TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, nueve (09) de junio de dos mil diecisiete (2017).
Años 207° y 158°

ASUNTO: KP02-U-2016-000056.
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 072/2017.
Parte recurrente: Ciudadano Omar José Zoghbi Herrera, venezolano, titular de cédula de identidad N° 4.198.666, con domicilio fiscal en calle Poa Poa, Quinta La Pequeñita, NO. VU-54, Urb El Pedregal, Barquisimeto, estado Lara.
Apoderado del recurrente: Ciudadano José M. Zoghbi C., titular de la cédula de identidad No. 18.862.118, venezolano, domiciliado en Barquisimeto, estado Lara, según poder protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara en fecha 11 de marzo de 2011, bajo el No. 5, folio 15 del Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del año 2011.
Abogado asistente y hoy apoderado : Abogado Juan Miguel Briceño, titular de la cédula de identidad N° 7.377.906 domiciliado en Barquisimeto, estado Lara, INPREABOGABO No. 26.682, apoderado según poder cursante a los folios 90 al 92, ambos inclusive.
Parte recurrida: Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Objeto de la pretensión: Nulidad de la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2015-EXP N° 571/44/143 de fecha 10 de noviembre de 2015, emanado de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
I
ANTECEDENTES
El 01 de agosto de 2016 fue interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, el Recurso Contencioso Tributario, por el ciudadano José M. Zoghbi C, titular de la cédula de identidad No. 18.862.118, venezolano, domiciliado en Barquisimeto, estado Lara, actuando en nombre y representación del ciudadano Omar J. Zoghbi H., de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 4.198.666, según poder protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara en fecha 11 de marzo de 2011, bajo el No. 5, folio 15 del Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del año 2011, asistido por el abogado Juan M. Briceño, INPREABOGADO No. 26.682, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/ 2015-EXP N° 571/44/143 de fecha 10 de noviembre de 2015.
El 04 de agosto de 2016 se le dio entrada al recurso interpuesto y se ordenó notificar a la parte recurrida, solicitándole a la vez que remitiera el expediente administrativo elaborado con base en el acto recurrido.
El 05 de agosto de 2016 el recurrente pide se libren las notificaciones de ley, lo cual se ordenó el 12 de agosto de 2016.
El 07 de octubre de 2016 fue presentado poder de representación otorgado por el recurrente.
El 24 de octubre de 2016 fue consignada la notificación efectuada a la parte recurrida relacionada con la entrada del recurso.
El 24 de noviembre de 2016 el apoderado actor pide que se ratificara la solicitud de remisión del expediente administrativo, lo cual se acuerda el 28 de noviembre de 2016, y se ordenó oficiar.
El 13 de diciembre de 2016 se ordenó agregar el expediente administrativo remitido.
El 20 de enero de 2017 se consignó la notificación efectuada a la parte recurrida relacionada con el auto de fecha 28 de noviembre de 2016.
El 23 de enero de 2017 el apoderado actor presentó escrito de reforma del recurso, por lo cual el 26 de enero de 2017 se ordenó notificar a las partes, a la Procuraduría General de la República, a la Fiscalía General de la República y a la Contraloría General de la República.
El 27 de enero de 2017 el apoderado actor pidió se libraran las notificaciones ordenadas y el Tribunal le informa el 30 de enero de 2017 que las referidas notificaciones habían sido libradas el 26 de enero de 2017.
El 14 de febrero de 2017 fueron consignadas ya efectuadas, todas las notificaciones relacionadas con la reforma del escrito recursivo.
El 17 de febrero de 2017 fueron consignadas las notificaciones efectuadas a la Procuraduría General de la República, a la Fiscalía General de la República y a la Contraloría General de la República relacionadas con la entrada del recurso.
El 15 de marzo de 2017 fue presentado por la representación fiscal, escrito de oposición a la admisión del recurso.
El 22 de marzo de 2017 el Tribunal acuerda abrir una articulación probatoria de cuatro (04) días de despacho de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
El 27 de marzo de 2017 el apoderado actor presenta escrito de promoción de pruebas.
El 29 de marzo de 2017 el Tribunal dicta sentencia interlocutoria No. 042/2017 relativa a las pruebas promovidas, y el 07 de abril de 2017 se ordenó notificar la referida sentencia a la Procuraduría General de la República, cuya notificación fue consignada el 27 de abril de 2017.
El 03 de mayo de 2017 el apoderado actor presentó escrito solicitando amparo cautelar.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
PARTE RECURRENTE: En el escrito de reforma del escrito recursivo, el cual engloba todos sus alegatos, expone lo siguiente:
“…El 29 de Junio de 2016 atendimos una citación del SENIAT y fue levantada Notificación de Obligaciones Tributarias…SNAT/INTI/GRTI/RCO/AC/400/2016-158 de fecha 29/06/2016, en este instrumento suscrito por el Jefe de la División de Recaudación, se nos informa que “…la División de Recaudación …ha verificado en sus registros que (mantenemos) obligaciones tributarias pendiente de pago, según se evidencia en el cuadro que a continuación se detalla” (…).
Agrega que: “… a los fines de aclarar situación de sus obligaciones tributarias, deberá comparecer dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la presente notificación”.
“Debo destacar… que es en esa oportunidad -29 de junio 2016- cuando tenemos conocimiento de la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2015-EXP N° 571/44/143 de fecha 10 de noviembre de 2015, nunca antes la Administración Tributaria informó por algún medio legal la existencia de dicho Acto Administrativo “ ( folios 103-104 ).
Expresa el recurrente que existen vicios de nulidad en la notificación efectuada tanto el Acta de Reparo como la Resolución Culminatoria del Sumario por cuanto “..La Administración Tributaria no realizó ninguna gestión para efectuar la notificación válida por alguno de los medios previstos en la normativa tributaria, pues de haber gestionado o requerido la presencia de OMAR JOSE ZOGHBI HERRERA se le habría atendido, tal como se atendió a la fiscal actuante cada vez que se presentó en el domicilio fiscal, prueba de ello son: la Providencia Administrativa… que autoriza la investigación y que fue notificada en fecha 26 de mayo de 2014, el Acta de Requerimiento … notificada en fecha 26 de mayo de 2014 Acta de Recepción … de fecha 30 de mayo de 2014, documentos que reposan en el Expediente Administrativo…Teniendo perfecto conocimiento que el domicilio fiscal de OMAR JOSE ZOGHBI HERRERA es en la Calle Poa Poa, Qta La Pequeñita, Nro VU-54, Urb El Pedregal, Barquisimeto, estado Lara no se efectúa ninguna actividad para poner en conocimiento de mi poderdante el acto recurrido. Por el contrario, saltando estos procedimientos y viciando de nulidad absoluta la actuación, acude a la publicación por Prensa de la que tenemos conocimiento una vez que nos permiten acceder al expediente en fecha posterior al 29 de Junio de 2016, fecha de la notificación de Obligaciones Tributarias y observar que en la última página de la Resolución Culminatoria del Sumario… SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2015-EXP N° 571/44/143 se estampó un sello en el que se indica que el acto administrativo fue notificado mediante aviso publicado por el Periódico Diario VEA de fecha 09/12/2015…” ( folios 105-106)
Indica que el artículo 176 del vigente Código Orgánico Tributario “…ratifica que el principio general es la notificación personal… Ahora bien,…se aprecia que la Administración Tributaria pudo determinar el domicilio del contribuyente, siempre tuvo conocimiento de cuál era el domicilio donde debían practicarse las notificaciones a que hubiere lugar. ( folio 107)
“Siendo esto así, la Administración… no tuvo justificación para notificar mediante avisos publicados en Prensa tanto el Acta de Reparo… como la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2015-EXP N° 571/44/143, es por ello que a dichas notificaciones le deben ser aplicados los efectos establecidos en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario…” ( folio 107).
Señala que “…el no agotamiento de la notificación personal, dejando constancia expresa de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 176 del Código Orgánico tributario, tiene como consecuencia el que la notificación por aviso de prensa no produzca ningún efecto, sino a partir del momento en que se hubiere realizado debidamente o se produjera una notificación tácita, que en este caso sería a partir de la notificación de Obligaciones tributarias SNAT/INTI/GRTI/RCO/AC/400/2016-158 de fecha 29/06/2016…” (folio 108) .
PARTE RECURRIDA: La representación fiscal en su escrito de oposición indica lo siguiente:
Alega la causal de inadmisibilidad relacionada con la caducidad para interponer el recurso prevista en el numeral 1° del artículo 273 del Código Orgánico Tributario por cuanto expresa que transcurrió el lapso para la interposición oportuna del recurso, todo de conformidad con los artículos 254 y 268 eiusdem, e indica que “…aún cuando consta en el expediente administrativo prueba irrefutable de las gestiones realizadas por funcionario de la Administración Tributaria para agotar la notificación Personal, siendo agotadas las mismas y en su afán, de garantizar el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, en el presente caso, es por lo que el acto…contenido en la Resolución … SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2015-EXP N° 571/44/143 de fecha 10/11/(2015… fue notificado mediante aviso publicado en el Diario “VEA” en fecha 09/12/2015, página 8, cuerpo único, tal y como se evidencia del folio …(248) del expediente administrativo…Todo de conformidad a lo establecido en el artículo 176 …” eiusdem y por consiguiente alega que “…el contribuyente disponía hasta el día 26/01/2016 para recurrir en sede administrativa… o ejercer el Recurso Contencioso Tributario” pero que el referido recurso “…fue presentado… en fecha 01-08-2016 y recibido por el Tribunal… el 04-08-2016, es decir, más de 8 meses después de haber vencido el plazo que otorga la ley para recurrir…”, por lo que pide se declare inadmisible el recurso.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
PUNTOS PREVIOS:
1.- Consta que la parte recurrente no interpuso conjuntamente con el escrito recursivo, la solicitud de amparo cautelar, la cual fue presentada en fecha 03/05/2017, constatándose que en la misma se efectúa el pedimento respecto a que se considere esa petición en forma principal, y en forma subsidiara la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario que efectuó en el escrito recursivo, aun cuando fue presentado el referido amparo cautelar antes de que se diera inicio al lapso previsto en el artículo 274 eiusdem. En tal sentido, vista la forma como fueron interpuestos el recurso y las solicitudes de amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, este tribunal se pronunciara sobre las mismas luego de que se pronuncie sobre la admisibilidad o no del recurso.
2.-Debe señalarse que solo se considerará a los efectos de la admisión o no del recurso contencioso tributario, los alegatos expuestos por la parte recurrente respecto a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, toda vez que es el acto recurrible. Asimismo respecto a la solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente de suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, sólo se considerarán los alegatos referidos a la Resolución Culminatoria del Sumario .
3.-La parte recurrente reformó por una sola vez el escrito recursivo en forma tempestiva y dicha reforma fue debidamente notificada.
4.- La representación fiscal presentó escrito oponiéndose a la admisión del recurso.
Efectuado los anteriores puntos previos, este tribunal procede a pronunciarse en los siguientes términos:
En tal sentido constando en autos todas las notificaciones ordenadas realizar tanto de la entrada del escrito recursivo como del escrito de reforma, el cual fue presentado oportunamente y debiendo dictar pronunciamiento con relación a la admisibilidad o no del presente Recurso Contencioso Tributario de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, así como del escrito presentado el 15 de marzo de 2017 por la abogada Reina García, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 31.165, actuando como abogada sustituta de la Procuraduría General de la República, adscrita a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se opone a la admisión de la pretensión instaurada por el recurrente; este Tribunal considera pertinente citar los artículos 266, 267, 268, 269 y 273 del Código Orgánico Tributario vigente, cuyas normas establecen:

“Artículo 266.- El Recurso Contencioso Tributario procederá:
1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.”
“Artículo 267.- El recurso se interpondrá mediante escrito en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, debiendo reunir los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. (…) ”
“Artículo 268.- El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para decidir el Recurso Jerárquico, en caso de denegación tácita de éste.”
“Artículo 269.- El recurso podrá interponerse directamente ante el tribunal competente, o por ante un juez con competencia territorial en el domicilio fiscal del o la recurrente. Asimismo, podrá interponerse ante la oficina de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto.”
“Artículo 273.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:
1. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.
2. La falta de cualidad o interés del recurrente.
3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.”

De las normas precedentemente trascritas se infiere cuáles son los actos administrativos impugnables en sede jurisdiccional, los requisitos a seguir para la interposición del Recurso Contencioso Tributario en vía judicial, el lapso para su interposición, los Órganos o Dependencias Judiciales competentes para su recepción y las causales de inadmisibilidad de este medio de impugnación de los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria Nacional, Estadal o Municipal y en el presente caso es evidente que se trata de un acto de efectos particulares, teniendo cualidad el recurrente quien es persona natural, representado por su apoderado y quien presentó poder de representación, siendo asistido por abogado al momento de la interposición y posteriormente, el ciudadano Omar Zoghbi Herrera, parte recurrente otorgó poder al Abogado Juan Miguel Briceño, ya identificado en autos, consignando tempestivamente, escrito de reforma del recurso, por lo cual se determina que las causales de inadmisibilidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, no se han concretado en el presente asunto, quedando solo pendiente por analizar la causal de inadmisibilidad que indica el numeral 1 del referido artículo 273, lo cual de seguidas se efectúa. Así se decide.
Ahora bien, del escrito de oposición a la admisión del recurso contencioso tributario, se desprende que la representación fiscal está alegando la causal de inadmisibilidad relacionada con la caducidad para interponer el recurso, prevista en el numeral 1 del artículo 273 del vigente Código Orgánico, toda vez que alega que el acto recurrido fue notificado válidamente mediante aviso de prensa porque a su criterio existe prueba irrefutable de las gestiones realizadas por el funcionario de la Administración Tributaria para agotar la notificación personal y el señalado aviso fue publicado en el Diario VEA el 09/12/2015 y que tenía un lapso de 25 días hábiles para recurrir, teniendo plazo hasta el 26 de enero de 2016 para interponer el recurso, pero dicho recurso fue incoado el 01 de agosto de 2016 y recibido en este Tribunal Superior el 04 de agosto de 2016, por lo que indica transcurrieron “…más de 8 meses después de haber vencido el plazo que otorga la ley para recurrir…”
En tal sentido, se considera que el lapso a que hace referencia la representación fiscal se refiere al de los 25 días hábiles en sede administrativa luego de transcurrir el plazo para generar los efectos con base en el artículo 176 del Código Orgánico Tributario, pero visto que el recurso interpuesto fue el contencioso tributario, el lapso de 25 días para recurrir es por días de despacho.
En este contexto, considerando en este momento que la publicación por prensa se efectuó el 09/12/2015, el lapso previsto en el artículo 176 culminaría el 16/12/2015 y el Tribunal no dio despacho desde el 17/12/2015 al 10/01/2016, debido a que los días 17 y 18 de diciembre de 2015 la Jueza Temporal de este Tribunal Superior se encontraba en Caracas juramentándose como Jueza Provisoria del Tribunal Superior Contencioso Administrativo y a partir del 21/12/2015 al 10/01/2016 fue el lapso de vacaciones judiciales, y se dio despacho en este Tribunal los días 11, 12, 13, 15, 18, 19, 20, 21,22, 25, 26, 27, 28, del mes de enero de 2016 y los días 01, 02, 03, 04, 05, 11, 12, 15, 16, 17, 22, 23 del mes de febrero de 2016, computándose el 23 de febrero de 2016 el lapso de 25 días de despacho, por lo cual incluyendo esa fecha y hasta la fecha de interposición del recurso, transcurrieron fue cinco (5) meses y nueve (09) días, y no ocho (08) meses como indicó la representación fiscal.
En este orden, la parte recurrente alega que la pretensión es admisible de conformidad con lo previsto en los artículos 266, 267, 268 y 269 del Código Orgánico Tributario vigente.
Asimismo, se desprende del expediente judicial que mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2017 por el recurrente, que promovió el valor probatorio de las documentales relacionadas con la copia fotostática de la publicación de aviso efectuado en el Diario Vea en fecha 4 de febrero de 2015 ( folio 185 del expediente administrativo, pieza 01/02), a través de la cual se notificó el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/RCO/SEDE/DF/2014/ISRL/571/380 de fecha 23 de diciembre de 2014 y el Auto de Ausencia de Presentación de Escrito de Descargos (folio 198 del expediente administrativo, pieza No. 01/02), alegando en el citado escrito que la publicación del aviso en el Diario Vea infringe el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuya normativa ordena que se publique el texto íntegro del acto administrativo; por otra parte adujo que no hay constancia en el expediente administrativo que algún funcionario se haya trasladado al domicilio fiscal de su representado ni que se hubiere efectuado alguna gestión de notificación personal del Acta de Reparo in comento, violándose de esa forma la norma del Código Orgánico Tributario que regula el procedimiento de notificación de los actos administrativos. Además señala que alegó en el Recurso Contencioso Tributario la violación al Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, como consecuencia de la omisión de la notificación válida, por cuanto no pudo conocer los resultados de la Investigación Fiscal contenida en el Acta de Reparo, nunca pudo aportar pruebas o contradecir las que aportó la funcionaria fiscal, nunca pudo ser escuchado en el proceso de formación del acto de determinación tributaria presentando sus descargos y le cercenaron el derecho de allanarse al reparo, como consecuencia de lo anterior solicita que se admita la presente causa.
Es de indicar que se infiere que hay alegatos efectuados por el recurrente en el mencionado escrito relacionados con el Acta de Reparo y su imposibilidad a presentar descargos y promover pruebas en el sumario administrativo y esos argumentos y pruebas promovidas, no proceden ser analizados y valorados en esta oportunidad toda vez que tal como ya se indicó precedentemente, sólo se analizaran argumentos presentados por el recurrente relacionados con la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario, cuya inadmisibilidad fue argumentada por la representación fiscal en su escrito oponiéndose a la admisión del recurso por caducidad . Así se decide.
Ahora bien, ello no significa que no se analicen los alegatos del recurrente referidos a que a su criterio el recurso es admisible y no ha ocurrido la caducidad del recurso, por cuanto señala que fue con ocasión de acudir a una “…citación del SENIAT..” el 29 de junio de 2016 cuando fue levantada Notificación de Obligaciones Tributarias (folio 42) firmada por la hija del recurrente, cuando se tiene conocimiento del acto recurrido .
A los efectos del pronunciamiento a emitir, debe este Tribunal determinar si existe o no la caducidad respecto al lapso para interponer el recurso considerando que la representación fiscal alega que se acudió a la notificación por aviso de prensa por cuanto se agotaron las gestiones para efectuar la notificación personal y el recurso fue interpuesto con base en el criterio fiscal, más de 8 meses después de vencido el lapso para recurrir y el recurrente está alegando la nulidad de la notificación de conformidad con el artículo 177 del Código Orgánico Tributario por no haberse dado cumplimiento al artículo 176 eiusdem y por lo que expresa que se produjo una notificación tácita a partir de la Notificación de Obligaciones Tributarias de fecha 29/06/2016.
En primer término es necesario verificar si la notificación por prensa de la Resolución Culminatoria del Sumario fue válidamente efectuada, toda vez que la propia Administración está indicando que fueron infructuosas las gestiones realizadas para notificar el mencionado acto. Para ello este Tribunal ha efectuado una revisión al expediente administrativo remitido, específicamente a los folios 218 al 220 de la pieza 01/02 , en los cuales cursa Informe de Notificación Infructuosa, lo que generó según el referido informe que el funcionario encargado de la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2015-EXP N° 571/44/143 de fecha 10/11/2015, sugiriera que se procediera a notificar el mencionado acto a través de la publicación por prensa de conformidad con el artículo 176 del Código Orgánico Tributario, constatándose que al folio 248 de la pieza No. 01/02 del expediente administrativo se encuentra copia simple de la publicación de un cartel por el Diario VEA de fecha 09/12/2015, el cual es del siguiente tenor:

CARTEL DE NOTIFICACIÓN
El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por medio de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 161 y 162 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17/10/2001, hace del conocimiento de las personas naturales o jurídicas que se indican a continuación, que en virtud de haber agotado los medios para efectuar la notificación personal , por correspondencia y por constancia escrita de Actos Administrativos contentivos de Resoluciones, Impuestos, Ajustes, Multas y/o Intereses, se procede a la notificación a través de este aviso, el cual surtirá efectos a partir del quinto día hábil siguientes a su publicación, según lo dispuesto en el Artículo 166 ejusdem. En consecuencia deberán pasar en horas hábiles en persona o por medio de representante legal, por el Área de Notificación, División de Tramitaciones ubicada en la calle 26 entre carreras 15 y 16 Edificio Torre David, Planta Baja, Barquisimeto, estado Lara, a fin de retirar el correspondiente Acto Administrativo. Nombre del Contribuyente: ZOGHBI HERRERA OMAR JOSÉ RIF V-04198666-9, RESOLUCIÓN N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2015/ EXP N°571/44/143, FECHA:10/11/2015, DOS (02) Planillas:031001233002385 AL 86; Monto: Bs. 8.456.247,00. CARITAS,C.A. RIF J-29355286-9, RESOLUCIÓNSNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/ACT/ AE/2015/49 DE FECHA13/07/2015, UNA (01) Planilla:031227000452, Monto: Bs. 7.500, 00. NAMIAS MORILLO JESÚS RAMÓN, RIF v-06723256-5, RESOLUCIÓN N°SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2015/ EXP N° 00180/2014/104, FECHA:13/07/2015, TRES (03) Planillas: 031001233000045 AL 47; Monto Bs. 137.493,94, así como las Notificaciones de Omisión de Pagos N°13909162664, 139110553440 y 13911743956 por Bs. 3.819,25, 3.818,00 y 3.818,00 de fechas 03/04/2013, 24/04/2013 y 28/05/2013, respectivamente. ADRENALINA BOUTIQUE, C.A. RIF J-29355264-8 RESOLUCIÓN N° SNAT/INTI/GRTI/ RCO/DR/ACT/AE/2015/00022, FECHA:13/07/2015, UNA (01) Planilla: 031001227000458, Monto: Bs. 7.500,00. AUTO REPUESTOS BARQUISIMETO SRL RIF J-08514342-4, RESOLUCIÓN N°SNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/ACT/AE/2015/48, FECHA:13/07/2015, UNA (01) Planilla: 031001227000453; Monto: Bs. 7.500,00. Se hace del conocimiento de los contribuyentes antes indicados que los Artículos 242 y 259 ejusdem, establecen que en caso de inconformidad podrán interponer el Recurso Jerárquico ante la Oficina de la cual emanó el Acto o el Recurso Contencioso Tributario ante el Tribunal competente o ante un Juez con competencia territorial en el domicilio fiscal del recurrente dentro de los 25 días hábiles contados a partir de que se haga válida la presente notificación, de conformidad con lo pautado en los Artículos 244 y 261 ejusdem, también podrá ejercer el Recurso Contencioso Tributario subsidiaria mente al Recurso Jerárquico dentro del lapso de 25 días hábiles antes indicados.
ANIBAL JOSÉ LANZ PADRÓN
GERENTE REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS
Región Centro Occidental
Providencia N° SNAT-2013-0071 de fecha 19/112013
Gaceta Oficial n° 40.297 de fecha 19/11/2013

Visto lo expuesto, lo primero que debe indicarse es que el aviso por prensa publicado no es fácilmente legible debido al tamaño de la letra empleado en la publicación y el aviso estaba dirigido a un grupo de contribuyentes, es decir, no solo al hoy recurrente; identificaron actos emitidos, el número de la (s) planilla (s) emitida(s), el monto total a pagar; indicándose que conforme a los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario de 2001 podían interponer el recurso jerárquico y/o el recurso contencioso tributario en forma autónoma o subsidiariamente, por ante la Oficina de la cual emanó el acto o ante el Tribunal competente o un Juez con competencia en el domicilio fiscal dentro de los lapsos previstos en los artículos 244 y 261 eiusdem y se les conminaba era a “… pasar en horas hábiles en persona o por medio de representante legal, por el Área de Notificación, División de Tramitaciones ubicada en la calle 26 entre carreras 15 y 16 Edificio Torre David, Planta Baja, Barquisimeto, estado Lara, a fin de retirar el correspondiente Acto Administrativo…”, y para la fecha de publicación ya estaba vigente el actual Código Orgánico Tributario, cuyas normas de procedimiento son aplicables a los asuntos que se hubiesen iniciado bajo la vigencia de leyes anteriores, tal como lo establece el artículo 7 eiusdem, y las normas a que se hace referencia en el aviso publicado corresponden al Código Orgánico Tributario de 2001 y no el que efectivamente ya se encontraba vigente, que es el del año 2014.
Ahora bien, analizado el escrito de oposición a la admisión del recurso contencioso tributario, así como documentales cursantes en el expediente administrativo y en el expediente judicial relacionados con la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario recurrida, este Tribunal considera pertinente citar el artículo 176 del Código Orgánico Tributario que prevé:
“Artículo 176. Cuando no haya podido determinarse el domicilio del contribuyente o responsable, conforme a lo previsto en este Código, o cuando fuere imposible efectuar notificación por cualesquiera de los medios previstos en el artículo 172, o en los casos previstos en el numeral 14 del artículo 131, la notificación se practicará mediante la publicación de un aviso que contendrá la identificación del contribuyente o responsable, la identificación del acto emanado de la Administración Tributaria, con expresión de los recursos administrativos o judiciales que procedan.
La publicación deberá efectuarse por una sola vez en uno de los diarios de mayor circulación de la capital de la República Bolivariana de Venezuela, o en la ciudad sede de la Administración Tributaria que haya emitido el acto. Dicho aviso, una vez publicado, deberá incorporarse en el expediente respectivo.
Cuando la notificación sea practicada por aviso, sólo surtirá efectos después del quinto día hábil siguiente de verificada.”

