante de sociedad PRODUCTOS LISTER FÉNIX C.A., para informárselo indicándole además que en fecha 4 de diciembre de 2014 procede a emitir un cheque del Banco Mercantil signado con el N° 19219589 en contra de la cuenta de la primeramente nombrada. signada con el Nº 0105-0102-48-1102028622, por la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00), pero la empresa PRODUCTOS LISTER FENIX C.A. se ha negado desde esa fecha a recibir dicho pago, a pesar de que la demandante aduce haber realizado todas las gestiones necesarias que estuvieron a su alcance para dar cumplimiento a lo acordado en el contrato, y de esta forma poder adquirir el inmueble, siendo dichas gestiones mediante llamadas, correos electrónicos, visitas a la sede de la empresa, entre otras, sin recibir respuesta alguna del motivo por el cual el representante de la empresa vendedora del inmueble se niega a recibir el pago, el cual tenía a su entera disposición aún antes de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en el contrato, todo lo cual hace presumir la mala fe del promitente vendedor al obstaculizar la negociación, para que la compra venta no se concretara, causando con esto un perjuicio a su representada. Que el inmueble objeto de la opción a compra se encontraba hipotecado para el momento de la suscripción del contrato objeto de la presente acción, prometiendo el vendedor que liberaría la misma a los fines de que se pudiera protocolizar el documento definitivo de compra-venta, a los sesenta días continuos contados a partir de la firma del referido contrato, plazo este que vencía el 07 de enero de 2015, pero adujo que revisando el libro donde se encuentra inserto el documento de propiedad del inmueble dado en opción, en el Registro Inmobiliario pudo constatar que la hipoteca que pesaba sobre dicho inmueble fue liberada en fecha 09 de marzo de 2015, es decir, que la propietaria cumplió con lo estipulado en el plazo de otorgamiento del documento definitivo de venta, el cual se estableció en sesenta días luego de firmada la opción a compra, y que por tanto el negocio jurídico ha sido incumplido por causas imputables a la promitente vendedora, ya que ella no liberó la hipoteca de primer grado que pesaba en el inmueble antes del plazo convenido, pero que en todo caso la demandante acompañó copia certificada del documento de propiedad del inmueble en el cual consta la nota marginal estampada por el registrador evidenciando que la hipoteca que pesaba sobre el inmueble con el Banco Mercantil fue cancelada y extinguida en fecha 9 de Marzo de 2015. Que demandó por Cumplimiento de Contrato a la Sociedad Mercantil PRODUCTOS LISTER FENIX, C.A, representada por presidente, ciudadano BLAS ANTONIO BENEDETTO CRUZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.168.131, para que convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal en lo siguiente: 1.-) En el cumplimiento del contrato compra-venta del inmueble suscrito por ambos; 2.-) De manera subsidiaria y en calidad de daños y perjuicios, solicitó se cancele a su representada la suma que le entregó a la empresa demandada como adelanto en la compra del inmueble por la cantidad de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) y se aplique la cláusula penal establecida en la cláusula sexta del contrato estipulada ésta por la cantidad de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,00) a título de indemnización por daños y perjuicios; 3.-) El pago de los honorarios profesionales, costas y costos del proceso. 4.-) El pago de la corrección monetaria de la suma señalada calculada por vía de experticia complementaria del fallo, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha de la sentencia que quede definitivamente firme. Fundamentó en los artículos 1159, 1160, 1167, 1264 y 1269 del Código Civil y en la doctrina de la Sala Politico-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia. Estimó la demanda en la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 38.000.000,00), o su equivalente a DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS (253.333 UT).
Anexó a la misma los siguientes recaudos: poder notariado (folios 09 al 13); copia certificada de contrato de compra-venta (folios 14 al 21); copia fotostática simple de solicitud de crédito emitida ante la entidad financiera MERCANTIL BANCO UNIVERSAL, (folios 22 al 25), copia fotostática simple de comprobante de cheque (folio 26); copia fotostática certificada de documento de registro (folios 26 al 33).
En fecha 08 de julio de 2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda, ordenando la citación de la parte demandada, a los fines de concurran ante ese Despacho dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia de la última citación, para dar contestación a la demanda (folio 35). Luego el día 30 de julio de 2015, el A quo admitió la reforma de la demanda (folio 47).
Realizadas las diligencias inherentes a la citación de la parte demandada; la parte actora, solicitó la citación por carteles, acordándose la misma y designando a la abogado LESLIE LOEB, quien se juramento y aceptó el cargo el 01 de diciembre de 2015.
En fecha 02 de diciembre de 2015, la Sociedad Mercantil PRODUCTOS LISTER FENIX, C.A, otorgó poder notariado al abogado PAOLO ANTONIO GALLO CALVO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 84.427 (folios 123 AL 125).

