TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
Corte de Apelación Penal
TRUJILLO, 17 de Marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2016-009901
ASUNTO : TP01-R-2016-000388

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
PONENTE: DR. RICHARD PEPE VILLEGAS

De las partes:
Recurrente: Abogada MERNI DEL CARMEN TORRES GONZALEZ Y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, Fiscales Auxiliares Interinas Decimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Defensa: Abogado DANNY SIMANCAS, defensor privado de los ciudadanos JORGE LUIS ESPINOZA MICE, titular de la cedula de identidad No.16.738.437 y RONEIDYS DEL CARMEN CONTRERAS, titular de la cedula de identidad No.16.376. 740
Recurrido: Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión de fecha 16-10-2016 mediante la cual se decreta “como NO FLAGRANTE la aprehensión de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano JORGE LUIS ESPINOZA MICEE titular de la cedula de identidad N° 16.738.437 Y RONEIDYS DEL CARMEN CONTRERAS titular de la cedula de identidad N° 16.376.740, la libertad sin restricciones de conformidad con el articulo 44.1 constitucional”
CAPITULO PRELIMINAR
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Representación Fiscal interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 16-10-2016, por ante el Tribunal recurrido.
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 12-12-2016, le correspondió la ponencia al Juez Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS, quien con tal carácter suscribe.
En fecha 06-01-17, se Admite de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:
TITULO I.- DEL RECURSO INTERPUESTO
La Representación de la Fiscalía Décima Tercera, Abogada MERNI DEL CARMEN TORRES GONZALEZ Y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, de conformidad con el artículo 439 numerales 1 y 5 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone Recurso de Apelación de Autos contra la decisión de fecha 16 de octubre de 2016 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, por las siguientes razones y motivos:

