TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintidós de junio de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: KP02-R-2017-000033

PARTE DEMANDANTE: EDUARDO GONZÁLEZ SANTIAGO, MARÍA JOSEFA ALONSO DE GONZÁLEZ, ALEX GONZÁLEZ ALONSO, RAQUEL GONZÁLEZ ALONSO, DANIELA MARIA MARÍN GONZÁLEZ y FRANCISCO JAVIER MÉNDEZ GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V.-6.159.999, V.-3.751.169, V.-13.535.193, V.-14.892.519, V.-17.983.112 y V.-13.140.056, respectivamente, y de este domicilio.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. JOANNA ELIZABETH ROSARIO MANEIRO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 69.377.
PARTE DEMANDADA: JOSE MIGUEL VARGAS FALQUE y su cónyuge JULIEMAR APONTE DE VARGAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad Nos. V.-11.818.545 y V.-6.994.252, Sociedad de Comercio FERRETERIA CATALDO C.A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ABG. JOSE RAMON CONTRERAS QUIROZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.534.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE VENTA DE ACCIONES (CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS CAUTELARES).
SENTENCIA: DEFINITIVA.
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:
Suben las presentes actuaciones en virtud de la apelación tempestivamente interpuesta en fecha 20 de Enero de 2017, y ratificada en fecha 06 de febrero del 2017, por la Abg. JOANNA ELIZABETH ROSARIO MANEIRO, acreditada en autos como parte actora (folios 129 y 134): En fecha 20 de febrero de 2017, consta sustitución de poder “apud acta” otorgado al Abg. JOSE RAMON CONTRERAS QUIROZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, a los abogados Boris Faderpower y Carmen Esperanza Hernández, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad N° 9.612.307 y 4.067.951, inscritos en el I.P.S.A. Nros 47.652 y 15.259, (folio 135), luego la Abg. CARMEN ESPERANZA HERNANDEZ, Interpuso recurso de Apelación (folio 136), en contra del Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 13 de Enero del año 2017, en la que declaró:
“…DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a las medidas cautelares dictadas con ocasión de la causa acumulada por indemnización de daños y perjuicios derivado del abuso de derecho. 2) Se suspende el embargo preventivo decretado en fecha 24/10/2016 y se mantienen las demás cautelares en los términos expuestos. 3) No hay condena en costas pues el vencimiento es parcial de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. 4) Puesto que la presente decisión ha sido dictada fuera de lapso, se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil…”(folios 120 al 125).

Apelación que fue oída en un sólo efecto por el A quo (folio 137), según consta en auto de fecha 24 de febrero de 2017, correspondiéndole por distribución a esta Alzada la presente causa; actuaciones éstas que fueron recibidas el 08 de marzo del año 2017; (vto, folio 139) a las cuales el 13 de marzo del año 2017, se le dió entrada y se fijó el vigésimo día de despacho siguiente para que las partes presentaron informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (folio 140).
En fecha 13 de abril del año 2017, siendo la oportunidad procesal para el acto de los informes, este Tribunal dejó constancia que la Abogado CARMEN ESPERANZA HERNANDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 119.695, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes constante de seis (6) folios útiles. Asimismo, siendo las 12:04 p.m., compareció el Abogado JOANNA ROSARIO MANEIRO, inscrito en el I.P.S.A. bajo los Nos.69.377, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora y presentó escrito de informes constante de catorce (14) folios útiles. Este Tribunal acordó agregar los escritos presentados y se acogieron al lapso de presentación de observaciones establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil (folio 141).