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
En fecha 17 de diciembre de 2015, el abogado Paolo Antonio Gallo Cavo, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PRODUCTOS LISTER FENIX, C.A, presentó escrito de contestación de la contestación a la demanda, alegando lo siguiente:
a.-) Negó, rechazó y contradijo:
.- Que la pretensión interpuesta por la actora resultaba temeraria e infundada, por estar fundada en hechos obrepticios, así como el derecho invocado por no ser cierto y no estar ajustado.
.- Que en ningún momento su representada se ha negado a vender el inmueble, pues indica que su representada cumplió con (…) “su carga dentro del lapso estipulado, pero por razones conocidas por la parte demandante, ajenas, no imputables a la voluntad de mi (su) representada no se pudo suscribir el contrato definitivo de venta”.
b.-) Aceptó:
.- Que reconoció que su representada y la Sociedad Mercantil Chocolates del Rey, C.A suscribieron un contrato de opción a compra, autenticado ante la Notaría Pública Primera de Barquisimeto Estado Lara, bajo el Nº 14, Tomo 230, Folios 84 al 91, así como también advirtió haber recibido parte del pago del precio, y en la cantidad que expuso la demandante.
.- Que es cierto que en la cláusula segunda se estableció que el precio convenido era la suma de treinta y ocho millones de bolívares (Bs. 38.000.000,00), habiendo recibido su representada la cantidad de Bs. 3000,00, quedando un saldo de Bs. 35.000.000,00, cantidad esa que sería pagada por la parte demandante dentro de un plazo de sesenta (60) días continuos contados a partir de ka suscripción del contrato.
.- Que era cierto que en la Cláusula Cuarta de ese instrumento se le había concedido un plazo de seis (06) meses para que realizara la mudanza de los bienes propiedad de su representada, al cabo de los cuales ella haría entrega del inmueble objeto del contrato.
Sigue alegando la parte demandada en su escrito de contestación, en la cual citó a autores como: Gianturco y Muñoz Sabaté sobre la construcción de los indicios con base a las conductas procesales de las partes en el proceso.
Señaló que la parte actora había omitido hechos trascendentales en el proceso, invocando la cláusula segunda del instrumento en cuya celebración convino, y que en su criterio la aplicación de ella hace que la pretensión deducida sea improcedente, pues se estipuló una “condición de revisión del saldo remanente” y así debería colegirse de la aplicación de las clausulas tercera, cuarta y quinta de un instrumento privado suscrito en fecha 07/11/2014, cuyas clausulas transcribió; que las cláusulas del contrato autenticado debían ceder ante las establecidas en el (…) “contrato complementario suscrito por vía privada el día 07 de Noviembre de 2.014”, del mismo modo indicó que no era aplicable al presente la doctrina de la Sala de Casación Civil que la actora invocaba en su escrito libelar, sino la asentada por la Sala constitucional con carácter vinculante en fecha 20 de julio de 2.015.
Ya vencido el lapso de contestación de la demanda, el A quo agregó los escritos de promoción de pruebas consignados por la parte demandada (folios 139 al 141, anexos: folios 142 al 267); posteriormente la parte actora consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por el demandado (folio 268 al 270), en donde el A quo en fecha 22 de febrero de 2016, declaró con lugar la oposición (folios 271 y 272) y en esa misma fecha, admitió las pruebas presentadas por ambas partes (folios 273 y 274); y una vez vencida el lapso de evacuación de pruebas, el A quo fijó lapsos legales para presentar informes y dictar sentencia.
En fecha 12 de agosto de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia en la cual declaró:
“…CON LUGAR la pretensión de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO de opción de compra venta, intentada por la sociedad de comercio CHOCOLATES EL REY C.A., contra la también sociedad mercantil PRODUCTOS LISTER FENIX C.A., ambas previamente identificadas.
En consecuencia deberá la demanda perdidosa:
1) Dar cumplimiento al contrato de opción de compra venta que tiene por objeto transferir la propiedad del inmueble constituido por opción a compra de un inmueble de su exclusiva propiedad constituido por una parcela de terreno y el Galpón para uso industrial sobre ella construido, distinguida con el Nro. A-25, del plano de parcelamiento de la Urbanización Industrial Nº 2, ubicado en la ciudad de Barquisimeto, Parroquia Unión, Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara, el cual tiene una superficie de Cinco Mil Novecientos Ochenta y Seis Metros Cuadrados (5.986,00 Mts) La parcela de terreno tiene las medidas y linderos siguientes: NOR-ESTE: En setenta y tres metros (73 Mts.) con la calle A1 de la referida Urbanización Industrial, SUR-ESTE: Con la parcela A-26 de la citada Urbanización Industrial, en Ochenta y Dos Metros (82 Mts) NOR-OESTE: En ochenta y dos Metros (82 Mts) con la Carrera A-2 de la mencionada Urbanización Industrial y SUR-OESTE: En Setenta y Tres Metros (73Mts) con la parcela A-24 de dicha Urbanización Industrial. El Inmueble se encuentra identificado con el Nº catastral 13-03-07-U01-017-007-002-000, y de acuerdo a lo estipulado por las partes, se estableció que el inmueble aquí especificado pertenecía a la sociedad mercantil PRODUCTOS LISTER FENIX C.A., según documento registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara de fecha 30 de Marzo de 2004, bajo el Nº 26, Tomo 15, Protocolo Primero, Primer Trimestre del 2004; así como que también de acuerdo a las previsiones contractuales en esa venta se halla comprendido el galpón, el cual cuenta con un depósito del tipo convencional de estructura metálica, techo de asbesto sobre cerchas metálicas, puertas metálicas, paredes de bloques de concreto, pisos de concreto con todas sus instalaciones eléctricas y de plomería con una superficie de construcción de UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS aproximadamente (1.272 Mts2.) que también están edificadas y forman parte del preidentificado galpón industrial, las salas de oficina de tipo convencional de estructuras metálicas, techo de losa y cielo raso, paredes de bloques de concreto frisados y pintados de granulite en las fachadas, pisos de cerámicas, cuatro (04) salas de baño equipadas con sus baterías de baños revestidos sus paredes y pisos con cerámicas, dicha parcela está cercada con cercas del tipo ciclón alfajol y rejas de hierro a la entrada, patios de concreto, un tanque de concreto para el almacenamiento de agua.
2) De conformidad con lo estipulado en la cláusula quinta del referido instrumento cuya consumación se ordena a través del presente deberá la demandada perdidosa hacer entrega formal del referido inmueble totalmente desocupado de bienes, cosas y personas haciendo entrega de las llaves de los portones, rejas y puertas y demás cerraduras que hubiere en funcionamiento, así como deberá también entregar la solvencia de pago de impuesto de la propiedad inmobiliaria y solvencias de los servicios públicos con los que cuenta el inmueble y libre de todo gravamen;
3) Otorgar el respectivo documento de venta por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara correspondiente al inmueble identificado en el punto 1) de esta dispositiva.
Asimismo, a objeto de materializar la efectiva transferencia de propiedad del inmueble ya descrito, deberán los actores consignar a favor de la perdidosa la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00), por concepto del saldo deudor del precio de la venta, para lo que se le conceden diez (10) días de despacho, advirtiéndose que, una vez consignado tal monto si la demandada perdidosa no hubiere otorgado en forma voluntaria el instrumento de venta, el presente fallo servirá de título suficiente de propiedad del inmueble aludido, según la prescripción contenida en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil.
Se condena en costas a la demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…” (folios 183 al 196 de la pieza N° 2).