“… En el caso que nos ocupa el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en su decisión, la cual es recurrida, señala: no obstante, tomando en cuenta que estamos en un proceso iniciado por unos hechos presuntamente cometidos en flagrancia cuyo elemento idóneo para demostrar la comisión, la circunstancias en que se suscitaron los mismos, los elementos activos y pasivo del delito incautados, es el acta policial levantada, de cuyo lectura se evidencia contradicción respecto a la cantidad de envoltorios incautados a cada ciudadano situación esta que no puede obviar... “así mismo señala: “... genera dudas serias, sobre el objeto material del delito y conlleva forzosamente a estimar que no existe suficientemente elementos de convicción para estimar la responsabilidad de los imputados en los hechos atribuidos.. .y decreta NO FLAGRANTE la aprehensión de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano JORGE LUIS ESPINOZA MICE, titular de la cédula de identidad N° 16.738.437 y RONEIDYS DEL CARMEN CONTRERAS titular de la cédula de identidad N° 16.376.740, la libertad sin restricciones de conformidad con el artículo 44.1 Constitucional. LIBRESE BOLETA DE LIBERTAD... TERCERO: vista que no fue calificado delito alguno en el presente proceso considera en el presente caso es declarar sin lugar la solicitud de incautación de los vehículos tipos motos colectadas en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados de autos descritos.., se declara sin lugar la incautación de los teléfonos celulares colectados...
Al respecto del punto indicado por la Juzgadora en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal cuando señala:
“... no obstante, tomando en cuenta que estamos en un proceso iniciado por unos hechos presuntamente cometidos en flagrancia cuyo elemento idóneo para demostrar la comisión, la circunstancias en que se suscitaron los mismos, los elementos activos y pasivo del delito incautados, es el acta policial levantada, de cuyo lectura se evidencia contradicción respecto a la cantidad de envoltorios incautados a cada ciudadano situación esta que no puede obviar...”
Pues bien, el Ministerio Publico, en fecha 16-10-2016, procede a presentar ante la Oficina de Alguacilazgo las actas procesales que conforman este asunto en el cual se le indico al tribunal en Funciones de Control que se presentaba de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal penal a los ciudadanos JORGE LUIS ESPINOZA MICE, titular de la cédula de identidad N° 16.738.437 y RONEIDYS DEL CARMEN CONTRERAS titular de la cédula de identidad N° 16.376.740, por estar incursos en la presunta comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas y que durante la referida audiencia de presentación de imputado se expondría de manera oral el delito concreto que se le imputa, la medida de coerción personal y el procedimiento a pedir, siendo que luego en igual fecha fue celebrada tal audiencia y el Ministerio Publico para proceder a imputar los delitos de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 (uso de transporte privado) ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, lo hace fundamentando este tipo penal en una serie de elementos de convicción que constan en actas, es decir, en físico, en papel escrito, que enumeramos a continuación: 1) Acta Policial suscrita por TODOS los funcionarios policiales actuantes, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Trujillo del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, acta en la cual describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se suscitada aprehensión que el Ministerio Publico considera que es flagrante la aprehensión de los ciudadanos JORGE LUIS ESPINOZA MICE, titular de la cédula de identidad N° 16.738.437 y RONEIDYS DEL CARMEN CONTRERAS titular de la cédula de identidad N° 16.376740, siendo que los funcionarios actuantes claramente señalan de manera instrumental que se encontraban efectuando labores de investigaciones de campo, por la vía pública, Municipio Miranda del estado Trujillo, y al transitar por el Centro Poblado del sector denominado El Cenizo, del señalado Municipio son informados por residentes del lugar, que específicamente frente a la cancha deportiva del lugar, frecuenta un grupo delictivo fuertemente armando que se dedica al robo, hurto, venta de drogas, extorsiones y sicariatos, que mantienen en zozobra a la colectividad del sector y son liderados por un sujeto apodado “EL CACIQUE” quien a su vez es uno de los integrantes del grupo generador de violencia conocido como “LA BANDA DEL COLOMBIANO” quienes operan en todo el territorio del estado Trujillo, y que los mismo se esconden en casas aledañas a la referida cancha deportiva, por lo cual y en vista de la información aportada se trasladan a la primera calle del sector señalado, frente a la cancha deportiva, cuando avistan a un grupo de personas ( hombres y mujeres) quienes intercambiaban envoltorios entre sí, dichos ciudadanos se encontraban frente a una vivienda, cuya facitada principal esta conformada con paredes pintadas color verde y fucsia, rejas color blanco, quienes al notar la presencia policial, uno de ellos esgrimió un arma de fuego, tipo pistola efectuando disparos contra la comisión actuante, con el propósito de procurar su huida, visualizando los funcionarios que mantenían empuñado en sus manos unos envoltorios, ingresando a la vivienda antes referida, generándose una persecución, y de conformidad con la excepción establecida en al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a ingresar para dar alcance a estas personas, y repeliendo la acción de estas personas, quienes disparaban en contra la comisión policial, se origina intercambio de disparos donde resulto lesionado, uno de ellos, siendo asistido de manera inmediata y trasladado al Hospital José Vasallo Cortez, ubicado la Parroquia Sabana de Mendoza Municipio Sucre del estado Trujillo, para la asistencia médica debida, siendo que el resto de funcionarios controlaban la situación violenta presentada, logran interceptar a los ciudadanos que lo acompañaban entre estos dos mujeres y un hombre, señalando que ante la actitud asumida y bajo la sospecha que ocultaban objetos de interés criminalísticos, proceden a indicarles que serían objeto de una inspección de personas, de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, comenzando por el ciudadano a quien identificaron como JORGE LUIS ESPINOZA MICE, a quien logran incautarle en su mano izquierda un (01) envoltorio elaborado material sintético traslúcido contentivo en su interior de ciento ochenta (180) mini envoltorios elaborados en material sintético traslúcido, contentivo de una sustancia granulada color beige con un peso bruto de cuarenta y dos (42) gramos; seguidamente procede una de las funcionarias presente a realizar la inspección de personas a las mujeres, resultando una de ellas ser adolescente, identificada la primera de ellas como RONEIDYS DEL CARMEN CONTRERAS MARTINEZ a quien logran incautarle un (01) envoltorio elaborado material sintético traslúcido contentivo en su interior de ciento treinta (130) mini envoltorios elaborados en material sintético traslúcido, contentivo de una sustancia granulada color beige con un peso bruto de veintisiete (27) gramos y a la adolescente identificada con las iniciales GAC a quien logran incautarle un (01) envoltorio elaborado material sintético traslúcido contentivo en su interior de ciento diecisiete (117) mini envoltorios elaborados en material sintético traslúcido, contentivo de una sustancia granulada color beige con un peso bruto de veintitrés (23) gramos; 2) ACTA DE VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALÍCUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, de fecha 15-10-2016, suscrita por la Experta Profesional II Dra. YOHANA BASTIDAS Toxicólogo Forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera, Estado Trujillo, y el funcionario Francisco Briceño, quien traslada la sustancia ilícita, practicada sobre la sustancia incautada a los ciudadanos aprehendidos consistente en lo siguiente: MUESTRA 1: un (01) envoltorio sintético contentivo de ciento ochenta (180) envoltorios sintético trasparentes, contentivo de una sustancia color beige con un peso bruto de cuarenta y dos (42) gramos y un peso neto de treinta y cinco (35) gramos; MUESTRA 2: un (01) envoltorio sintético contentivo de ciento treinta (130) envoltorios sintético trasparentes, contentivo de una sustancia color beige con un peso bruto de veintisiete (27) gramos y un peso neto de veinticuatro (24) gramos y MUESTRA 3: un (01) envoltorio sintético contentivo de ciento diecisiete (117) envoltorios sintético trasparentes, contentivo de una sustancia color beige con un peso bruto de veintitrés (23) gramos y un peso neto de veintiuno (21) gramos, siendo que las referidas muestras fueron sometidas a la experticia de reacción de orientación (Reactivo de Scott), arrojando resultado POSITIVO para el tipo de droga denominada COCAINA, es decir, es DROGA DEL TIPO COCAINA, no es posible denominarlo “presunta droga”, por cuanto ya existe una reacción que orienta a determinar que sí es droga; 3) PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, N° 833-16 de fecha 14-10-2016, suscrita por el funcionario FRANCISCO BRICENO y PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, N° 834-16 y PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, N° 835-16 de fecha 14-10-2016, suscrita porl el funcionario de fecha 14-10-2016, suscrita por el funcionario YUMAIRA RESTREPO quien colecta la droga del tipo COCAINA descrita en el acta anterior y que estaba en poder de los imputados JORGE LUIS ESPINOZA MICE y RONEIDYS DEL
, CARMEN CONTRERAS MARTINEZ y a la adolescente identificada con las iniciales GAC, la cual describe como evidencia física antes descrita, la cual se observa con sello húmedo y que fue recibida por la Experta Profesional II Dra. YOHANA BASTIDAS Toxicólogo Forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera, Estado Trujillo, a los fines de su experticia respectiva; 4) PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, N° 836-16 de fecha 14-10-2016, en la cual se describe las muestras tomadas al imputado de autos a los fines de practicar experticia toxicológica.
Igualmente constan: PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, N° 830.16 de fecha 14-10-2016, PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, N° 832-16 de fecha 14-10-2016, PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, N° 831-16 de fecha 14-10-2016, en las cuales se describen otras evidencias de Interés criminalístico.
Entonces como se desprende con una simple observación de estos elementos de convicción, no existe por ningún extremo de este procedimiento motivo alguno que genere la decisión del Tribunal, en cuanto a que no se haya calificado la aprehensión flagrante de los imputados de autos, por cuanto de las actuaciones y con un mínimo de conocimiento empírico, y mas aun en el caso de la Juzgadora que de acuerdo a lo indicado en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal un Juez debe apreciar las pruebas según la sana crítica observando las regIas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, debe entender que es la Cadena de Custodia y el ACTA DE VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALÍCUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, presentadas por el Ministerio Publico como actuaciones del procedimiento realizado, y que detallan de manera precisa la cantidad de sustancia incautada, su presentación, peso y tipo de sustancia incautada, por lo que esta Representación Fiscal no entiende como la Juzgadora en Funciones de Control N° 06 procede en decretar la aprehensión no flagrante y asentar que “.. .se evidencia contradicción respecto a la cantidad de envoltorios incautados a cada ciudadano situación esta que no puede obviar... “, dejando la Juzgadora de lado el registro de cadena de custodia que SI existe en las actuaciones y que describe afinadamente la evidencia colectada que resulto ser DROGA del tipo COCAINA, lo cual se afirma en razón de que también existe en actuaciones el ACTA DE VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALÍCUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, de fecha 15-10-2016, suscrita por la Experta Profesional II Dra. YOHANA BASTIDAS Toxicólogo Forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera, Estado Trujillo.