En fecha 28 de abril del año 2017, Siendo el día de hoy la oportunidad legal para la presentación de las observaciones a los informes presentados por las partes en la presente causa, se dejó constancia que compareció ante la URDD Civil, siendo las siendo las 11:10 a.m., la Abogado JOANNA ROSARIO MANEIRO, inscrita en el I.P.S.A bajo los Nos.69.377, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora y presentó escrito de observaciones constante de tres (3) folios útiles. Este Tribunal acuerda agregar el escrito presentado al expediente. Acogiéndose al lapso para dictar y publicar sentencia establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (folio 162).
DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES
Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado Superior le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso sólo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, en virtud de ser definitiva, y por ser este el Juzgado Superior Funcional Jerárquico Vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

MOTIVA

Consideraciones para decidir:

Dado a que el a quo manifestó su conformidad, con la caución de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000, oo) dada por los coaccionados suspendiendo en consecuencia el embargo preventivo decretado, en fecha 24-10-2016, manteniendo las demás cautelares, como son: La de anotación preventiva de la Litis de autos en el expediente mercantil de la coaccionada; así como también la medida “Innominada” de designación de un veedor judicial que realice estudios contable y emita un informe sobre el estado financiero general, de la coaccionada Ferretería Cataldo C.A; pues en virtud que la parte actora no objetó la supra referida caución tal como lo prevé el artículo 589 del Código adjetivo Civil; pues en criterio de este Juzgador, la competencia para conocer de esta incidencia está referida a la consideración sobre lo ajustado o no a derecho el decreto de medidas de fecha 24 de Octubre del 2016, y específicamente sobre las supra referida medidas atípica innominada; Tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en sentencia RC000032, de fecha 8 de Febrero del 2011.
“…Al respecto, el requisito de la motivación del fallo previsto en el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, representa un acto de solemnidad argumentativa constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar cada uno de los puntos de la controversia, que son respaldados por hechos relevantes planteados en el thema decidendum, y deben ser subsumidos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso objeto de decisión. (Sentencia Nº de fecha 25 de Octubre De 2005, Caso: María Elena Quintero Rojas, Contra Banco Provincial, S.A. Banco Universal, y Otra) En este sentido, la omisión del requisito de motivación o falta de argumentos en el fallo, priva a las partes el derecho de conocer las resultas del problema planteado en el juicio, así como las razones de hechos y de derecho que condujeron al juez a tomar la decisión, lo que imposibilita el ejercicio pleno del control de la legalidad. Sobre el particular, la doctrina ha establecido de manera reiterada que una sentencia es inmotivada: “…a) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; b) Cuando en la sentencia hay una falta absoluta de motivos tanto de derecho como de hecho; c) Cuando surge una contradicción entre los motivos y el dispositivo, y; d) Cuando hay una contradicción en los motivos …”. (Vid. Sentencia Nº 183, de fecha 25 de mayo de 2010, caso: Desarrollos Punta Alta Despunta, C.A., contra Chevrontexaco Corporation). En efecto, esta Sala indica que el vicio de inmotivación del fallo se configura cuando los argumentos son ambiguos o indeterminados; exista ausencia absoluta de motivos de hecho y de derecho por el juez para fundamentar su decisión; o los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicción o entre éstos y la dispositiva. De lo anteriormente expuesto, esta Sala considera oportuno resaltar, el criterio de este Máximo Tribunal con respecto a la inmotivación de los decretos de medidas preventivas dictados por los tribunales de la República. De allí que, la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1201, de fecha 25/06/2007 Caso: Arnout de Melo y otros, reitera el criterio fijado en la sentencia Nº 2629, caso: Luís Enrique Herrera Gamboa, donde declara la nulidad de decretos de medidas cautelares por no presentar materialmente razonamiento alguno y establece la obligatoriedad del juez de argumentar los decretos que acuerden o nieguen dichas medidas, es decir, “…debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación)…” y con ello pueda impedir “…el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto… ”Asimismo, la Sala Constitucional deja sentado en Sentencia Nº 3097, de fecha 14 de diciembre de 2004 Caso: Eduardo Parilli, que “…el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, el derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss)…”(Véase http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/febrero/RC.000032-8211-2011-10-269.HTML)
Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite de acuerdo al artículo 321 del Código adjetivo Civil, por lo que se basado en ello tenemos, el artículo 585 eiusdem establece los requisitos de procedencia de las medidas cautelares cuando establece.
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”
Por su parte el articulo 588 eiusdem establece qué tipo de medidas cautelares puede decretar el juez cuando preceptúa.