En fecha 22 de noviembre de 2016, el abogado PAOLO ANTONIO GALLO CALVO sustituyó poder apud acta en la persona del abogado EVIS HERMINIA GONZÁLEZ ROJAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 102.152.
En fecha 22 de noviembre de 2016, el abogado PAOLO ANTONIO GALLO CALVO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 84.427, apeló de la sentencia de fecha 12 de agosto de 2016, ratificando dicha apelación en fechas 06 y 09 de febrero de 2017; oyéndose dicho recurso en ambos efectos el 15 de febrero de 2017 (folio 204 de la Pieza N° 2); correspondiéndole a esta Alzada conocer de la causa en virtud de la distribución hecha por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil; actuaciones éstas que fueron recibidas el 17 de marzo de 2017, dándosele entrada el 22 de marzo del año en curso; y se fijó oportunidad legal para que las partes presentaran informes, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, posteriormente el 27 de abril de 2017. Siendo la oportunidad para que las partes presente informes, esta Alzada dejó constancia que el apoderado de la parte actora presentó su escrito de informes y fijó lapso legal para presentar observaciones (folios 214 al 222), y el 11 de mayo del año en curso, se dejó constancia que la parte demandada presentó escritos de observaciones (folios 12 al 18 y 19 al 37 de la pieza N° 03º) y se acogió al lapso para dictar y publicar sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 521 eiusdem (folio 101). Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal observa:

DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES
Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este el Juzgado Superior Jerárquico Funcional Vertical al a quo le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria de con lugar de la demanda, interpuesta ante esta Alzada, y por ser este el Juzgado Superior Funcional Jerárquico Vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal observa:

MOTIVA

Corresponde a este Juzgador determinar sí la decisión definitiva de fecha 12 de agosto de 2016 dictada por el A quo, en la cual declaró con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de opción de compra-venta, condenado a la accionada a otorgar el respectivo documento de venta a la accionante, a quien a su vez ordenó depositar a nombre de la accionada, la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000), por concepto de saldo deudor, está a no ajustada a derecho y para ello, se ha de establecer los límites de la controversia tal como lo exige el ordinal 3ro. del artículo 243 del Código Adjetivo Civil y en base a ello, establecer los hechos mediante la valoración de las pruebas y luego hacen la subsunción de éstos dentro de los supuestos de hecho de la norma aplicable a la solución del caso y el resultado de ésta operación lógica intelectual compararla con la del A quo en la sentencia recurrida para verificar sí coinciden o no y en base al resultado de ello, emitir el pronunciamiento sobre el recurso de apelación de autos; y sus efectos sobre la sentencia recurrida; y así se establece.-
A los fines precedentemente expuestos, en criterio de quien emite el presente fallo y tomando en consideración los hechos aducidos por la accionante en su reforma de la demanda como por los hechos aceptados y las excepciones alegadas por la accionada, quedan como hechos aceptados por las partes y por ende relevado de prueba la suscripción por ellas por ante la Notaría Pública de Barquisimeto en fecha 07 de noviembre de 2014, bajo el N° 14, Tomo 230, folios 84 al 91; el contrato de opción a compra-venta y en consecuencia la veracidad de los derechos y obligaciones establecidos en él expuesto por la accionada en su escrito de reforma de demanda como son:
A.-) Que la demandada dio la opción de compra a la demandante sobre una parcela de terreno y el galpón construido sobre ella, la cual está distinguida con el Nº A-25 del plano de parcelamiento de la Urbanización Industrial Nº 2, ubicada en esta ciudad de Barquisimeto, la cual tiene una superficie aproximada de cinco mil novecientos ochenta y seis metros cuadrados (5.986 M2), el cual es propiedad de la accionada, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, de fecha 30 de marzo del 2004, bajo el Nº 26, Tomo 15, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2004.
B.-) El precio de venta fue convenido en la cantidad de treinta y ocho millones de bolívares (Bs. 38.000.000,00), de los cuales la accionada recibió en el acto de la firma del contrato de marras, la cantidad de tres millones de bolívares (Bs 3.000.000,00) y el saldo deudor de treinta y cinco millones de bolívares (Bs 35.000.000,00) igualmente fue convenido, sería cancelado mediante cheque a nombre de la accionada proveniente de un crédito bancario dentro de los 60 días continuos contados a partir de la suscripción del contrato (07-11-2014) y de que al momento de ser cancelado el saldo deudor se procedía a protocolizar el documento definitivo de compra-venta.
C.-) Que la accionada se comprometió a efectuar la mudanza de bienes, cosas no incluidas en la opción de compra, en los seis (06) meses contados a partir de la firma del contrato de marras (07/11/2014) exceptuando del computo al mes de diciembre (del 2014).
D.-) Establecieron en caso de incumplimiento como cláusula penal:
D.1.-) Por causa imputable a la promitente-vendedora (aquí accionada) ésta le devolverá a la optante-compradora (aquí demandante) la cantidad de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) recibida al firmar el contrato de marras, más la cantidad de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,00) a título de indemnización por daños y prejuicios por la no celebración del negocio, así como también reintegrarle los gastos realizados por concepto de servicio notarial si fuere el caso y gastos de honorarios honorarios profesionales.
D.2.-) Por causa imputable a la optante- compradora, será retenida por la promitente-vendedora, la cantidad de tres millones de bolívares (Bs 3.000.000,00), más la cantidad de cuatro millón es de bolívares (Bs 4.000.000,00) por concepto de daños y prejuicios, así como los gastos de honorarios profesionales de abogado.
Quedando como hechos constituyentes de:
1.-) Quién incumplió con el contrato de marras, por cuanto la actora dice: que fue la accionada, a quien le imputa, que a pesar de haberle notificado que haber obtenido el crédito bancario y que el 04-12-2014 había elaborado el cheque a nombre de la accionada y el cual fue girado en la cuenta Corriente Nº 0105-102-48-1102028622 del Banco Mercantil por la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00) para pagarle el remanente en aras de cumplir con lo convenido, se ha negado a recibir dicho pago, a pesar de haber efectuado todas las gestiones destinadas a tal fin; y que además, ha incumplido con las Cláusulas Cuarta y Quinta del contrato de marras, por cuanto se obligó dentro del lapso de seis (06) meses a entregar finalmente el inmueble libre de gravamen y las solvencias de pago del impuesto de la propiedad inmobiliaria y demás solvencias de pago de impuestos de la propiedad; y mientras que la accionada le imputa a la actora el incumplimiento del mismo; señalando que actuó con deslealtad procesal al omitir información de que el mismo día en que se suscribió por vía autentica el contrato objeto de este proceso, ellas firmaron otro documento privado complementario al contrato de autos, en el cual convienieron entre otras cosas lo siguiente:
“…Omisis…
CUARTA: En consecuencia, en caso que el plazo de sesenta (60) días continuos contado a partir del día 07 de Noviembre de 2014 expire sin que “CHOCOLATES EL REY C.A.” haya pagado a “PRODUCTOS LISTER FÉNIX C.A.” el saldo remanente adeudado de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 35.000.000,00), establecido en el contrato de opción de a compra arriba identificado, las partes hemos convenido que en ese caso dicho saldo adeudado deberá ser revisado para su actualización monetaria en caso que sea necesario……..
QUINTA: Es entendido que el presente convenio es complemento del contrato de opción a compra debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera de Barquisimeto, Estado Lara, anteriormente identificado
Omisis…
Barquisimeto, a los siete (07) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Catorce…sic”