Y para ilustrar mas pareciera que la sentenciadora en Funciones de Control N° 06 no tiene claro que la cadena de custodia es el mecanismo que garantiza la autenticidad de los elementos de prueba que son colectados y examinados, esto es, que se terminan convirtiendo en las pruebas correspondientes al caso investigado, siendo que todo funcionario que participe en el proceso de cadena de custodia, deberá velar por la seguridad, integridad y preservación de dichos elementos, conservadas tal cual como se han encontrado en el sitio del suceso las evidencias colectadas, de allí es que se genera la el sistema denominado como cadena de Custodia y como bien se puede señalar que El éxito o el fracaso de una investigación dependen de lo inmediato y completo de la investigación preliminar, de allí que es necesario que desde la ubicación, fijación, colección, embalaje, etiquetaje, preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas, desde la escena o sitio del suceso a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas o ciencias forenses u órganos jurisdiccionales para su análisis y hasta que se suscite el debate oral, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado sea exitoso, y que la evidencia que se colectó es la misma que se está presentando ante el tribunal, o en el contenido del análisis en’ el respectivo dictamen pericial.
Asimismo se debe agregar que una vez que la evidencia física y en este caso es la droga del tipo cocaína, descrita en el ACTA DE VERIFICACION DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALICUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, de fecha 15-10-2016, una vez que es recibida en el Laboratorio de Toxicología Forense del Estado Trujillo, por la Experta Profesional II Dra. YOHANA BASTIDAS, Toxicólogo Forense, la cual fue trasladada por los funcionarios FRANCISCO BRICENO y y YUMAIRA RESTREPO, quienes colectaron la evidencia en poder de los imputados, de allí luego esa evidencia física es sometida a otra Experticia de Certeza que es denominada EXPERTICIA QUIMICA, en la cual se determinara por parte del Toxicólogo Forense si es cocaína base o es clorhidrato de cocaína, por cuanto ya existe la orientación de que la sustancia i es droga, entonces si nos referimos a lo señalado por la A quo cuando textualmente indica que ““. . . no obstante, tomando en cuenta que estamos en un proceso iniciado por unos hechos presuntamente cometidos en flagrancia cuyo elemento idóneo para demostrar la comisión, la circunstancias en que se suscitaron los mismos, los elementos activos y pasivo del delito incautados, es el acta policial levantada, de cuyo lectura se evidencia contradicción respecto a la cantidad de envoltorios incautados a cada ciudadano situación esta que no puede obviar.. “así mismo señala: “... genera dudas serias, sobre el objeto material del delito y conlleva forzosamente a estimar que no existe suficientemente elementos de convicción para estimar la responsabilidad de los imputados en los hechos atribuidos...”, pues se evidencia de la lectura del acta que a cada uno de los imputados fue incautado en su poder sustancia ilícita, que en número refleja la cantidad de envoltorios y que se afianza con las Planillas de Registro de cadena de custodia y ACTA DE VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALICUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, por lo que el error de por si material y/o de transcripción, mal podría “generar dudas serias” a la Juzgadora, por cuanto el acta policial, lleva un soporte documental suscrito que no es mas que la CADENA DE CUSTODIA, es decir, la evidencia física y la experticia no van a llegar directamente al Fiscal del Ministerio Público, llega del laboratorio a la Sala de Evidencia correspondiente del Órgano Aprehensor y de allí al Ministerio Publico, que finalmente recibe es el dictamen pericial el cual va sustentar el acto conclusivo que a bien corresponda presentar, todo conforme a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 187 del Código Orgánico Procesal penal define lo que se comprende por Cadena de Custodia y señala textualmente lo siguiente:
(Omissis)
De manera tal que se observa un desconocimiento por la A Quo de las actas procesales, por lo que no aplica tales máximas de experiencias, lógica y conocimientos científicos al momento de emitir su decisión, es decir, deja de lado el principio lura novit curia, ya que se supone que el Juez es conocedor del Derecho y lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales, aún cuando las partes no hayan expresado las normas en que fundan su pretensión, incluso cuando se han invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto, de acuerdo a los hechos relatados y a las pruebas ofrecidas, entonces la Juez en Funciones de Control N° 06 señala que decreta la no flagrancia con motivo de la incautación de la droga descrita en el ACTA DE VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALÍCUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, de fecha 15-10-2016, suscrita por la Experta Profesional II Dra. YOHANA BASTIDAS Toxicólogo Forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Valera, estado Trujillo, practicada sobre la sustancia incautada a los ciudadanos aprehendidos consistente en lo siguiente:
MUESTRA 1: un (01) envoltorio sintético contentivo de ciento ochenta (180) envoltorios sintético trasparentes, contentivo de una sustancia color beige con un peso bruto de cuarenta y dos (42) gramos y un peso neto de treinta y cinco (35) gramos; MUESTRA 2: un (01) envoltorio sintético contentivo de ciento treinta (130) envoltorios sintético trasparentes, contentivo de una sustancia color beige con un peso bruto de veintisiete (27) gramos y un peso neto de veinticuatro (24) gramos y MUESTRA 3: un (01) envoltorio sintético contentivo de ciento diecisiete (117) envoltorios sintético trasparentes, contentivo de una sustancia color beige con un peso bruto de veintitrés (23) gramos y un peso neto de veintiuno (21) gramos, siendo que las referidas muestras fueron sometidas a la experticia de reacción de orientación (Reactivo de Scott), arrojando resultado POSITIVO para el tipo de droga denominada COCAINA, es decir, es DROGA DEL TIPO COCAINA.
En el presente caso, el Ministerio Publico ha consignado ante el Tribunal debidamente elementos de convicción que no presentan deficiencias y que hacen constar que ciertamente estamos ante la presunta comisión de un hecho punible que ni siquiera prescribe porque es un delito relacionado con la materia de droga, mas aun cuando esta situado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y se debe atender el contenido del articulo 271 Constitucional, pues mal puede un Juzgador decretar LA APREHENSIÓN COMO NO FLAGRANTE Y PEOR AUN NO CALIFICAR LA COMISION DE DELITO ALGUNO, cimentando su decisión en un falso supuesto, ya que cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, como en efecto son verdaderos, sin embargo, la decisión que dicta la sentenciadora la subsume en una norma inexistente, y a su vez ocasiona una consecuencia que le genera un gravamen irreparable al Ministerio Publico como titular de la acción penal y en este caso como representante del colectivo que es la víctima en estos delitos en materia de drogas, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que lo que debe producir es la nulidad del acto como tal.
Por lo que se trae a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, en decisión signada N° 405 de fecha 31-03-2000, Expediente 91-882, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, dejó muy claro lo siguiente: “... El falso supuesto consiste en una cuestión de hecho afirmada o establecida por el sentenciador que resulta falsa o inexacta conforme a las actas del expediente. Hay falso supuesto cuando el juez saca conclusiones de elementos que no existen en el expediente...”.
Ahora bien, conforme lo sistematiza el autor venezolano Enrique Mejer, hay tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto: 1) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; 2) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra ‘,) el poder jurídico de actuación, existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos y 3) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser consciente de su actuación, se desconfigura la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma, que es lo que ha ocurrido en este caso y de allí que debe determinarse la nulidad del acto. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 126 del 21-02-2001, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, señala: “...el falso supuesto, tal como lo ha señalado la abundante jurisprudencia administrativa producida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, coincidente por demás con la doctrina patria, “afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma”. De manera que la decisión que es objeto de esta apelación, además de ser incoherente ya que la conclusión a la que llaga la A quo para decretar la APREHENSIÓN NO FLAGRANTE, en cotejo con la realidad expuesta en actas procesales se genera en aislamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en inobservancia al imperativo legal de fundamentar las decisiones que emita el Tribunal, en pro de los derechos al Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, que genera una subversión al debido proceso y tutela judicial efectiva que debe imperar en toda actuación jurisdiccional, como lo señala la Sentencia W 321 de Casación Penal, de fecha 19-06-2007, al indicar que los jueces deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, aunado a que el acto formal de imputación corresponde al Ministerio Público, por cuanto si el Tribunal considera puede apartarse de la calificación provisional dada en el momento de la presentación, pues de afirmar que no ha sido calificado delito alguno, invade la esfera de su competencia, toda que ha quedado asentado tanto en doctrina como jurisprudencia, lo siguiente:
“El acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo. A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación, lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que bus que encausar el ejercicio de la acción penal y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado, por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se atribuyen, que mas allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado.
En este orden de ideas, lo que si se desprende es que en este proceso se cumple con el contenido del artículo 191 de la Ley Orgánica de Drogas, antes referido, lo que lleva a entender axiomáticamente que se conciba que se trata de algún tipo de droga y es aquí precisamente donde deviene que el Fiscal del Ministerio Público que dirige la investigación, ordeno de manera inmediata la practica primero de una experticia de orientación que es el ACTA DE VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALÍCUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA y luego la experticia química, por presumir desde el principio que la evidencia contenida se trata de una sustancia psicotrópica, como en efecto quedo orientado y que al momento de celebrar la audiencia de presentación quedo precisado que se trata de una sustancia ilícita, por cuanto el acta de verificación o conocida como experticia de orientación, señala que es DROGA del tipo COCAINA.
De esta manera, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, ante la decisión recurrida, se le ha colocado al Ministerio Fiscal un obstáculo en la investigación, donde se incautaron sustancias denominadas como DROGA del tipo COCAINA, dada a 3 sus características, la cual es suficientemente descrita en el ACTA DE VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALÍCUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, antes referida, practicada sobre estas sustancia incautadas en poder de los imputados ut supra señalados, aunado que conllevaría a problematizar el trabajo que debe desplegar el Ministerio Público quien esta obligado a incoar la investigación ante cualquier hecho que configure un delito, en procura de la identificación de los J autores o partícipes y la responsabilidad penal que la norma tenga a bien en imponerle y en el presente caso, se afectan garantías a los sujetos procesales desconociendo requisitos del debido proceso, esto significa que el sujeto procesal debe indicar el derecho conculcado y la consecuencia negativa que se derivo, alegando solo la Defensa Privada de los imputados, quien pide sin fundamento legal la aprehensión como no flagrante, lo hace sin establecer, cual actuación de la comisión actuante, vulnero los derechos y garantías de su defendido, no subsanables que trajeran como consecuencia el desconocimiento de lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la aprehensión en flagrancia, en atención a las actas de investigación traídas al proceso, en esta etapa incipiente como lo es la Audiencia de Presentación de Imputado.