“…En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3 La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589…”

Además en virtud que en el caso sub lite se pretende; 1) La resolución de un contrato de cesión acciones entre el accionante Eduardo González Santiago (comprador) y el coaccionado José Miguel Vargas Falque (comprador), que el primero de los nombrados tenía en la empresa aquí coaccionada, Ferretería Cataldo. C.A., 2) La nulidad de las actas de Asamblea General Extraordinaria de accionistas insertas ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 30 de Octubre del 2013 bajo el N° 09, Tomo 94-A RMI, así como la Nulidad Parcial de aquella fechada 14 de Noviembre de 2014 inserta ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial, en fecha 30 de Noviembre de 2015 bajo el N° 26, Tomo 106-A RMI; específicamente la mención atinente a la designación del ciudadano José Miguel Vargas Falque como presidente de la previamente mencionada sociedad de comercio (subrayado de la actora), pues dado a que se pidió medida cautelares de embargo sobre bienes de los coaccionados, lo cual fue suspendida por él a quo, en virtud de caución dada por los coaccionados, quedando las dos restantes supra señaladas; se ha de tener presente lo establecido en el Parágrafo Primero:

“…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

De manera, que para decretar las medidas cautelares sostenidas por el a quo en la sentencia recurrida, se ha de verificar los requisitos exigidos por el artículo 588 supra transcrito como son: 1) La existencia del riesgo manifiesto de que queda ilusorias la ejecución del fallo; 2) Que se demuestre presunción grave del derecho que se reclama; 3) Fundado Temor de que una de las partes puede causarle lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra; y a tal efecto tenemos que en cuanto a la medida pedida por la parte actora alegando que está establecida en el 45 de la Ley de Registro Público y del Notariado el cual preceptúa.

Articulo 45. Anotaciones provisionales. Se anotarán las sentencias, decretos y medidas cautelares sobre la propiedad de bienes y derecho determinados, y cualesquiera otra sobre propiedad de derechos reales o en las que se pida la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real sobre inmuebles…”

Este Juzgador disiente de los accionantes y del a quo al considerar esta anotación en el expediente mercantil de la coaccionada sea una medida cautelar, ya que ella sólo se practica para reflejar un hecho real como la existencia de la demanda de autos y en ningún momento implica impedimento a la referida empresa Ferretería Cataldo C.A., realizar sus actividades mercantiles, que es su objeto social; por lo que tal notificación al reflejar el hecho cierto del litigio de autos, sólo variará de acuerdo a la situación que se establezca en la sentencia de mérito y por ende su mantenimiento es consecuencia legal del proceso y no de garantía de resultado de éste y así se decide.
En cuanto a la medida innominada decretada por el a quo en fecha 24 de Octubre del 2016 y mantenida en la decisión de fecha 13 de enero del corriente año, recurrida estableciendo en su motiva:
“…El veedor judicial fue acordado también por la verificación de los extremos legales que aquí se dan por reproducidos, el cual se mantiene. Ciertamente que en el debate probatorio se ofrecieron una serie de documentales a los fines de ilustrar la administración de empresa, no obstante estima el juzgado que lo conducente es obtener la prueba o indicio a partir del auxiliar de justicia que al efecto se nombró.
Dicho lo anterior y en relación al embargo preventivo acordado se evidencia que la parte demanda en actuación de fecha 14-11-2016 consignó caución a favor de este Tribunal por la cantidad indicada VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000, oo). En este sentido los artículos 588 al 590 del Código de Procedimiento Civil establecen:

“…Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
(…)
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.
Artículo 589.- No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.