Que convenía esta aceptación de reconsideración del precio de venta que según la accionada fue aceptado por la actora.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN
Las partes a los fines de probar sus aprecios, promovieron las pruebas sobre las cuales se hace el siguiente pronunciamiento:
Respecto a la de la actora, tenemos:
1.-) En cuanto a la invocación del mérito favorable que se desprende de las actas procesales, se desestima por no ser este medio de prueba alguna; y así establece.-
2.-) En cuanto a la documental consistente en el contrato de opción a compra, objeto de este proceso autenticado por las partes en fecha 7 de noviembre del 2014 bajo el Nº 14, Tomo 230, (folios 84 al 91), documento éste consignado con el libelo de demanda como anexo “B”, el cual fue aceptada su suscripción por la accionante y que adminiculado con el documento privado promovido ésta última como anexo “A”, (folio 142 al 144) y que al no haber sido impugnado por la parte actora se declara reconocido conforme al artículo 444 del Código Adjetivo Civil, por lo que a parte de las obligaciones y derechos señalados en el primero de los contratos señalados entre los cuales se estableció, que la accionada ofreció en opción de venta a la aquí actora, el inmueble señalado en él por el precio de treinta y ocho millones de bolívares (Bs 38.000.000,00), de los cuales ésta última entregó a la primera de las nombradas al firmar el referido documento (lo cual ocurrió el 07-11-2014) por adelanto de pago de precio de venta, la cantidad de tres millones de bolívares (Bs 3.000.000,00) y el saldo deudor restante se convino ser pagado mediante cheque a nombre de la optante-vendedora en plazo máximo de sesenta (60) días continuos contados a partir del otorgamiento del contrato y de que el otorgamiento o protocolización del documento definitivo de compra-venta, se haría una vez que se hubiere cancelado el saldo deudor restante y una cláusula penal de cuatro millones de bolívares (Bs 4.000.000,00), en caso de incumplimiento, mientras que en el segundo contrato, el cual se firmó de manera privada en la misma fecha del supra documento autenticado (07-11-14) en el cual entre otras cosas convinieron las partes, de previsión en el supuesto de que CHOCOLATES EL REY C.A. no hubiere pagado a Productos Lister Fénix C.A. en el lapso de sesenta (60) días continuos supra señalado, el saldo deudor restante de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00), que el precio de venta convenido debería ser revisado para su actualización MONETARIA, como lo establecieron en la Cláusula Cuarta del mismo supra transcrita; y así se establece.-
3.-) Respecto a las documentales consistentes en:
a.-) En original de la planilla de solicitud de crédito bancario manufactura de la entidad Financiera Mercantil Banco Universal, en el cual Chocolates el Rey C.A. (aquí accionante) (folio 22); b.-) Original de pagaré de fecha 27 de noviembre del 2014, emitido por el Banco Mercantil a Chocolates del Rey C.A., por la cantidad de treinta y dos millones novecientos setenta y dos mil doscientos veinte bolívares (Bs. 32.972.220,00), los cuales adminiculadas con la pruebas de informe requerida por el A quo a dicha entidad financiera, cuyas resultas cursan desde el folio 32 al 35 de la pieza 2, en el cual informa:
“…Efectivamente, con fecha 24/11/2014 la empresa Chocolates El Rey C.A., Registro de Información Fiscal N° J-848440, realizó una Solicitud de Crédito Manufactura Persona Jurídica.
Omisis…
El monto solicitado en el referido crédito fue de Bs. 32.972.220,00
El destino del crédito señalado por el solicitante era para, Compra de Inmueble Constituido por una Parcela de Terreno y Galpón para uso Industrial.
Omisis…
Efectivamente en fecha 27/11/2014 fue librado pagaré a favor de Banco Mercantil, en el cual la empresa Chocolates El Rey, C.A es la obligada…”
La cual se aprecia conforme al artículo 507 del Código Adjetivo Civil y en consecuencia se demuestra, que a la actora en fecha 27-11-2014, le fue liquidada en su cuenta corriente, que tiene en dicho Banco, la cantidad de treinta y dos millones novecientos setenta y dos mil doscientos veinte bolívares (Bs. 32.972.220,00) y que el destino no especifica que era para adquirir el inmueble objeto del contrato por el cual se origina este proceso; y así se establece.-
4.-) Respecto a la documental consistente en cheque original del Banco Mercantil (folio 170), de fecha 04 de diciembre del 2014, signada con el Nº 19219589 girado contra con la cuenta de Chocolates el Rey C.A. signada con el Nº 0105-0102-48-1102028622 por treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00) a favor de Productos Lister Fénix C.A., se desestima en virtud de que ello atenta contra el principio de la alteridad de la prueba, el cual consiste que nadie puede crear sólo y a su favor una prueba; y así se decide.-
5.-) En cuanto a la documental consistente en el avalúo del inmueble objeto del contrato que originó el presente proceso, se desestima por impertinente al tenor del artículo 398 del Código Adjetivo Civil, en virtud que no está en discusión el valor del inmueble para el momento de la suscripción del contrato del caso sub examine; y así se establece.-
6.-) En cuanto a la prueba de experticia sobre los correos electrónicos enviados por jtorres@chocolate.com (Jimmy Torres) para lmde1965@gmail.com, maríabenedetogillen@gmail.com; carpifan@gmail.com; mariabenedettoguillen@gmail.com, cuyo informe causa del folio 47 al 56, el cual se aprecia conforme al artículo 507 del Código Adjetivo Civil y de ello no se deriva prueba que los mismos hayan sido dirigidos y por ende recibidos por la accionada; y así se establece.-
7.-) En cuanto a la inspección judicial del inmueble oferido en el contrato caso de marras, cuya evacuación cursa a los folios 28 al 30; y en la cual se dejó constancia que para la fecha en que se realizó la misma, es decir, el 29 de marzo de 2016 en el inmueble objeto del contrato de marras se encontraba laborando el personal de la accionada, Productos Lister Fenix, C.A; y así se decide.-
8.-) De la testifical del ciudadano Manuel Enrique Pérez Gómez, cuya deposición cursa a los folios 4 y 5 de la pieza N° 2, la cual se desestima conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de incurrir en contradicción que permite inferir que no dice la verdad. Efectivamente el testigo aparte de deponer que es empleado de la actora al ser interrogado así: “…SEXTA: Diga el testigo si sabe y le consta que el señor Benedetto, representante de Lister Fenix se negó a recibir el cheque por el saldo restante previsto en la negociación, en caso de ser afirmativa la respuesta diga como le consta. Contesto: si, y se hizo varias veces de entregar ese monto, lo cual no fue eficaz, no se ejecuto por no constatar personalmente al señor Benedetto…”; afirmación ésta de que no se pudo entregar el pago por no constatar al señor Benedetto; mientras que su interrogatorio fue que éste se negó al recibirlo; lo cual genera la siguiente interrogante: ¿cómo le consta que se negó a recibir pago alguno, si nunca lo encontraron?; contradicción ésta que se reafirma cuando al ser interrogado sobre la negación a recibir el pago una vez y él dice que se hizo el intento varias veces, aunado a que nunca dijo en qué fecha se hizo efectiva esa diligencia, por lo que se ha desestimar el mismo; y así se decide.-