Asimismo, a pesar que la Decisión recurrida permite la continuación del proceso a través del procedimiento ordinario de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se convierte en una decisión contradictoria e ilógica, toda vez que enfatiza que: “...no fue calificado delito alguno, que el acta levantada genera contradicción, que genera dudas serias y que no existen elementos de convicción para estimar la responsabilidad de los imputados...” pues de mantener el errado criterio del Tribunal, dificulta la posibilidad alguna de que los elementos que se puedan recabar entre estos las Experticias a la sustancia incautada al imputado, inspección al lugar donde ocurre el hecho, entre otros, pueda ser obtenido de otra fuente que no sea el acta policial, todo se obtendría, del acta policial, que a criterio de la a quo “genera dudas serias” , de esta manera, sorprende y preocupa a esta Representación Fiscal, el desconocimiento del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada. (subrayado y resaltado propio)
(Omissis)
Entonces si la forma omitida o distorsionada de un acto procesal es esencial, de modo que impide que el acto alcance su fin, por tanto del acta policial y las actuaciones que la sustenta se desprende que la aprehensión fue realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir fue en flagrancia, y en el punto de discusión de este recurso que esta prácticamente centrado en determinar esta circunstancia, toda vez que la a quo refiere en su decisión “. . . no obstante, tomando en cuenta que estamos en un proceso iniciado por unos hechos presuntamente cometidos en flagrancia cuyo elemento idóneo para demostrar la comisión, la circunstancias en que se suscitaron los mismos, los elementos activos y pasivo del delito incautados, es el acta policial levantada, de cuyo lectura se evidencia contradicción respecto a la cantidad de envoltorios incautados a cada ciudadano situación esta que no puede obviar.. “Asimismo señala: “... genera dudas serias, sobre el objeto material del delito y conlleva forzosamente a estimar que no existe suficientemente elementos de convicción para estimar la responsabilidad de los imputados en los hechos atribuidos.. .y decreta NO FLAGRANTE la aprehensión de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal de los ciudadano JORGE LUIS ESPINOZA MICE, titular de la cédula de identidad N° 16.738.437 y RONEÍDYS DEL CARMEN CONTRERAS titular de la cédula de identidad N° 16.376.740, la libertad sin restricciones de conformidad con el artículo 44.1 constitucional. LIBRESE BOLETA DE LIBERTAD.. TERCERO: vista que no fue calificado delito alguno en el presente proceso considera en el presente caso es declarar sin lugar la solicitud de incautación de los vehículos tipos motos colectadas en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados de autos descritos., se declara sin lugar la incautación de los teléfonos celulares colectados... “ por lo cual considera, quienes suscriben que en ningún caso el acta policial carece de requisitos esenciales que reflejen la actuación de la comisión actuante, que las actuaciones son acompañadas de elementos de convicción que enfatizan y sustentan su actuación, que la sustancia es suficientemente descrita en la CADENA DE CUSTODIA, que es el instrumento idóneo par describir la evidencia colectada y asegurada que en este caso es la DROGA del tipo COCAINA, el ACTA DE VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA, TOMA DE ALÍCUOTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, que la suscribe un experto en toxicología, señala que sí es droga del tipo cocaína y de allí se deriva con toda responsabilidad que el Ministerio Publico impute la presunta comisión de un delito a los ciudadanos antes mencionados, entre otros elementos, concernientes a la intervención, asistencia y representación de los imputados, de acuerdo a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal.
Consideramos que estamos en un estado de Derecho y de Justicia, donde la misma debe prevalecer y es de nuestra Competencia ir en contra de la impunidad de nuestro país, ante decisiones como esta implica estar en presencia de un Estado de indefensión, ya que al no permitir investigar, para aclarar la participación del imputado, debe el Tribunal decretar la detención como flagrante, por haber sido aprehendido en situación de flagrancia ya que al momento de ser inspeccionados le fue encontrada sustancias ilícitas, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y decretar una medida cautelar menos gravosa conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de considerarlo, para asegurar las resultas del proceso, siendo entonces que es una decisión del todo INFUNDADA, CONTRADICTORIA E ILOGICA, puesto que para continuar con la respectiva investigación debemos hacerlo con base a las actuaciones levantadas en principio por lo funcionarios policiales, no podemos modificar en ningún momento la situación dada, o tomar nuevamente experticia de la sustancia incautada cuando va arrojar los mismos resultados, ya seria posteriormente durante la investigación recabar las demás experticias a que haya lugar como partes de buena fe.
SEGUNDA DENUNCIA: Apelamos de la decisión dictada en fecha 16-10-2016, por el Juzgado de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en lo que respecta a la negativa de incautación preventiva de los bienes muebles incautados descritos en la cadena de custodia PH-831-16 consiste en tres (03) teléfonos celulares y dos vehículos clase moto una modelo águila marca MD, placa AI1H7OV, color rojo año 2013 y otra marca empire, color azul, sin placas, petición que se hizo de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual se hace es en razón de ser una medida de aseguramiento de este bien que se presume que ha sido empleado en la comisión del delito que se le atribuye a los ciudadanos JORGE LUIS ESPINOZA MICE y RONEIDYS DEL CARMEN CONTRERAS MARTINEZ , por cuanto la razón que genera la aprehensión de los mismos, lo cual es un elemento de convicción que fue presentado ante la Juez en funciones de Control N° 06 al momento de la audiencia de presentación de los imputados, es decir, ya ciertamente se precisa que se relaciona con el delito imputado, por lo que de esta manera al no haber decretado la Incautación Preventiva, esta generando un daño al Estado Venezolano al momento de buscar la protección de la víctima en estos delitos en materia de drogas, víctima que es todo un colectivo y que es un daño que se considera irreparable por cuanto al quedar ese bien mueble sin ningún tipo de limitación provisional, ya que pudiera ser transferido, enajenado, y asi quedaría ilusoria las resultas del proceso en caso que se logre demostrar la responsabilidad penal que pesa sobre los imputados, de allí que lo buscado con este tipo de solicitud de incautación preventiva es que se evite que los bienes empleados en la comisión de hechos punibles relacionados con tan delicada materia como es la de drogas, puedan continuar siendo utilizados en la venta, distribución, almacenamiento y/o ocultamiento de esas sustancias ilícitas, previendo así, entonces a través de una incautación preventiva que la custodia o control temporal de tales bienes, este es en manos del Organismo destinado por el Estado Venezolano a tales fines, y que no es otro que la Oficina Nacional Antidrogas, que se encargará durante el proceso penal de su custodia, mantenimiento, conservación, administración y uso y así evitar la distracción del bien.
En este caso la parte de la decisión adoptada por el Tribunal a quo en el marco de la celebración de la Audiencia de Presentación, no esta ajustada en su totalidad a este fin, al estar causando un gravamen irreparable al Estado Venezolano, al no decretar la incautación preventiva del bien mueble ya descritos en el acápite anterior, petición que se hace con carácter preventivo a fin de resguardar ante una futura aplicación de la pena de confiscación que tan solo es solo seria posible ser aplicable si existiese una sentencia condenatoria, lo cual se convierte en una pena accesoria, como lo prevé el articulo 178 numeral 4 de la Ley Orgánica de Drogas.
Dentro de la facultades que tienen los Tribunales penales esta en la de poder ordenar la incautación preventiva de aquellos bienes vinculados presuntamente a la perpetración del hecho punible y ordenar su
confiscación una vez haya sentencia definitivamente firme, atendiendo a lo establecido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como bien lo indica el articulo 116 el cual señala que no se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por dicha Constitución, y de manera excepcional puede ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Asimismo la Ley Orgánica de Drogas preceptúa en su articulo 183 sobre los Bienes asegurados, incautados y confiscados, en el cual se indica que el juez o jueza de control, previa solicitud del o la fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley, o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita, es decir, es aquí cuando procede pedir la incautación que en esta etapa es preventiva, generándose el despliegue de la potestad cautelar que tiene el Fiscal del Ministerio Publico, facultado para solicitarla a los fines de asegurar tanto al Estado Venezolano como a la Colectividad que es el sujeto pasivo en los delitos tipificado en los artículos 149 al 166 de la Ley Orgánica de Drogas, que la búsqueda de la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución que traducida con una sentencia condenatoria definitivamente firme, y es entonces que se procederá a la confiscación de los bienes muebles e inmuebles incautados preventivamente y se les destinará a los planes, programas y proyectos en materia de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de las personas consumidoras de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como a la prevención y represión de los delitos tipificados en la Ley citada y así resarcir parte del daño social que generan la comisión de delitos en materia de drogas.
De este modo claramente queda determinado que cuando un bien mueble que sea vehículo automotor o teléfonos celulares, utilizado para la comisión de los delitos a que se refiere la Ley contra Las Drogas, debe ser incautado de modo preventivo hasta que se genere una sentencia definitiva y si esta es condenatoria serán confiscado, resultando que en el caso que nos ocupa el bien mueble ya descrito fueron utilizados para la comisión del delito, por lo que existe una latente presunción de que son utilizados en la comisión del delito señalado También se hace pertinente mencionar que la Constitución de de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 285 numeral 3, prescribe que el Ministerio Publico debe ordenar y dirigir la investigación penal, así como asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración y el articulo 116 ejusdem, indica que no se decretan confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por la Constitución y por vía de excepción podrán ser objetos de confiscación, mediante sentencia firme los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que sean responsables de delitos relativos o vinculados al trafico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, lo cual concuerda con el articulo 271 “ r de dicha Constitución el cual indica que las acciones judiciales dirigidas a sancionar la comisión de delitos referentes a esta materia de drogas no prescribirán. Por esto aun cuando el Ministerio Publico como sujeto principal y parte procesal, despliega un poder cautelar que tiende la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución, es ajustado el pedir medidas asegurativas cautelares en el proceso penal, siendo que con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda ser ejecutada , se busca es asegurar ,. la efectividad de un pronunciamiento futuro del órgano judicial, evitando que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia y estando en un proceso que aun sigue dentro de la etapa de investigación, y la solicitud de incautación hecha por el Ministerio Publico es de carácter preventivo, en razón de lo ya indicado.
(Omissis)
De esta manera para concluir que no se debe dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón de la comisión de estos delitos relacionados con el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza nuestro país para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad, de allí que resulta necesario resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes. Entonces se trata de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir esta actividad delictual, sin que ello implique que se aparta del marco legal previamente establecido y resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal, no obstante, los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran en un escalón superior al resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conllevan de allí que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino, por el contrario, los jueces deben tomar todas las medidas legales que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha contra los mismos y no es que se trate de violentar derechos o garantías legales establecidas, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares, pero las decisiones en materia de delitos de drogas deben ser contundentes.”