La norma parcialmente transcrita establece una de las formas de notificación de los actos administrativos emanados de la Administración Tributaria, la cual se puede realizar mediante aviso que debe ser publicado en un diario de mayor circulación de la capital de la República Bolivariana de Venezuela, o en la sede de la Administración Tributaria que emitió el acto administrativo. Sin embargo, este medio de notificación podrá efectuarse siempre que no se haya podido determinar el domicilio del contribuyente o responsable, o cuando fuere imposible practicar la notificación mediante los medios establecidos en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario vigente, o en los casos previstos en el numeral 14 del artículo 131 eiusdem, cuyo aviso contendrá la identificación del contribuyente o responsable, la identificación del acto emanado de la Administración Tributaria y los recursos administrativos o judiciales que procedan en contra de la Resolución. Cabe resaltar, que una vez efectuado este medio de notificación se deberá incorporar al expediente administrativo y surtirá efectos después del quinto día hábil siguiente de verificada.
Con relación a la notificación de los actos administrativos el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé:
“Artículo 73°.- Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.” (Subrayado añadido).

De la norma transcrita se desprende los requisitos que debe contener la notificación de los actos administrativos emanados de la Administración Pública; a tal efecto, deberá contener: 1.- El texto íntegro del acto, 2.- Los recursos que proceden contra él con expresión de los términos para ejercerlos, y 3.- Los órganos o tribunales ante los cuales deban incoarse; sin embargo, ante la falta de alguno de ellos el artículo 74 eiusdem, establece que se considerará como una notificación defectuosa del acto administrativo y no producirá ningún efecto de eficacia, en este sentido, la mencionada norma establece:

“Artículo 74°- Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.”

En tal sentido y considerando que jurisprudencialmente se le ha venido dando relevancia al principio pro actione, se considera procedente citar el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la sentencia No. 00529 publicado en fecha 09/06/2010, en el cual dejó sentado lo siguiente:

“…1. Respecto a si la notificación realizada por prensa a la contribuyente …fue realizada conforme a derecho o si por el contrario es defectuosa.
Para resolver sobre dicho particular, resulta necesario atender en primer término a las disposiciones contenidas en la Sección Tercera, Capítulo III del vigente Código Orgánico Tributario, denominada “De las notificaciones”, específicamente las previstas en los artículos 161, 166 y 167, así como las establecidas a modo complementario en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En tal sentido, los artículos 161, 166 y 167 del mencionado Código Orgánico prevén lo siguiente:
“Artículo 161. La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.
(…omissis…)
Artículo 166. Cuando no haya podido determinarse el domicilio del contribuyente o responsable, conforme a lo previsto en este Código, o cuando fuere imposible efectuar notificación por cualesquiera de los medios previstos en el artículo 162, o en los casos previstos en el numeral 14 del artículo 121, la notificación se practicará mediante la publicación de un aviso que contendrá la identificación del contribuyente o responsable, y la identificación del acto emanado de la Administración Tributaria, con expresión de los recursos administrativos o judiciales que procedan. (Destacados de la Sala).
Dicha publicación deberá efectuarse por una sola vez en uno de los diarios de mayor circulación de la capital de la República, o de la ciudad sede de la Administración Tributaria que haya emitido el acto. Dicho aviso, una vez publicado, deberá incorporarse en el expediente respectivo.
Cuando la notificación sea practicada por aviso, sólo surtirá efectos después del quinto día hábil siguiente de verificada.
Artículo 167. El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efectos sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código”. (Destacado de la Sala).
En tanto que, las normas previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos disponen lo siguiente:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto. (Destacados de la Sala).
De las normas transcritas se deduce la obligación que tiene la Administración Tributaria de notificar a los contribuyentes o responsables de la emisión de cualquier acto administrativo de efectos particulares que incida en su esfera de derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto e indicar, si fuere el caso, los recursos que proceden en su contra, el lapso para ejercerlos y el órgano o tribunal ante el cual deben interponerse; siendo propio destacar que la omisión de tales indicaciones hace defectuosa e incapaz de producir efectos a la notificación. (Vid. Sentencia N° 01249 de esta Sala Político-Administrativa de fecha 15 de octubre de 2008, caso: Ramón Ernesto Angulo Istúriz vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, así como reciente Sentencia identificada con el N° 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, caso: Zulay Georgina Bonalde Mota). (Destacado de la Sala).
Las precedentes disposiciones han sido interpretadas en numerosas oportunidades tanto por la doctrina como por la jurisprudencia venezolana, concluyéndose que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares debe realizarse con arreglo a las exigencias previstas en el citado artículo 73, so pena de considerarse defectuosa la notificación y por ende ineficaz el acto administrativo, pues no obstante éste puede ser válido, solamente será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios. (Destacado de la Sala).
Así, la ineficacia del acto administrativo derivada del defecto en su notificación, ocasiona a su vez la imposibilidad de computar el lapso de caducidad para el ejercicio de las acciones que la ley prevé, a partir de la realización de la deficiente notificación, lo cual propende evidentemente el resguardo del derecho a la defensa del particular que pueda verse afectado por el nuevo acto administrativo (Vid. Sentencia N° 00226 del 13 de febrero de 2003, caso: José Martín Amador Selles vs. Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, y de fecha más reciente la Sentencia N° 00153 del 11 de febrero de 2010, caso: Zulay Georgina Bonalde Mota). (Destacado de la Sala).
Efectuadas las anteriores precisiones, pasa esta Superioridad a examinar el aviso de prensa publicado el 23 de diciembre de 2003 en el Diario Los Andes Trujillo, cursante a los folios 65 y 66 del expediente, a los fines de constatar si la notificación efectuada por la Administración Tributaria de manera conjunta, se ajusta a los requisitos señalados precedentemente. El referido aviso de prensa es del tenor siguiente: (…)
Practicado dicho examen, advierte la Sala que la referida notificación no hizo mención al texto íntegro del acto administrativo, a los recursos que proceden y los términos para ejercerlos, como lo establecen los artículos 166 del vigente Código Orgánico Tributario y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debiendo considerarse por tanto defectuosa y sin ningún efecto jurídico a tenor de lo establecido en el artículo 74 eiusdem. Siendo así las cosas, comparte la Sala lo expuesto por el a quo al señalar “que se trata de una notificación defectuosa al no mencionar expresamente los recursos y los lapsos que contra el acto notificado proceden para interponer los mismos”, argumento éste que se ratifica por medio del presente fallo. Así se declara.
Declarado como ha sido el defecto en la notificación de autos, resulta pertinente para esta Superioridad traer a colación el criterio que viene reiterando la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal al respecto, específicamente la sentencia N° 1166 del 11 de agosto de 2009, caso: Hidalgo Motors, C.A., donde precisó que: “…los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y al derecho a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad del derecho de acción cuando se evidencie defecto en la notificación del acto administrativo, de acuerdo con los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que los requisitos que sean reclamados deben interpretarse en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales”. (Destacado de la Sala).
Atendiendo a lo anterior, y como quiera que el sentenciador de instancia en su fallo concluyó: “que la notificación realizada por la Administración a través de la publicación de carteles se encuentra desprovista de efecto jurídico, en consecuencia, la decisión del Recurso Jerárquico emitida con fundamento en este acto resulte viciado de nulidad absoluta por estar fundamentada en un hecho que no ocurrió, como es la preclusividad del lapso para ejercer los recursos, pues al no haber sido esto incluido dentro del texto de la notificación esta no surtió efecto jurídico y por lo tanto los lapsos nunca empezaron a computarse”, tal consideración a juicio de esta Sala, se ajustó al citado criterio jurisprudencial, pronunciamiento que se ratifica por medio del presente fallo. Así se decide. (Destacados de la Sala).
(…)
Lo antes expuesto, pudiera suponer a simple vista que en la presente causa no se cumplieron las etapas y extremos que exige el vigente Código Orgánico Tributario para la práctica de las notificaciones; sin embargo, como quiera que la Administración Tributaria manifestó que tuvo imposibilidad “de notificar personalmente los actos administrativos en cuestión”, y procedió a practicar la notificación por medio de un aviso de prensa, su conducta a juicio de esta Sala se ajustó en principio a lo dispuesto por el legislador en el artículo 166 del mencionado texto orgánico, a pesar de las omisiones en las cuales incurrió en su texto, tal como fue supra señalado. Así se declara.
Realizadas las anteriores consideraciones normativas y aplicando el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al presente caso, se observa que la representación fiscal se opone a la admisión de la pretensión del recurso contencioso tributario aduciendo que operó la causal de la caducidad prevista en el numeral 1 del artículo 273 del Código Orgánico Tributario vigente; sin embargo, se constata del análisis del aviso de notificación publicado en el Diario Vea el 09/12/2015 que no contiene el texto íntegro de la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2015-EXP N° 571/44/143 de fecha 10 de noviembre de 2015, emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo que infringe lo estatuido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no establecer en su contenido uno de los requisitos exigidos en la norma in comento, motivo por el cual resulta defectuosa su notificación y no produce efecto alguno por cuanto va en contra del principio general de la eficacia de los actos administrativos, conforme a lo preceptuado en el artículo 74 eiusdem; en consecuencia, el lapso de caducidad previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario para impugnar el acto administrativo cuestionado en esta causa no comenzó a transcurrir después del quinto (5º) día hábil siguiente al 09 de diciembre de 2015, fecha en que fue publicado en el Diario VEA la notificación mediante aviso del acto administrativo, por tal circunstancia no disponía el contribuyente hasta el 26 de enero de 2016 para ejercer el recurso contencioso tributario, tal como lo alegó la representación fiscal.