9.-) Respecto a la testimonial de la Ingeniero Civil, Ana Díaz, la cual cursa al folio 06 de la Pieza N° 02, en virtud de haber sido desestimado por impertinente el avalúo suscrito por ella, pues la misma suerte debe correr su testimonio; y así se decide.-
DE LA ACCIONADA.
a.-) En cuanto a la documental marcado letra “A”, consistente del documento privado firmado por las partes el mismo día del contrato de marras (07/11/2014); este Juzgador se abstiene por haberlo hecho ut supra.-
b.-) De la pruebas de informes promovidos por la actora, al Registrador Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, cuyas resultas cursan del folio 40 al 41 de la pieza N° 2, la cual se aprecia de acuerdo al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, el cual respondió al A quo:
“En relación al primer interrogatorio de que sí existe o existía una hipoteca a favor del Banco Mercantil, Banco Universal al 07/11/2014, la respuesta es la siguiente: “Sí, efectivamente para esa fecha, existía hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000,00), constituida por la sociedad mercantil PRODUCTOS LISTER FÉNIX, C.A a favor del BANCO MERCANTIL, C.A…Omisis… En concordancia con el aparte segundo se le informa: Que la presente fecha no existe tal hipoteca vigente, ya que la misma fue liberada en fecha 09/03/2015”,
Lo cual evidencia como afirmó la accionada, que fue en esa fecha en que se liberó el inmueble objeto del contrato de marras; hechos éstos que concuerda con los señalados en la prueba de informes del Banco Mercantil (folio 55 de la Pieza N° 2); y así se decide.-
c.-) En cuanto a la prueba libre de los tres correos electrónicos de fechas 13 de abril de 2015; 20 de abril de 2015 y 29 de abril de 2011; este Juzgador en virtud de la actora haber aceptado la autenticidad de los mismos, tal como consta a los folios 173 y 174 de la Pieza N° 2 y pidió se relevara de su evacuación, por lo que se da por cierto las propuestas de reconsideración del precio de venta hecho por la actora a la accionada; y así se decide.-
Una vez establecido los hechos supra señalados, debe esta Alzada pronunciarse sobre la denuncia del vicio del procedimiento, y en consecuencia la nulidad de las actuaciones procesales por el A quo, ordenando la apertura de la incidencia sobre la validez o no de la representación procesal de la parte demandada, en virtud que la impugnación de esa representación hecha por una de los co-apoderados de la actora, planteada en las observaciones a los informes por la parte accionada, y a tal efecto tenemos:
Que el abogado Luis Rafael Meléndez García en su condición de co-apoderado judicial de la accionada constituido con tal condición en virtud de poder apud acta conferido en fecha 08 de mayo de 2017 antes esta Alzada, presentó escrito denunciado vicios de procedimiento así:
“como primera observación, resaltamos ante esta alzada la forma como, dándosele preferencia a la celeridad procesal, se pasó por alto algunas cuestiones de índole formal esenciales, llegando a afectar la validez del procedimiento que le sirvió de base a la célere sentencia definitiva aquí recurrida.
En efecto, desde un principio se sustanció el expediente sobreponiendo el principio de celeridad procesal a del debido proceso legal, observándose situaciones como la solicitud de libramiento de un cartel de citación antes de la fecha en que el ciudadano alguacil del Tribunal a quo realizara su exposición señalando el por qué consignaba la compulsa sin firmar (folios 51 y 71); que se procediera a modificar mediante una simple diligencia el contenido del libelo de demanda y de su reforma, ante la exposición del referido alguacil, indicando que el representante legal de la parte demandada, en cuya cabeza la parte actora había pedido que se practicara la citación, se encontraba fuera del país, cuando ello, obviamente ameritaba o la publicación de los carteles de citación a que se refiere el artículo 224 del CPC que ya el Tribunal había librado, o la realización de otra reforma de la demanda solicitando que la citación de la empresa demandada fuera practicada en otro representante legal de la misma, a los fines de que se pudiera librar válidamente otra compulsa, como terminó haciéndose en respuesta de una simple diligencia de la actora (ver folios 72, 73, 74, 75, 76, 89, 92, 112, 113 y 114).
En ese contexto, obsérvese que luego que el abogado Paolo Gallo se dio por citado en nombre de la demandada, consignando la sustitución de poder que le fue realizada, y procediendo a dar contestación al fondo de la demanda, una coapoderada judicial de la parte actora IMPUGNA la referida sustitución de poder, señalando que: “… no consta en el presente juicio el poder originario de tal sustitución, lo cual no permite comprobar que la poderdante tenía la facultad expresa para sustituir en el mandato que le fue otorgado por la empresa Productos Lister Fénix, C.A. tal como lo estipula el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil” (ver folio 135 vuelto)
Al respecto, a continuación el Tribunal a quo, dicta un auto indicando que está en cuenta de la impugnación a los documentos reproducidos en el escrito de contestación, refiriéndose parcialmente al contenido del referido escrito de la parte actora, e inmediatamente después advierte a las partes del vencimiento del lapso de emplazamiento y que a partir de ese día comenzaría a computarse el lapso de promoción de pruebas (ver folios 136 y 137 del expediente).
Así las cosas, tenemos que el debido proceso legal y la apertura de la respectiva incidencia de impugnación del poder de la parte demandada que realizó la representación judicial de la parte actora, cedió ante la celeridad procesal…”
Omisis…
En ese orden de ideas, y en concreta referencia a la impugnación del poder de la parte demandada que fue realizado por la parte actora, la jurisprudencia reiterada de nuestro Supremo Tribunal ha señalado que “…a falta de disposición expresa en la ley y en aplicación de las previsiones del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil que obliga al Juez a mantener la igualdad de las partes en el proceso, en los casos que la parte actora objeto el instrumento poder con el cual el apoderado de la demandada acredita la representación de su mandante, deben aplicarse las normas de procedimiento previstos en los artículos 340, ordinal 3° al 357 eiusdem, que regulan la oposición y tramitación de la cuestión previa referida a la falta de capacidad de postulación o de representación del actor…”
Omisis…
Así las cosas, consideramos que habrá de resultar forzoso para la alzada ordenar la nulidad de la recurrida y la reposición de la causa al estado de que se aperture, sustancie y decida la incidencia la impugnación del poder de la parte demandada que fuera realizada por la parte actora, con base a lo establecido en el artículo 208 del CPC…Sic”