TITULO II
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
El Recurrente, DANNY SIMANCAS, abogado en ejercicio, actuando como defensor privado de los ciudadanos JORGE LUIS ESPINOZA MICE, titular de la cedula de identidad No.16.738.437 y RONEIDYS DEL CARMEN CONTRERAS, titular de la cedula de identidad No.16.376. 740, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación a la apelación formulada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico, en los siguientes términos:

“…
CAPITULO PRIMERO:
DEL PRETENDIDO GRAVÁMEN IRREPARABLE CAUSADO POR LA DECISIÓN RECURRIDA (Primera Denuncia):
La Fiscalía recurrente, en su Primera Denuncia, alega un pretendido gravamen irreparable causado por la decisión recurrida, la cual fundamenta en que no existe motivo alguno que genere la decisión del Tribunal en cuanto a que no se haya calificado la aprehensión como flagrante. Señalando además el Ministerio Público, que en la cadena de custodia y el acta de verificación de sustancias, toma alícuota y entrega de evidencia, se señala de manera precisa la cantidad, peso y tipo de sustancia incautada...”.
Ciudadanos Jueces superiores, la simple inconformidad con lo decidido no constituye un gravamen irreparable; “GRAVAMEN IRREPARABLE: Significo que el agravio que produce la sentencia, no pueda ser corregido en otro grado del proceso o etapa del proceso, por lo que se hace necesaria la impugnación para subsanar el error o agravio en otra Instancia”, Esto quiero decir que la Fiscalía de por sí, ya carece de motivo para ejercer la apelación contra la decisión recaída en la audiencia de presentación de mis defendidos, pero su intención para ejercerlo se abriga en un pretendido gravamen irreparable. Por otra parte fundamenta ese gravamen en la falta de motivo del Tribunal para decidir lo que decidió, lo cual resulta falso.
Ciudadanos Jueces Superiores, la ciudadana Juez fue suficientemente clara, cuando señaló: Tomando en cuenta que estamos en un proceso iniciado por unos hechos presuntamente cometidos en flagrancia cuyo elemento idóneo para demostrar su comisión, las circunstancias en que se suscitaron los mismos, los elementos activos y pasivos del delito, incautados, es el acta policial levantada de cuya lectura se evidencia contradicción, respecto a la cantidad de envoltorios incautados a cada ciudadano. Situación ésta que como puede obviar quien aquí decide, pues genero dudas serias, sobre el objeto material del delito y conlleva forzosamente a estimar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad de los imputados en los hechos atribuidos, así como para considerar acreditado el delito imputado. En consecuencia se decreto la aprehensión como no flagrante...” (Los resaltados son de la defensa). No encuentra pues, est defensa; fundamentacion suficiente para el ejercicio de éste recurso por parte del Ministerio Público, ante la inexistencia de un gravamen irreparable y un motivo legal para recurrir.
CAPITULO SEGUNDO
SOBRE EL PRETENDIDO GRAVAMEN IRREPARABLE CAUSADO POR LA NEGATIVA DE INCAUTACION
(Segunda Denuncia):
La Fiscalía nuevamente invoca la existencia de un gravamen C irreparable, causado por la recurrida al no decretar la confiscación preventiva de los bienes incautados a mis defendidos al momento de su aprehensión, para calificar finalmente el auto recurrido en su totalidad como infundado, contradictorio e ilógico.
Vale ratificar, que la simple inconformidad con lo decidido no constituye un gravamen irreparable; recalcamos que “GRAVAMEN IRREPARABLE: Significa que el agravio que produce la sentencia, no pueda ser corregido en otro grado del proceso o etapa del proceso, por lo que se hace necesaria la impugnación para subsanar el error o agravio en otra Instancia’, Y si en la primera denuncia decíamos que la Fiscalía carece de motivo para ejercer la apelación contra la decisión recaída en la audiencia do presentación de mis defendidos, amparándose en un pretendido gravamen irreparable, causado por la no incautación preventiva de los bienes, calificando el auto recurrido ‘como : “ infundado, contradictorio e ilógico, Esta vez señalamos en defensa de la decisión que la Fiscalía ha utilizado tres términos que se contradicen entre sí, porque el auto recurrido no puede ser a la vez: “infundado, contradictorio e ilógico”.
Explicamos porque:
1.- INFUNDADO Ó FALTA DE MOTIVACIÓN DE UN AUTO: “Significa ausencia de motivación. Esa falta o ausencia puede verificarse totalmente, como carencia formal de un elemento estructural del fallo. No se concibe una sentencia en la que la motivación esté totalmente omitida. Por eso se denomina falta de motivación, la ausencia de un exposición de los motivos que justifiquen la convicción del juez en cuanto al hecho y las razones jurídicas que determinan la aplicación de una norma a ese hecho comprendiendo todas las cuestiones, también la ausencia de razones que tuvo un juez, para valorar o no una prueba determinada”.
El hecho de que el recurrente considere que los motivos expresados por la recurrida no son válidos, no quiere decir que la misma no haya CH) fundada o motivada.
2.- CONTRADICCIÓN EN LA MOTIVACIÓN: 11La motivación es contradictoria cuando existe un insanable contraste entre los fundamentos que se aducen, o entre éstos y la parte dispositiva, de tal modo que excluyen entre sí y se neutraliza, por lo que el fallo queda así sin motivación alguno”.
La decisión recurrida no resulta contradictoria, porque se corresponde: con lo decidido en cuanto a que: “...el acta policial levantada de cuya lectura se evidencia contradicción, respecto a la cantidad de envoltorios incautado a cada ciudadano. Situación ‘ésta que no puede obviar quien aquí decide, pues genera dudas serias, sobre el objeto material del delito y conlleva forzosamente a estimar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad de los imputados en los hechos atribuidos, así como para considerar acreditado el delito imputado...
Ciudadanos Jueces Superiores si Nuestra Carta Magna, en su articulo 116, establece, que: “No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables d delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ¡lícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ¡lícito de sustancias psicotrópicos y estupefacientes”. No puede el Juez al considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad de los imputados en os hecho5 atribuidos, así como para considerar acreditado el delito imputado, decretar luego la incautación aun cuando sea preventiva. Esa si sería una evidente contradicción.
3.- ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA:
“La ley exige que e/juzgador establezca las razones que determinan la condena o a la absolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él paro arribar a la conclusión’.
En la decisión la Juez estableció las razones que determinan la resuelto, expresando: “Visto que no fue calificado delito alguno en el presente proceso, considera declarar sin lugar la solicitud de incautación de los vehículos tipo motos colectados en el procedimiento donde resultara’ aprehendidos los ciudadanos imputados de autos descritos en la cadena L’ custodia el cual riela en folio 37, aunado a que tales vehículos según le versión de la representante del Ministerio público, no fueron utilizados en la comisión del delito, de igual modo se declara sin lugar la incautación de los teléfonos celulares colectados, debidamente identificados en las actuaciones que riela cadena de custodia No.PH-831-16, que rielo en el folio No.25 y 26, así como el vaciado de contenido de los mismos” (Los resaltados son de esta defensa) . Nuevamente insiste esta defensa que el hecho de que el recurrente considere que los motivos expresados por la recurrida no son válidos, no quiere decir que la misma resulte ilógica.”