Artículo 590.- Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

4º La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

De conformidad con la norma transcrita la parte contra la cual obra una medida cautelar puede caucionar en la forma establecida en el artículo anterior, obteniendo con ésta el levantamiento de la limitación. Es entendido que este monto debe ser suficiente en los términos que el tribunal dictamine para garantizar las resultas de proceso. Así las cosas, al demandado le asiste el derecho para solicitar el levantamiento de la medida siempre y cuando brinde la caución que exige el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. Este Juzgado, luego de examinar la pretensión fijó como monto para el embargo una cantidad total de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (25.000.000,00) el mismo monto que fue consignado por los accionados. En consecuencia, el embargo de bienes muebles dictado en contra del ciudadano JOSE MIGUEL VARGAS FALQUE y la Sociedad de Comercio “Ferretería Cataldo C.A”, debe ser suspendido, como en efecto se decide…”

Este Juzgador disiente del a quo quien a pesar de haber declarado parcialmente con lugar, la oposición al decreto, levantando la medida cautelar de embargo en virtud de la caución dada por las coaccionadas; mantuvo la medida del veedor judicial; siendo ello una violación al Parágrafo Primero del artículo 588 del Código el cual establece.

“…Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”
Ya que el mismo, tal como lo estableció la doctrina de la Sala de Casación Civil en sentencia RC000551 de fecha 23-11-2010.

“…Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso. La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris. 3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara. AL respecto la doctrina nacional expresa: “...responden a lo que en doctrina se conoce con e (sic) nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según Rafael Ortiz se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortiz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada. El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de: ‘una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas....’” (JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5ª edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Ps. 244 y 245).

Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite conforme al artículo 321 del Código adjetivo Civil; por lo que subsumiéndose dentro de ello el hecho, que el a quo levantó la medida de embargo sobre los bienes de los accionados en virtud de la caución de Bs. 25.000.000, oo; Pues no hay periculum in mora, ni fumus boni iuris que analizar, ya que la caución hizo cesar esos supuestos de hecho y por ende obliga a descartar el peligro in damni; por lo que en consecuencia se ha de revocar parcialmente la misma y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por los accionante EDUARDO GONZÁLEZ SANTIAGO, MARÍA JOSEFA ALONSO DE GONZÁLEZ, ALEX GONZÁLEZ ALONSO, RAQUEL GONZÁLEZ ALONSO, DANIELA MARIA MARÍN GONZÁLEZ y FRANCISCO JAVIER MÉNDEZ GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V.-6.159.999, V.-3.751.169, V.-13.535.193, V.-14.892.519, V.-17.983.112 y V.-13.140.056, a través de su apoderada judicial ABG. JOANNA ELIZABETH ROSARIO MANEIRO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 69.377, contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte accionada JOSE MIGUEL VARGAS FALQUE y su cónyuge JULIEMAR APONTE DE VARGAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad Nos. V.-11.818.545 y V.-6.994.252, Sociedad de Comercio FERRETERIA CATALDO C.A. a través de su apoderado judicial JOSE RAMON CONTRERAS QUIROZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.534., contra la referida decisión; revocándose parcialmente la misma; suspendiéndose la medida de veedor judicial decretada contra la accionada Ferretería Cataldo C.A., Todos identificados en autos; manteniéndose la notificación en el expediente mercantil dé esta última.
TERCERO: No hay condenatoria en costas en virtud de no haber vencimiento total en recurso de apelación de autos.
Publíquese, regístrese y déjese copia de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintidós (22) días del mes de junio de Dos Mil Diecisiete (2.017). Años: 207º y 158º
El Juez Titular,

La Secretaria,
Abg. José Antonio Ramírez Zambrano.

Abg. Natali Crespo Quintero.

Publicada en esta misma fecha, Siendo las 02:16 p.m., quedando asentada en el Libro Diario bajo el N° 11
La Secretaria,

Abg. Natali Crespo Quintero.

JARZ/ar