A tal efecto, este jurisdicente por razones obvias sólo se pronunciará sobre el vicio de la omisión del pronunciamiento sobre la impugnación del poder con el cual actuó el abogado Paolo Gallo, ya que el A quo al que le corresponde decidir sobre la procedencia o no de la impugnación, deberá verificar la incidencia o no de la citación de la accionada.
En consecuencia, se observa:
.- Al folio 123 cursa diligencia suscrita por el abogado Paolo Antonio Gallo Calvo, inscrito en el IPSA bajo el N° 84.427, mediante la cual consigna poder en el cual aparece la ciudadana NAIL VIOLETA GREGORI GONZÁLES MENDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 152159001, sustituyendo en el referido abogado el poder que Productos Lister Fenix, C.A le había dado a ella.
.- Al folio 126, aparece el auto del A quo devolviéndole al referido abogado el original del poder.
.- Desde el folio 127 al 134, aparece el escrito de contestación de la demanda presentado por el referido abogado.
.- Al folio 135, consta escrito de fecha 12/01/2015, la co-apoderada actora, abogado Anelay Karina Sánchez González, en la cual impugna el poder con el cual actúa el referido abogado aduciendo:
“… Así mismo, procedo a impugnar la sustitución de poder consignada por la representación de la parte demandada en el, ya que no consta en el presente juicio el poder originario de tal sustitución, lo cual no permite comprobar si la poderdante tenía la facultad expresa para sustituir en el mandato que le fue otorgado por la empresa Productos Lister Fenix, C.A, tal como lo estipula el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil…Sic”
.- Luego al folio 136, consta el auto de fecha 15 de enero de 2016, cuyo tenor es el siguiente:
“Téngase por visto escrito de impugnación presentado por la representación judicial de la parte actora abogada Anelay Karina Sánchez González a documentales consignados y reproducidos en escrito de contestación por la parte demandada…”
.- Seguidamente al folio 137, consta el auto de fecha 20 de enero de 2016, cuyo tenor es el siguiente:
“Revisadas las actuaciones que anteceden, se advierte a las partes que a partir del día de hoy, inclusive se computará el lapso establecido en los Artículos 388 y 396 del Código de Procedimiento Civil…”