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:
Revisado como ha sido el escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto esta Alzada, pasa a decidir en los términos siguientes:
En concreto se observa que el Ministerio Público recurrente denuncia en primer término el gravamen irreparable que le produce la decisión del Tribunal al no decretar flagrancia pro el Delito de Distribución Ilícita Agrava de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en la aprehensión de JORGE LUIS ESPINOZA MICE y ROBEYDIS DEL CARMEN CONTRERAS, sin calificar delito alguno, al estimar la A quo que el Acta Policial presenta contradicción en los envoltorios de la presunta droga incautada, partiendo de un falso supuesto, toda vez que conforme al acta de investigación levantada por los funcionarios policiales aprehensores, a los mismos les fue incauta una cantidad de droga y por ello fueron detenidos, congruente LA Cadena de Custodia y con el Acta de Verificación de Sustancias, Toma de Alícuota y entrega de Evidencias de fecha 15/10/2016, en la que se determina en su conjunto que al ciudadano JORGE LUIS ESPINOZA MICE le fue incautado 180 envoltorios contentivos de presunta cocaína con un peso bruto de 42 gr, y neto de 35 gr,; a la ciudadana RONEYDIS DEL CARMEN CONTRERAS le fue incautado 130 envoltorios contentivos de presunta cocaína con un peso bruto de 27 gr, y neto de 24 gr,; y a la Adolescente, le fue incautado 117 envoltorios contentivos de presunta cocaína con un peso bruto de 23 gr, y neto de 21 gr.; estimando que lo procedente en derecho sería haber acordado la flagrancia conforme la detención descrita en el acta policial levantada, subsumible en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y decretar una medida cautelar menos gravosa conforme al artículo 242 eiusdem, de considerarlo procedente, para asegurar las resultas del proceso.