En tal sentido, esta juzgadora de instancia considera de acuerdo al derecho de acceso a la justicia, a la obtención de una tutela judicial efectiva y al principio pro actione, que la parte recurrente alega que tuvo conocimiento del acto recurrido con ocasión de acudir el 29 de junio de 2016 a las oficinas de la División de Recaudación de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT y en esa fecha le levantaron una “Notificación de Obligaciones Tributarias” Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/AC/400/2016-158 cursante al folio 42 del expediente judicial, y al analizarla se constata que dicho acto fue suscrito por la hija del recurrente y en tal sentido conforme al numeral 2° del artículo 172 del Código Orgánico Tributario la misma se consideraría válidamente efectuada al quinto día, es decir, el 07/07/2016, por lo que en ese caso el lapso de 25 días de despacho para recurrir judicialmente comenzaría el 11 de julio de 2016 y culminaría el 12 de agosto de 2016 , constatándose que este Tribunal dio despacho en fechas 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29 del mes de julio y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11 y 12 de agosto, ambos del año de 2016 y el recurso fue interpuesto el 01 de agosto de 2016, por lo cual solo considerando lo alegado por el recurrente, el recurso fue interpuesto tempestivamente .
Ahora bien, esta juzgadora considerando lo alegado por el recurrente respecto a que la forma como se practicó esa notificación del 29 de junio de 2016 en la persona de la hija del recurrente, la misma no se subsume en el numeral 2° del artículo 172 eiusdem, toda vez que no se realizó en el domicilio fiscal del contribuyente, sino en las oficinas de la Administración Tributaria recurrida, el cual no es el supuesto de hecho de la mencionada norma, por lo tanto se considera subsanada la notificación defectuosa mediante aviso de prensa del acto recurrido con la interposición el 01 de agosto de 2016 del recurso contencioso tributario, lo que evidentemente demuestra la tempestividad del ejercicio del recurso. Así se decide.
Por lo tanto, visto lo expuesto anteriormente, no se ha configurado la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción y por cuanto ya se analizaron las causales de inadmisibilidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 273 del Código Orgánico Tributario y las cuales no se concretaron en el presente asunto, todo lo que genera que este Tribunal declare sin lugar la oposición a la admisión del recurso efectuada por la representación fiscal y admisible la pretensión instaurada por el apoderado judicial del recurrente. Así se declara.
Visto que se ha admitido el recurso y declarada sin lugar la oposición efectuada, este Tribunal pasa a analizar la solicitud de amparo cautelar presentada por el apoderado del recurrente en el escrito de fecha el 03 de mayo de 2017 y en el cual expresó lo siguiente: “…acudo a objeto de interponer SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR… conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, la cual no he ejercido anteriormente y pido… se pronuncie antes que con relación a la medida de suspensión de efectos del acto recurrido realizada con fundamento en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, solicitud de medida que ejerzo en forma subsidiaria al presente amparo cautelar” ( folio 172).
En tal sentido, visto lo solicitado este Tribunal constata lo señalado y es de indicar que lo relativo a la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo conforme al artículo 270 del Código Orgánico Tributario, aun cuando la misma fue planteada en el escrito recursivo no puede considerarse que está impedido de interponer un amparo cautelar, cuyo objeto también está dirigido a la suspensión de los efectos del acto recurrido, toda vez que peticionó que la suspensión con base en el artículo 270 fuese considerada en forma subsidiaria al amparo cautelar interpuesto posteriormente, por lo cual no está impedido este Tribunal de conocer esas dos solicitudes por cuanto no se excluyen mutuamente al no haber sido planteadas ambas en forma principal.
En razón de lo expuesto, esta instancia judicial con base en la tutela judicial efectiva y dado que en el amparo cautelar se alega la violación de derechos constitucionales, analizará en primer término los alegatos referidos al amparo cautelar y subsidiariamente, la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido conforme a lo establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.
En el orden establecido, este Tribunal observa con relación al amparo cautelar que el recurrente alega la violación de derechos y garantías constitucionales relativos a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa en los actos emitidos por la Administración Tributaria recurrida, refiriéndose al Acta de Reparo y a la Resolución Culminatoria del Sumario emitidos en el marco de un procedimiento de fiscalización que le fue aplicado al recurrente en materia de Impuesto sobre la Renta correspondiente a los ejercicios 2011 y 2012.
Expresa que para ambos actos se recurrió a la notificación mediante aviso publicado en el Diario VEA y que los “… vicios en la notificación de conformidad con los supuestos contemplados en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y lo señalado en los artículos 171, 173, 174, 175, 176 y 177 del Código Orgánico Tributario violentaron el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de mi representado. El propósito de las formalidades de la notificación de los Actos Administrativos es instrumentalizar ese derecho del administrado, que conozca el acto, que se haga parte, se le escuche, que aporte pruebas, para así materializar el derecho a la defensa y al debido proceso. Por esta razón el principio general en materia de notificaciones es la notificación personal… Este principio general no fue atendido a lo largo del procedimiento de Determinación que concluyó con la Resolución Culminatoria del Sumario…” ( folio 178).
Continua señalando que “…Como consecuencia de la Omisión de Notificación Válida, nunca pudo mi representado conocer los resultados de la Investigación Fiscal contenida en el Acta de Reparo, nunca pudo aportar pruebas o contradecir las que aportó la Funcionaria Fiscal, nunca pudo ser escuchado en el proceso de formación del acto de determinación tributaria presentando sus descargos. Pero lo más grave le quitaron la oportunidad de allanarse al Reparo y así ser merecedor de una sanción atenuada al 10% del tributo omitido (artículo 111 C.O.T.) y por el contrario la multa se incrementa en un 112,5%, también le privan de la oportunidad de observarles a los funcionarios actuantes que respecto al ejercicio 2011, visto que no hay rentas ocultas, deben aplicar el artículo 171 de la Ley de Impuesto sobre la Renta publicada en Gaceta Oficial No. 38628 de fecha 16-02-2007…” (folio 178).
“Este proceder violentó la garantía consagrada en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; i) al no ser debidamente notificado de los cargos por los cuales le investigó la administración tributaria; (ii) por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y (iii) por violación del debido proceso en la formación de los actos administrativos de contenido tributario en el procedimiento de fiscalización…” ( folio 179) .
Debe indicar esta juzgadora que siendo el acto recurrido, la Resolución Culminatoria del Sumario ya antes identificada, las violaciones a los derechos a la defensa y al debido proceso deben referirse al mencionado acto y no a otro u otros que se hayan dictado en el curso del procedimiento de fiscalización efectuado.
Ahora bien, en el asunto objeto de análisis se desprende que la aludida acción de amparo cautelar se fundamenta en la violación de normas de rango legal que a decir de la recurren afectan los derechos a la defensa y al debido proceso, al respecto es pertinente destacar el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en sentencia No. 000631 de fecha 20/05/2009, donde expresó lo siguiente:

“… De allí que, para verificar la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados por la recurrente, la Sala tendría que analizar la norma de rango legal citada en el acto administrativo recurrido, esto es, artículo 66 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual escapa de su esfera jurisdiccional como juez constitucional, pues su actuación se limita a restablecer la situación jurídica infringida por violación directa e inmediata de derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental. En consecuencia, debe esta Sala desechar por improcedente la denuncia planteada sobre este particular...”

En razón de lo anterior y analizado el contenido de los alegatos sobre la violación al derecho a la defensa y al debido proceso respecto a la Resolución Culminatoria del Sumario recurrida, se constata que se ha invocado la violación de normas de rango legal toda vez que se hace referencia a los vicios en la notificación de conformidad con los supuestos contemplados en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y lo señalado en los artículos 171, 173, 174, 175, 176 y 177 del Código Orgánico Tributario. En tal sentido, le está prohibido a esta juzgadora en esta oportunidad procesal entrar a un análisis de normas legales a los efectos de sustentar violaciones de derechos constitucionales para resolver el amparo cautelar y que sólo corresponde analizar y pronunciarse en la sentencia de fondo que se debe dictar en el presente asunto, por lo cual se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Visto lo anteriormente decidido, corresponde analizar la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos de la Resolución Culminatoria del Sumario, de conformidad con lo previsto en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, a tales efectos, la referida norma establece lo siguiente:
“Artículo 270: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá Recurso de Apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo…”