.- Luego al folio 138 consta del auto de fecha 12 de febrero de 2016, cuyo tenor es el siguiente:
“Revisadas como han sido las presentes actuaciones, este Tribunal ordena agregar a los autos escritos de pruebas promovidos por las partes, abriéndose en consecuencia, el lapso previsto en los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil…” (Resaltado por el A quo)

De manera que de la descripción de las actuaciones procesales precedentemente señaladas, se determina:
a.-) Que la parte actora impugnó la primera oportunidad procesal luego de la actuación del abogado Paolo Gallo, el poder con el cual éste actuó, es decir, que lo hizo tempestivamente.
b.-) Que el A quo en ningún momento abrió la incidencia de impugnación del poder de la parte demandada, la cual se tenía que hacer a través de la doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, a cuyo efecto se trae a colación la sentencia N° 430, de fecha 15 de noviembre de 2002, (Caso: Rubén Dario Aguilar Venegas y Otra contra Compañia Anónima Policlínica Barquisimeto), la cual estableció:
“Al respecto, la Sala ha indicado que la parte a quien se le impugna el poder consignado en el juicio puede, por aplicación analógica del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, subsanar el defecto u omisión hecho valer por su contraparte, mediante su comparecencia en el juicio o con la presentación de un nuevo instrumento y posterior ratificación de los actos efectuados con el mandato judicial cuestionado, dentro de los cinco días siguientes a la impugnación, sin necesidad de pronunciamiento judicial…”

Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite de acuerdo al artículo 321 del Código Adjetivo Civil, y basado con el artículo 354 eiusdem el cual establece:

“…Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.

Se concluye, que el A quo al no haber aperturado la incidencia de impugnación del poder de la accionada, abogado Paolo Antonio Gallo planteado por la coapoderada actora, no sólo desconoció las doctrinas de Casación Civil, sino que infringió el debido proceso; ya que tenía de acuerdo al supra transcrito artículo 354, haber aplicado el procedimiento previsto en los articulos 346 ordinal 3, el 357 eiusdem, denunciado por el supra referido co-apoderado actor; infringiendo el derecho a la defensa de las partes, el cual está consagrado como garantía Constitucional en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, lo cual no se podía obviar como lo hizo el a quo, ya que en base a lo que se decidiera con dicha incidencia, conlleva a un pronunciamiento sobre la validez o no de la contestación a la demanda hecha por el abogado Paolo Gallo como apoderado de la accionada; normativa supra señalada como infringida, que tiene rango Constitucional y legal; y obviamente de orden público, por lo que no puede ser relajadas por las partes ni por el juez y en consecuencia obliga a está alzada de conformidad con los artículos 208, 211 y 212 del Código Adjetivo Civil, los cuales preceptúan:

“Artículo 208 Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.
Artículo 211: No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito.
Artículo 212, No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad…”

A anular el auto de fecha 20 de enero de 2016, en la cual el decidió ““Revisadas las actuaciones que anteceden, se advierte a las partes que a partir del día de hoy, inclusive se computará el lapso establecido en los Artículos 388 y 396 del Código de Procedimiento Civil”; y todas las actuaciones subsiguientes, reponiendo la causa al estado que aperture la incidencia de impugnación al poder con el cual actuó el abogado Paolo Gallo, hecha por la coapoderado actora Anelay Karina Sánchez González; y así se decide

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la accionada, Sociedad Mercantil PRODUCTOS LISTER FENIX C.A. a través de su co-apoderado judicial, abogado PAOLO ANTONIO GALLO CALVO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 84.427, (todos identificados en autos) contra la decisión definitiva de fecha 12 de agosto de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
SEGUNDO: En virtud de lo precedentemente decidido, se anula el auto de fecha 20 de enero de 2016 dictado por el A quo y todas las actuaciones subsiguientes al mismo; reponiéndose la causa al estado que el A quo abra la incidencia de impugnación del poder del apoderado de la accionada, abogado Paolo Gallo Calvo, inscrito en el IPSA bajo el N° 84.427, hecha por la coapoderada actora ANELAY KARINA SÁNCHEZ GONZÁLEZ y continúe con la tramitación de la causa, según sea el caso.-
TERCERO: No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza jurídica repositoria de la decisión de autos.-
Déjese copia certificada de la referida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de julio del año 2017. Años: 207º y 158º.
El Juez Titular,
La Secretaria,
Abg. José Antonio Ramírez Zambrano.
Abg. Natali Crespo Quintero.
Publicada en esta misma fecha, siendo las 01:23 p.m. quedando asentada en el Libro Diario bajo el N° 6.
La Secretaria,

Abg. Natali Crespo Quintero.
JARZ/NCQ/clm.-