Como segundo motivo de recurso denuncia como contrario a derecho la negativa a la incautación Preventiva solicitada de conformidad con el artículo 116 Constitucional y 183 de la Ley Orgánica de Drogas, de los tres teléfonos celulares y dos motos, incautados en el procedimiento policial, al ser bienes muebles empleados en la comisión del delito.

Visto los motivos de recurso, en relación a la primera denuncia, revisada las actuaciones se observa que el Ministerio Público en audiencia de presentación celebrada, solicita la calificación de flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos JORGE LUIS ESPINOZA MICE y ROBEYDIS DEL CARMEN CONTRERAS, imputando el delito de Distribución Ilícita Agrava de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y solicitando la imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el siguiente hecho:

“…en fecha 14/10/2016, siendo las 6:30 de la mañana, se recibió llamada telefónica, por parte del Inspector agregado Carlos Briceño Jefe de Homicidios Trujillo, informando que sostuvieron un enfrentamiento con un sujeto, del grupo de generador de violencia el colombiano en el sector poblado del Cenizo parroquia el divide municipio Miranda estado Trujillo, resultando lesionado quien respondía por el nombre de José Gregorio Rosales morales, en la primera calle del sector Cancha deportiva avistaron un grupo de personas entre sexo masculino y femenino quienes intercambiaron envoltorios entre si, entre los cuales se ubicaron frente a una vivienda sujetos quienes al notar la presencia policial, uno de ellos esgrimo un arma de fuego tipo pistola, disparando en su contra mientras venían empuñando en su manos varios envoltorios y se internaron en el interior de la vivienda motivo por el cual, de conformidad con la excepción del 196 del COPP, en seguida dichos ciudadanos, siendo estos interceptados en el interior de la vivienda le informaron que serian objeto del inpsceciòn de personas de conformidad con el 191 del COPP, incautándole al ciudadano Jorge Luís Espinoza Mise un envoltorio contentivo a su vez de 180 mini envoltorios, contentivo de una sustancia granulada de color beige con sus características de olor fuerte de la denominada droga cocaína, peso bruto de 42 gramos y de peso neto 35 gramos, de cocaína, así mismo le incautaron la ciudadana Rosneider del Carmen Contreras Martínez le incautan empuñado en su mano contentivo de 130 mini envoltorios elaborado en material sintéticos sustancia granulada de color beige con sus características de olor fuerte de la denominada droga cocaína, peso bruto de 27 gramos y de peso neto 24 gramos, así mismo se encontraba un adolescente, de nombre G.A:C se omiten los datos de conformidad a la ley un envoltorio de material sintético de sustancias ilicitas motivo por el cual quedaron detenidos y puesto a la orden de la Fiscalia ..”

Por su parte, la defensa de los imputados, ejercida por el abogado DANNY SIMANCA, señala:

“VISTA LA NARRATIVA REALIZADA POR EL MINISTERIO PUBLICOESTA DEFENSA DEBE MANIFESTAR QUE EL CATA POLICIAL realzada por lo funcionarios actuantes es inverosímil por cuanto lo allí transcrito, carece de credibilidad alguna por cuanto no guarda no tiene lógica ni sentido común, además de ello, una vez mas vemos, la reiteración de la historia creada por estos cuerpos de seguridad para hacer uso y abuso del poder, que le das el estado como presuntos funcionarios de seguridad, vale decir que los funcionarios arremeten contra la ciudadanía sin ningún tipo de compasión y mucho menos toman en cuenta las condiciones de las personas que para su entendimiento consideran delincuentes, en el caso de marras, es evidente, el desfuero comicial cometido en contra de los hoy detenidos por el hecho de observar como estos funcionarios arremetieron contra el hoy occiso y en búsqueda de silenciar ese acto irregular cometido por los funcionarios es que establecen en su acta policial que los mismos presuntamente poseían en su poder la presunta sustancia ilícita, aunado a ello una vez mas vemos actúan por la famosa llamada anónima son incapaces se buscar dos testigos que los acompañe y verificar que el procedimiento es apegado a ley en consecuencia de lo anteriormente narrado, para mi particular nos encontramos ante la famosa siembra, en contra de estas dos personas por tal motivo ciudadana jueza le solicito se decrete la no flagrancia y no sea admitida la imputación dada por el ministerio Publico todo en razón de que los hechos controvertidos carecen de lógica de alguna, cabe destacar que estos funcionarios de alguna manera tenían plenamente identificada a la persona que estaba siendo buscada y tanto es así que hoy día fue ultimado en las adyacencias a la vivienda de estas personas en presencia de estos dos sujetos en esta audiencia, es producto del abuso policial y el daño colateral efectuado por los funcionarios en sus actuaciones realzadas fuera del marco de ley los que nos traduce el desfuero jurídico y que mal pudiera el Tribunal avalar que estas personas en momento alguna ser responsables de lo tipo penales que se pretenden endosar en esta audiencia , ratifico la libertad sin restricciones la aprehensión como no flagrante y el procedimiento ordinario para así ratificar el principio de inocencia de mis dos representados.”