Del contenido de la citada norma se determina que no hay suspensión automática de los efectos del acto recurrido con la sola interposición del recurso contencioso tributario y para que ello ocurra, es necesario que el interesado solicite al Tribunal la suspensión de los efectos del acto con base en los supuestos de procedencia, los cuales son: 1.- El peligro de que la ejecución del acto pueda causar daños graves o de difícil reparación al interesado (periculum in damni), lo cual debe demostrar el interesado, señalando hechos o circunstancias concretas y aportando elementos probatorios que le permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño, y 2.- Si la impugnación se basa en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), para lo cual no solo basta la simple afirmación del interesado, lo cual haría inútil lo establecido en la norma, sino que por el contrario, el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil, por cuanto en sede cautelar no puede esta juzgadora efectuar juicios de certeza, sino de verosimilitud en cuanto a las denuncias que fundamentan el fumus boni iuris.
Asimismo de la interpretación literal de la norma transcrita pudiera considerarse que los citados presupuestos son alternativos, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en varios fallos que ambos son concurrentes, significando con ello el periculum in damni y el fumus boni iuris deben darse en forma conjunta, acreditados en el expediente a través de hechos concretos para que el Juez Contencioso Tributario decrete la suspensión de los efectos del acto recurrido.
Ahora bien, este Tribunal pasa a verificar si se han configurado en la presente causa, los dos requisitos concurrentes ya señalados. En consecuencia se constata que la recurrente alegó respecto al requisito relativo al periculum in damni, que:
“…la Administración Tributaria está considerando que la Resolución Culminatoria de Sumario… es un Acto firme y ya ha iniciado las gestiones de cobranza, así se evidencia de la Notificación de Obligaciones Tributarias… de fecha 29/06/2016…”
“… considerando que con el nuevo código Orgánico Tributario el SENIAT dispone de amplísimas potestades y está facultado para realizar el Cobro ejecutivo… hay un evidente peligro de daño de difícil o imposible reparación en la sentencia definitiva…”
“La Administración …está decidida a ejecutar el cobro ejecutivo… prueba de ello es que ya adelantó Investigación Patrimonial que puede usted observar en el expediente administrativo…”
“En efecto, si la Administración… amparada en un acto …afectado de nulidad absoluta, que determina una supuesta deuda …por concepto de impuesto, multa e intereses que inicialmente en el Acta de Reparo se cuantificó en Bs. 2.413.319,16 y que posteriormente en la Resolución Culminatoria del Sumario asciende a Bs. 8.456.247,00 llega a practicar el cobro ejecutivo…produciría un daño patrimonial de difícil o tal vez imposible reparación en la sentencia definitiva…”
“Una vez dictada sentencia y resultando victorioso mi mandante tendría que instaurar una nueva causa para recuperar el cobro debido lo que traería un doble perjuicio al deber afrontar gastos legales, debiendo contratar un profesional del derecho… aunado al tiempo que demoran los procesos administrativos de reintegro, la suma que devolvería la Administración estaría afectada por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda producto de la hiperinflación que afecta al país”

Es cierto que con base en la reforma del Código Orgánico Tributario de 2014, el cobro ejecutivo es competencia exclusiva de la Administración Tributaria, desapareciendo lo que se denominaba el juicio ejecutivo, el cual lógicamente era de la competencia exclusiva del poder judicial y quien ejercía el papel de fiel de la balanza , pero no puede obviarse que aun cuando se trata de un acto de contenido tributario, es un acto administrativo, el cual es ejecutable toda vez que la Administración no requiere acudir a un órgano jurisdiccional para la ejecución de sus actos que deben contener “… cantidades líquidas y exigibles…” y la exigibilidad se refiere a la firmeza del acto administrativo.
Ahora bien, la Administración Tributaria puede en el marco del procedimiento de cobro ejecutivo, embargar y rematar bienes de un sujeto pasivo, pero el legislador puso límites a dicha facultad, como por ejemplo se observa que en los artículos 293 y 294 eiusdem, se indica que el valor que se le asigne a los bienes y derechos embargados, no podrá ser inferior al precio de mercado y que “Los bienes y derechos embargados … no podrán exceder del doble de las cantidades adeudadas, incluyendo el recargo”, significando con ello que no puede embargarse y rematarse cualquier bien, sino uno que no exceda del doble del valor de la deuda y su precio debe ser cuantificado con el valor de mercado.
En tal sentido, por si mismo el procedimiento de cobro ejecutivo no constituye un eventual daño o perjuicio para el recurrente, porque es la ejecución en la práctica por la Administración Tributaria recurrida en caso de incumplirse los límites establecidos por el legislador en las artículos 290 al 302 del Código Orgánico Tributario, lo que podría generar el peligro de daño. No obstante tal situación no se evidencia actualmente en el presente asunto porque el haber efectuado la investigación patrimonial es una facultad de la Administración, pero solo que ésta debe ser ejercida dentro del marco de la legalidad y no es palpable en el presente asunto que se haya efectuado alguna transgresión de la normativa antes citada.

Adicionalmente ha sido reiterado el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al requisito del periculum in damni , el cual debe estar referido a una situación jurídica concreta, que permitiera a este Tribunal determinar la existencia de la presunción grave del daño que de manera actual o inminente se produjera, lo cual ameritaría la suspensión de los efectos del acto impugnado; asimismo, no se evidencia de las actas que conforman el expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera patrimonial de la recurrente, por cuanto no basta alegar, como así lo ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que se le puede causar graves perjuicios irreparables o de difícil reparación, o que existe un peligro inminente en la producción de un daño con la ejecución inmediata del acto recurrido, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en quien juzga, la convicción o al menos una presunción grave, de la existencia de dicho peligro, por lo tanto, estaba obligada el recurrente a demostrar que la ejecución del acto impugnado, podrían causarle un daño inminente, bien porque con la merma de activos podría paralizarse su actividad comercial, o bien porque puede presentarse una situación de insolvencia o desbalance financiero, para todo lo cual existen medios técnicos y contables idóneos a tales efectos, lo cual no existe en autos; en consecuencia, como quiera que el recurrente no demostró el daño inminente invocado, siendo necesaria la concurrencia de los dos (2) extremos legales contemplados en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo, este Tribunal Superior considera inoficioso entrar a analizar el otro requisito relativo al fumus boni iuris. En consecuencia es improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.-SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA ADMISIÓN DEL RECURSO; 2.- SE ADMITE el Recurso Contencioso Tributario; 3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, 4.-IMPROCEDENTE la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido con base en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y a la Procuraduría General de la República y déjese copia certificada conforme a lo estipulado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho, de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los nueve (09) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.-
La Jueza Provisoria,

Abogada Isabel Cristina Mendoza.
La Secretaria Accidental,

Abg. Rina M. Pompa L.

En horas de despacho del día de hoy nueve (09) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017), siendo las dos y veinticuatro minutos de la tarde (3:24 p.m.), se publica la presente decisión.
La Secretaria Accidental,

Abg. Rina M. Pompa L.

ASUNTO: KP02-U-2016-000056
ICM/rp/la.-