Decidiendo la A quo, en el ejercicio del control posterior constitucional de la aprehensión, lo siguiente:

“Por cuanto en esta etapa procesal los elementos para decidir son las actuaciones que conjuntamente con el escrito que dio origen al presente procedimiento presentó la Fiscal XIII del Ministerio Público, en consecuencia según el acta policial levantada por los funcionarios actuantes, cuya fecha señala en fecha 14/09/2016,se evidencia que fue realizado un procedimiento por los Funcionarios Adscrito al CICPC Valera estado Trujillo, en virtud de la presunta comisión de un hecho punible por unos ciudadanos quienes presuntamente se encontraban comercializando sustancias ilicitas, por lo que se dirigen al lugar y en amparo del artículo 196 del COPP, ingresan a la vivienda descrita en autos, incautando presuntamente a tres ciudadanos que se encontraban dentro de la residencia, entre ellos los dos imputados JORGE LUIS ESPINOZA MICEE, titular de la cedula de identidad Nº 16.738.437 , 2.- RONEIDYS DEL CARMEN CONTRERAS, titular de la cedula de identidad Nº 16.376.740, Y una adolescente, no obstante tomando en cuenta que estamos en un proceso iniciado por unos hechos presuntamente cometidos en flagrancia cuyo elemento idóneo para demostrar su comisión la circunstancias en que se suscitaron los mismos, los elementos activos y pasivos del delito incautados, es el acta policial levantada, de cuya lectura se evidencia contradicción respecto a la cantidad de envoltorios incautados a cada ciudadano situación esta que no puede obviar quien aquí decide pues genera dudas serias, sobre el objeto material del delito y conlleva forzosamente a estimar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad de los imputados en los hechos atribuidos así como para considerar acreditado el delito imputado, en consecuencia se decreta la aprehensión como no flagrante de conformidad con el artículo 234 del COPP y decreta la libertad sin restricciones a favor de los imputados de conformidad con el artículo 44.1 constitucional.”

Estimando esta Alzada que la decisión si bien es cierto toma como fundamento el Acta policial, por la tanta de ella se deduce que fue incautada la sustancia ilícita de droga, sin señalar cuales son las inexactitudes o inconsistencias en la droga incautada, con un argumento genérico, por lo que el gravamen materializado se evidencia al no poder servir, con esta decisión dispersa, el acta policial para continuar con la investigación.
En efecto estima esta Alzada que conforme el acta policial levantada se verifica que los dos imputados conjuntamente con una adolescente les fue incautada droga, con debida cadena de custodia y congruente actas de verificación y pesaje de las mismas, sin que la decisión señala la incongruencia por ella detectada, por la que la flagrancia en la aprehensión debe ser decretada, al ser subsumible dentro de las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal, específicamente en su primer supuesto como lo es el delito que se esta cometiendo o acaba de cometer, y será en el curso de la incipiente investigación en el que se deberá determina su alcance y vigencia, EN LA QUE SE DEBERA DETERMINAR LA TESIS FISCAL QUE SEÑALA QUE EL ACTA POLICIAL CONTIENE UN MONTAJE por el enfrentamiento policial que sucede en el transcurrir de los hechos, atendiendo que es función del Ministerio Público investigar los hechos tanto que inculpan como exculpan, por lo que calificada la flagrancia, dado su carácter probatorio, se tiene como válida la imputación que hace el Ministerio Público a los imputados por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.

Se observa además que la necesidad de aseguramiento cautelar la funda el Ministerio Público recurrente dada la gravedad del delito imputado, pero ello no significa que debe decretarse una privativa de libertad, teniendo en cuenta no solo el alcance de la actuación policial contenida en el acta por ellos levantada, sino verificar en la fase preparatoria como sucedieron los hechos, en el que en medio del intercambio de disparos son detenidos los imputados teniendo cada uno en la mano la presunta droga en las cantidades referidas.

En atención a ello, observando que la Libertad plena viene derivada por la calificación no flagrante en la aprehensión de los imputados, sin que se hubiere calificado delito, al estimar esta Alzada contraria a derecho esta decisión, al verificarse la flagrancia por el delito imputado por el Ministerio Fiscal, se hace necesaria el pronunciamiento cautelar, por lo que, conforme al compás racional establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las particulares circunstancias que rodean al hecho objeto de investigación, de conformidad con el artículo 242 eiusdem, se estima suficiente para asegurar el proceso, imponer a los ciudadanos JORGE LUIS ESPINOZA MICE y ROBEYDIS DEL CARMEN CONTRERAS, la medida de presentación periódica ante el Tribunal de la causa, una vez al mes, establecida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Resuelto lo anterior, pasa esta Alzada a resolver el segundo motivo de recurso, concretado en la impugnación de la decisión que no acuerda la Incautación Preventiva de los 3 celulares y las 2 motos incautada, solicitada como medida de aseguramiento, de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, al haber sido empleada por los ciudadanos imputados. en la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, generando gravamen irreparable al haber sido, conforme a su criterio, utilizada para la comisión del hecho, dejando ilusoria la ejecución del fallo para el caso en que sea decretada sentencia condenatoria y con ello la pena accesoria de la confiscación, teniendo en cuenta el hecho imputado, que se da por reproducido, se observa que la juzgadora no considero procedente la incautación preventiva de estos bienes, y al revisar las actuaciones contenidas en la causa y el análisis In Totum se observa que la droga incautada a los imputados es en la mano, y no oculta en ningún vehiculo, por lo que la incautación aparece desproporcionada al no verse, como lo pretende la representación fiscal, el uso de las motos o de los celulares para cometer el delito, es decir que no es usada para cometer delito de droga, ni aporta indicadores de ser producto de dinero proveniente de la droga, lo que fractura la procedencia de la medida de incautación pretendida por la representación fiscal.
En atención a ello se concluye que no se le asiste la razón al Ministerio Público, en este segundo motivo ya que no aportó indicadores para estimar el uso de los bienes para cometer el delito, ni su procedencia por delitos de droga, condición sine qua nom para decretar incautación, conforme el artículo 183 de la Ley Orgánica de Droga.
Por lo que verificándose el primer motivo de recurso, y no el segundo, debe declararse, como en efecto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida, modificándose la decisión, al revocarse la decisión en lo que respecta a la No calificación de Flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos JORGE LUIS ESPINOZA MICE y RONEYDIS DEL CARMEN CONTRERAS, imponiéndose la medida de presentación periódica ante el Tribunal de la causa, una vez al mes, establecida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito imputado por la representación fiscal, a saber, DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, debiendo el Tribunal de la causa imponer de esta cautela, confirmándose la decisión recurrida en el Procedimiento Ordinario acordado y en la Negativa de Incautación de bienes decretada. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por las Abogadas INGRID PEÑA CABRERA y YUSLEIVY ADRIANA PINEDA SILVA, Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina Décimas Terceras del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, respectivamente, en contra de la decisión de fecha 16 de octubre de 2016.
Segundo: Se MODIFICA la decisión recurrida, revocándose la decisión en lo que respecta a la No calificación de Flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos JORGE LUIS ESPINOZA MICE y RONEYDIS DEL CARMEN CONTRERAS, y se impone la medida de presentación periódica ante el Tribunal de la causa, una vez al mes, establecida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, imputado por la representación fiscal, debiendo el Tribunal de la causa imponer de esta cautela, confirmándose la decisión recurrida en lo que respecta al Procedimiento Ordinario acordado y en la Negativa de Incautación de bienes decretada.
Tercero: Notifíquese y remítase al Tribunal de origen.-
Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Richard Pepe Villegas
Jueza de la Corte Juez de la Corte

Abg. Julissa Rosales Briceño
Secretaria